梁利華

摘要：梁治平在《清代習慣法》中以“小傳統(tǒng)”作為研究視角考察了清代習慣法的淵源、存在情況以及發(fā)揮的社會功能，透過法律這個研究切入點，梁治平論證得出清代的國家和社會處于斷裂的狀況，但同時習慣法作為維持民間正常生產(chǎn)生活秩序的重要工具又在不斷整合國家和社會的關(guān)系。通過精讀《清代習慣法》，了解其觀點和分析概念、理論模型，學習梁治平作為習慣法研究經(jīng)典寫作者的論證方式和治學之道。

關(guān)鍵詞：清代習慣法；習慣；國家；社會；斷裂；整合

中圖分類號：D920.4文獻標識碼：A文章編號：1671-864X（2016）02-0130-03

引言

在看梁治平先生的《清代習慣法》時，不知為何我總想起另一本看似不大相關(guān)的書——黃仁宇先生的成名作《萬歷十五年》（說其不相關(guān)一是因為研究領(lǐng)域的不同，前者被認為是是習慣法研究的開山之作，后者被評為歷史社會學研究的典范；二是因為兩本書研究內(nèi)容、研究方式和手段不同）：黃先生在《萬歷十五年》中以傳記體的方式描寫了萬歷皇帝、首輔申時行、宰相張居正、模范官僚海瑞等，但不管這些人個人德行高下、能力和治理手段高低，總而言之明王朝已經(jīng)在內(nèi)部開始朽壞必將走向滅亡——在黃仁宇看來，明朝必將走向滅亡，不在于后期倭寇的進犯，不在于北方游牧民族的雄起，實際滅亡的種子深埋在甚至從萬歷年間就開始的明王朝內(nèi)部結(jié)構(gòu)上——整個明王朝實施治理與統(tǒng)治的機制從那時開始就已經(jīng)慢慢壞死了。

梁治平的《清代習慣法》和黃仁宇的《萬歷十五年》在我看來有異曲同工之妙?！肚宕晳T法》從研究清朝的習慣法入手、并以此作為分析材料和論述載體，但其實質(zhì)關(guān)注點和落腳點不在于法律本身，而在于清代國家與社會的關(guān)系，在梁治平看來，從習慣法的運行以及其與國家法的關(guān)系可以看出，在清朝時習慣法和國家法各行其是、沿著各自的邏輯和知識傳統(tǒng)在進行運作，兩者之間在知識傳統(tǒng)上缺乏一種內(nèi)在和有機的聯(lián)結(jié)在社會制度和架構(gòu)方面，缺乏一種“從事于國家法和習慣法探究和說明分工的（職業(yè)人）群體”，因此以法律作為視角來觀察清代國家不難發(fā)現(xiàn)當時國家與社會已經(jīng)“斷裂”開來，這種從內(nèi)部結(jié)構(gòu)開始散架的國家最終將往何處去——與黃仁宇筆下的明王朝殊途同歸是不難想到的必然結(jié)果——從這個角度來講，我的聯(lián)想是容易理解的。

一、內(nèi)容與觀點

（一）研究的意義和價值。

梁治平在《清代習慣法》的導言部分就開章明義地指出了自己接下來的研究所遵循的學術(shù)傳統(tǒng)（某種程度而言，這也是表明了自己的研究范式）：一種不同于傳統(tǒng)法學研究視野下的、更接近法律社會學研究視域的“小傳統(tǒng)”：在這種小傳統(tǒng)之下，“法律被寬泛地理解為一種‘使人類行為受規(guī)則統(tǒng)制的事業(yè)”，梁治平認為只有在這樣的研究傳統(tǒng)之下，只有在這樣寬泛的法律定義之下，他才能得以去研究研究民間的法律，去研究習慣法。

研究習慣法的目的和意義在于哪呢？梁治平也是在論述的一開始就開門見山地說了：“在‘小傳統(tǒng)之下去研究習慣法，是否意味著背后有一個國家與社會背離的預設，是否假定了一個國家與社會二元結(jié)構(gòu)的存在？”——研究清代習慣法與其說是為了研究清朝的法律制度，毋寧說是為了研究清代中國社會的結(jié)構(gòu)與形態(tài)，即通過研究清代習慣法去證實或者證偽清朝存在一個國家與社會二元格局。那么再追問一句，研究清代的社會結(jié)構(gòu)意義何在？梁治平認為，“晚清以來，中國開始了痛苦而漫長的現(xiàn)代化過程，其中，對于傳統(tǒng)國家的改造與重塑乃關(guān)鍵的一環(huán)”晚清社會所在的國家結(jié)構(gòu)和社會形態(tài)既是我們這種改造和重塑的對象同時也是“它發(fā)生和展開的歷史背景”?？偠灾?，研究歷史始終是為了關(guān)照現(xiàn)在，對于歷史的了解一方面有助于我們了解自己現(xiàn)在所處的現(xiàn)狀，另一方面有助于我們面對未來做出更加理性建設性的選擇。（我們常常說，研究應該以小見大，本人認為梁治平對清代習慣法的研究就是以小見大的典范——當然某種程度而言對整個清代習慣法的研究不能算是著眼小處，當對于就法律論法律的大部分研究來說，梁治平的研究之所以經(jīng)典雋永，或者說相較于其入手點來說，他的社會關(guān)懷是非常大的、研究意義是毋庸置疑的）。除了梁治平自己言明的研究意義之外，本人認為在《清代習慣法》出版以來，無論研究者個人有沒有這個主觀設想，從其出版發(fā)表20余年的實際被引用被綜述的現(xiàn)狀來看，《清代習慣法》的研究意義還有一層在于它成為了習慣法研究的典范，對于深刻闡明研究習慣法是要干什么有什么用、用自己的研究實實在在地回答了這個問題。

（二）文獻綜述——相關(guān)研究傳統(tǒng)和研究視角下別人所做的研究以及梁治平的述評。

試圖通過研究法律去觀察社會運作模式的理論家們，梁治平認為他們都關(guān)心一個著名的韋伯命題——資本主義（精神）或者說資本主義精神浸染下產(chǎn)生的（科學、形式理性）法律秩序為什么會而且只會在西方國家產(chǎn)生，這句話也可以這樣理解，這種法律秩序為什么不會在古代中國產(chǎn)生？——理論家們通過研究古代中國法律的運作方式去理解中國社會的自在邏輯，以此證明資本主義精神不可能從中生發(fā)出來。

首先進入梁治平分析視野的是繼馬克斯·韋伯之后最可注意的一個嘗試“將中國法律史的材料納入社會理論框架內(nèi)”進行思考的教授：來自美國的羅伯托·昂格爾，他通過提出“習慣法”、“官僚法”和“法律秩序”這三個概念來理解法律和社會形態(tài)的關(guān)系；他認為在古代中國（昂格爾具體研究的是公元前12至公元前3世紀）只存在缺乏“公共性”與“實在性”的“禮”，“禮”雖然規(guī)范著當時中國社會的秩序，但這種狀態(tài)不是西方現(xiàn)代意義上的“法律秩序”——這表明了當時中國國家與社會尚未分離，或者說“國家尚未產(chǎn)生”。梁治平反對昂格爾的觀點、分析工具和理論假設，他認為隱藏在昂格爾分析背后的理論預設是一個西方近代的社會理論模式：“它強調(diào)國家與社會的‘二元性，重視‘公共的與‘私人的兩個領(lǐng)域之間的界分?！绷褐纹秸J為，用西方式的這種二元對立的國家與社會理論來分析古代中國是沒有解釋力的，在西周時期一個與社會相分離的“國家的輪廓”已經(jīng)“清晰可辨”這是毋庸置疑的事實，只是中國國家與西方國家不同，中國“這種親緣的政治化和政治的親緣化，造成一種家國不分、公私不立的社會形態(tài)”，因此雖然“法律與社會形態(tài)確實具有一種緊密的內(nèi)在關(guān)聯(lián)”，但昂格爾錯解了中國的法律，錯解了當時的社會形態(tài)。

昂格爾對西周時期中國法律問題的分析沒有解釋力（一是對中國法律本身理解不對，二是通過中國只存在“禮”不存在西方意義上的法律秩序來說明中國當時國家形態(tài)尚未發(fā)育），那么黃宗智的觀點呢？黃宗智首先與梁治平一樣，對用“公共領(lǐng)域”和“市民社會”這對從西方近代歷史經(jīng)驗中抽象出的概念來理解中國問題是并不合適的，他提出了“國家＼第三領(lǐng)域＼社會”的三元模式，黃通過研究清代的“民事法律制度”認為在社會和國家之間存在一個由二者共同參與形成的“第三領(lǐng)域”，這個領(lǐng)域存在的明證是“提交官段的糾紛有相當數(shù)量是在訴訟已呈之后和庭審判決之前了解，其方式是通過正式司法制度與非正式司法制度的互動?！钡褐纹秸J為把自己限制在“哈貝馬斯公共領(lǐng)域理論框架內(nèi)”的黃宗智實際像他的批評者一樣，是以“從西方近代歷史經(jīng)驗中抽象出來的理念去理解中國的現(xiàn)實?！绷褐纹秸J為黃宗智通過“過分突出和強調(diào)民間調(diào)解與衙門裁判二者之間的差異和對立”，通過這種區(qū)分以照應其背后國家與社會對立的理論預設。梁治平認為第三領(lǐng)域根本不存在，因為并沒有“一套既不同于‘正式法又區(qū)別于‘非正式法的原則和規(guī)則產(chǎn)生?！蹦菫槭裁袋S宗智會由正確的材料分析得出錯誤的結(jié)論呢？梁治平認為其根源在于黃宗智對中國法律認識不清。梁治平認識到在古代中國社會存在這樣一個明顯的悖論“國家制定法里絕少關(guān)于私法（戶婚田土錢債）的規(guī)定”但民間顯然存在大量的私法糾紛，國家法中正式且具有實效的部分從公元8世紀到公元18世紀“陳陳相因、一脈相承”但“此千余年間，中國社會所經(jīng)歷的變化卻是緩慢而巨大的”這兩個顯而易見的悖論在梁治平看來充分說明研究古代中國法律制度必須將更多地精力和目光投向生長在民間的法律——“在‘天高皇帝遠的日常生活世界，它們構(gòu)成了秩序的基礎(chǔ)?！绷褐纹秸J為黃宗智錯認為“清代地方官在申理‘民事糾紛時非常嚴格地依循律例”，實際上更恰當?shù)乇磉_是如日本學者滋賀秀三所言的以合乎“情理”為最終的解決原則。民間法與國家法根本就不是界線分明、截然二分的二元，又何以可能存在一個通過二者互動產(chǎn)生的第三元？梁治平認為，黃宗智分析的“官府調(diào)處和民間調(diào)處相結(jié)合”只是表明“作為一項優(yōu)先考慮的價值和目標，調(diào)處息訟無論在民間和官府均被奉為基本原則。”

經(jīng)過分析昂格爾和黃宗智的觀點，梁治平清晰表達了自己的觀點：1.中國古代社會應該是一種“無論比較二元模式還是三元模式都不相同而且更加復雜的關(guān)系模式”，它更可能如梁漱溟所言，是一個“國家與社會界線不清，國家消融于社會，社會與國家相消融的狀態(tài)”。2.那么如何來分析中國傳統(tǒng)社會的這種狀態(tài)呢？借用何種分析工具或者理論預設能更加有信度有效度？梁治平認為有三組概念是比較合適的選擇：“家—國—天下”“公—私”以及“官—民”。梁治平認為“傳統(tǒng)中國的民間社會，既不是只受國家支配的非自立存在，也不是自立于國家之外的自我完善的秩序空間，而是通過共同秩序觀念而與國家體制連接起來的連續(xù)體?！?/p>

梁治平認為通過法律這個人們在日常生活中解決糾紛維持秩序的工具作為特殊透視點去了解社會形態(tài)是“可行的”“有益的”和“必要的”。昂格爾和黃宗智的嘗試是值得肯定的，但他們“誤解了其據(jù)以觀察和驗證相關(guān)社會理論的法律”，在于他們的理論架構(gòu)不能較好地適用于中國的歷史，梁治平希冀通過對清代習慣法的研究“提供有關(guān)社會和國家理論的新構(gòu)想”，提出更具有解釋中國古代社會現(xiàn)實情況的更好的理論模型。那為什么梁治平的研究能得以具有這種可能性呢？

（三）研究對象、范圍、分析工具的界定。

1.研究對象的清晰界定。

毋庸置疑，梁治平的研究對象是清代習慣法，其對習慣法的定義在各種習慣法研究的總數(shù)或者教材中總能被看到，他認為：“習慣法是這樣的一套地方性規(guī)范，它是在鄉(xiāng)民長期的生活與勞作過程中逐漸形成；它被用來分配鄉(xiāng)民之間的權(quán)利、義務，調(diào)整和解決他們之間的利益沖突，并且主要在一套關(guān)系網(wǎng)絡中被予以實施?！贝蠖鄶?shù)對梁治平定義的解讀是這樣的，他開創(chuàng)性地認為習慣法不屬于國家制定法的一種，習慣法是具有社會約束力的一種“類法”社會規(guī)范。

實際上通過梁治平自己對“習慣法”、“習慣”、“民間法”“國家法”這樣幾組概念的辨析我們能更好地理解這個概念。

（1）國家法與民間法。

國家法可以被一般地理解為“由特定國家機構(gòu)制定、頒布、采行和自上而已予以實施的法律”。在中國社會歷史上，雖然“皇權(quán)試圖將其統(tǒng)轄勢力不斷擴展到城外地區(qū)”但事實上“出了城墻之外，統(tǒng)轄權(quán)威的有效性便大大地減弱，乃至消失”。因此在一個極廣闊的社會空間里，“在國家法之外、之下，還有各種各樣其他類型的法律，他們不但填補了國家法一流的空隙，甚至構(gòu)成國家法的基礎(chǔ)”——梁治平認為這其他的各種各樣類型的法律可以統(tǒng)稱為民間法——在持大傳統(tǒng)觀點的法學家看來，它們或許不是正式的法律，但他們確實在歷史上的清代存在并與國家法共同維持著帝國的生產(chǎn)生活秩序。

（2）民間法與習慣法。

梁治平認為，中國的民間法具有多樣的形態(tài)：“它們可以是家族的，也可以是民族的；可能是形諸文字，也可能口耳相傳；它們或是人為創(chuàng)造，或是自然生成，相沿成習；或者有明確的規(guī)則，或更多表現(xiàn)為富有彈性的規(guī)范；其實施可能由特定的一些人去負責，也可能依靠公眾輿論和某種微妙的心理機制?！薄扒宕耖g法，依其形態(tài)、功用、產(chǎn)生途徑及效力范圍等綜合因素，大體可以分為民族法、宗族法、宗教法、行會法、幫會法和習慣法幾類。”——這也就是說，在梁治平的研究中，習慣法是民間法的一部分，習慣法主要是民間調(diào)整現(xiàn)代意義上民事法律關(guān)系的“法語”“法諺”以及“契約中的套語”。

（3）習慣與習慣法。

習慣與習慣法的辨析是最為困難的， 梁治平從E·Ehrlich提倡的對活法（living law）中得到啟發(fā)：“大量的法直接產(chǎn)生于社會，見于各種社會制度。”梁治平認為我們借此可以擺脫狹隘的法律觀念，發(fā)現(xiàn)“一個從來就存在的更廣大、更真實的法律世界”，《清代習慣法》中的習慣法應該是此種意義上“廣大的真實的法律世界的一部分”。

在基本前提確定之后，梁治平通過對前人學者已有的對“法”的現(xiàn)成概念的 “甄別”、“印證”，通過在“概念”和“經(jīng)驗”中的反復運動，通過對“相關(guān)概念的限定、損益和創(chuàng)造性重復”界定了自己文中筆下對“法”的理解。梁治平與傳統(tǒng)法學家的觀點不同，他認為“習慣法”之不同于“習慣”僅僅從社會控制形式上做出區(qū)分是不夠的——“鄉(xiāng)民社會本身就缺乏專門的司法組構(gòu)”，“普通習慣只是生活的常規(guī)化、行為的模式化，習慣法則特別關(guān)系權(quán)利與義務的分配，關(guān)系彼此沖突利益的調(diào)整”，在這個意義上，梁治平給出自己關(guān)于習慣法的思考和界定：“習慣法乃由鄉(xiāng)民長期生活與勞作過程中逐漸形成的一套地方性規(guī)范；他被用來分配鄉(xiāng)民之間的權(quán)利、義務，調(diào)整和解決他們之間的利益沖突；習慣法并未形諸文字，但并不因此缺乏效力和確定性，它在一套關(guān)系網(wǎng)絡中被實施，其效力來源于鄉(xiāng)民對此種‘地方性知識的熟悉和信賴，并且主要靠一套與‘特殊主義的關(guān)系結(jié)構(gòu)有關(guān)的輿論機制來維護。”

2.研究材料和分析方法。

據(jù)此，梁治平對清代習慣法研究材料分為三類：民國時期進行的習慣法調(diào)查報告，清代官方檔案，清代民間契約文書。梁治平認為真正的困難不在于史料的搜尋，而在于“對它們進行恰如其分的運用和處理”，也就是說，“選擇明晰有力的概念，以之運用于材料，從而直接探明事物特性的分析方法”。這樣做的原因之所以難是因為“今天通行的概念、術(shù)語及分析方法，完全出自西方法律學”，它們在運用于分析中國古代社會時是否“自然、恰當和具說服力”。梁治平在對中國古代社會形態(tài)和法律制度的理解之下，選擇了借用霍菲爾德的分析工具。

梁治平認為這樣一個分析工具能展示“清代習慣法的一般面貌，再進一步去探究某些相關(guān)之理論問題”。結(jié)合這樣一個分析工具所使用的是典型的史料分析方法。

（四）基本觀點：斷裂與整合——對清代國家與社會關(guān)系的基本判斷。

梁治平通過考察清代習慣法，發(fā)現(xiàn)習慣法與國家制定法沿用不同的知識傳統(tǒng)、在不同的社會領(lǐng)域里發(fā)揮著作用，而這兩種截然不同的法律知識以及其間缺乏的溝通和交流讓梁治平從習慣法和國家法的“斷裂”之中得出一個他最關(guān)心的結(jié)論：實際清代國家和社會也處于“斷裂”狀態(tài)，這是《清代習慣法》的一個基本觀點。

與此同時，習慣法和國家法事實上共同存在于一個“內(nèi)容上有分工”的社會里，當然必須肯定“習慣法對于清代經(jīng)濟增長和當時的社會經(jīng)濟生活具有重要的和積極的意義”，雖然這個積極意義并不會實際促成產(chǎn)生西方資本主義文明的具形式理性的法律文化和制度，但它“建構(gòu)的秩序，清代社會生活才呈現(xiàn)出如此豐富多彩而又井然有序的面貌”——也就是說，它同時不斷整合著國家和社會的關(guān)系，以維系清帝國的發(fā)展。

在這個意義上，所有中國的習慣法研究者都應該注意到，梁治平研究中所提示我們的習慣法本身所固有的只能在“特殊主義的關(guān)系結(jié)構(gòu)”中，運作的屬性使得它一方面維護著清帝國的民間秩序，另一方面限定著形式理性的現(xiàn)代法律制度的發(fā)展。今天我們在研究習慣法時，一個基本結(jié)論是，肯定習慣法的積極功能并認為“國家法應當做出適度讓步，以吸收和認可習慣法”——但國家法為什么要讓步？怎么讓步？讓步到何種程度？我覺得梁治平的研究給了我們一個重大的啟示，那就是今天的習慣法研究應該更加扎實一點更加注重實證調(diào)查，習慣法的固有本性是在“特殊主義的關(guān)系結(jié)構(gòu)中運作”，那時至今日，我國社會習慣法賴以生存的土壤是否還在？多大程度還在？這是事關(guān)國家法為什么退步？怎么退的不能回避的問題。

二、何種論證方式得出的研究結(jié)論？

（一）夾敘夾議。

個人認為社會研究最忌諱的是材料的堆砌和理論與材料的分離，但這又是初學者非常容易犯的錯誤，究其根本原因，一是我們對自己要寫一個什么樣的主題（文章要解決一個什么樣的問題）思慮不周、沒有完全考慮好，另一個原因就是理論的儲備不夠（看的書不夠多）或者是對收集來的材料還沒有完全理解消化。

梁治平在《清代習慣法》中的論述方式上為我們做了一個很好地榜樣。研究清代的習慣法，梁治平收集的原始資料是1930年《民商事習慣調(diào)查報告錄》、清代官方檔案和清代民間契約文書，拿到這些材料后，梁治平做的第一件事情就是作為一個嚴謹規(guī)范的社會科學研究者，對拿到的材料本身進行了信度和效度的考察——哪些方面是對自己的研究主題有價值有意義的，哪些是材料本身存在的不足，自己在下結(jié)論時要注意謹慎判斷。結(jié)合這些材料本身的特性和研究主題的特質(zhì)，選擇合適的分析工具也是梁治平著意看中的事情。

在論證自己的觀點上，言之有物、夾敘夾議，使材料消散開來能為觀點所用，這一點是梁治平的論證特點。例如，在講到習慣法的起源時，梁治平擺出自己的觀點：習慣法出自自然，為什么這樣說？因為史料上有“贖田以春前秋后為限的習慣直接產(chǎn)生于農(nóng)作秩序，且體現(xiàn)農(nóng)耕社會中之公正觀念”。又如，“習慣法既生于人群之中，且用以調(diào)整人際間關(guān)系，靠人之行為體現(xiàn)和維持，自然在任何時候都不能夠脫離人、人的思慮、人的欲望、人的理性和人的情感?！贝嗽捲踔v？再結(jié)合材料進行論述，“起初，買主或因創(chuàng)辦世業(yè)，又急于修飾，無暇糾纏，慨然與之；其后相沿日久，遂成慣例?！蓖ㄟ^夾敘夾議的方式擺明觀點、梳理思路之后，梁治平很有一點知自己不足的自覺，“以舉例的方式來展示習慣法的豐富性和復雜性是適宜的”，但“面面俱到的列舉容易流于浮泛?！睂ψ约旱难芯坑邢扌砸矔龀龇此?。

（二）先破后立。

在文章寫作中，如何論證自己的觀點？現(xiàn)在不管是研究哪一個問題，前人基本都涉足過；無論是哪一個問題，隨著學科交融的增加，能從不同的視角和研究范式下去探究，那么我們怎么開展自己的研究、擺出自己的觀點？梁治平的方法是“先破后立”，面對同一個研究主題、同一個研究范式 ，前人已經(jīng)有過哪些代表性研究，通過分析述評，哪些對、對在哪，哪些不對、錯在哪，以此牽引出自己的觀點和分析工具。例如在前面文獻綜述時已經(jīng)提到過，梁治平通過研究清代法律來探析清代國家和社會的關(guān)系、清代社會的實際運行機制，在提出自己的觀點之前，梁治平先分析了該研究范式之下昂格爾、黃宗智、滋賀秀三等人的觀點并加以述評引取其精華、去其糟粕地引出自己的研究觀點，先破后立的論證方式在這體現(xiàn)的淋漓盡致。

再如，在學理上界定習慣法的概念時，哪些習慣何以能稱之為“法”，通過樹立別人的觀點（立靶子），如E·Ehrlich對于活法（living law）的理解，P·Bohannan關(guān)于法律與習慣的辨析，霍貝爾關(guān)于法三要素的分析以及Roscoe Pound等人關(guān)于法是“通過系統(tǒng)實施政治上組織起來之社會的強大實現(xiàn)的社會控制”觀點的闡述，分析各位前人學者定義之中合理成分，在摘除了其中不合理、不合適中國習慣法的成分之后，梁治平提出自己的關(guān)于“法”“習慣法”的學理上的定義。

（三）時刻保持的反思能力：對所運用的理論框架、分析概念時刻保持警醒能力。

如果同樣去研究習慣法或者說一名入門的社會科學研究者，我們可以從梁治平身上學到什么？梁治平進一步考察了“國家”與“社會”這兩個概念——這是他作為學者的過人之處，對自己所用的分析概念保有理論上的謹慎性和反思力，梁治平想弄清楚能否用這對概念來分析古代中國或者說多大程度上能夠用這對概念。不假思索地運用司空見慣的概念作為分析工具常常就是巨大錯誤的開始。而梁治平在治學中不斷提醒自己與讀者，研究古代中國這樣一個與西方思想傳統(tǒng)和社會傳統(tǒng)大相徑庭的對象，能否運用或者說能運用到何種程度，對生長于純西方知識傳統(tǒng)的“國家”與“社會”這對概念，對于自己研究的概念保持清醒的反思能力、對自己分析框架和模型的理論解釋力保持客觀冷靜的思考也許比盲目樂觀更加難得、理性及具建設性。

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