李光偉

（武漢理工大學 政治與行政學院，湖北 武漢 430063）

政府特許經(jīng)營協(xié)議法律問題研究

李光偉

（武漢理工大學 政治與行政學院，湖北 武漢 430063）

特許經(jīng)營制度是一把雙刃劍，它作為一種新的制度被運用到公共事業(yè)建設(shè)領(lǐng)域，有利于實現(xiàn)公共利益。同時，該制度也實現(xiàn)了特許經(jīng)營者的盈利目標。但是，對于它存在的問題我們也應(yīng)該有著清醒的認識：賦予政府干預(yù)合同的特權(quán)是否會引起公權(quán)力的濫用？政府特許經(jīng)營協(xié)議這種特殊合同形式是屬于行政合同還是民事合同？目前，國內(nèi)尚未有完善的法律法規(guī)對此種協(xié)議進行細致的規(guī)范。因此，有必要研究、探討特許經(jīng)營制度的相關(guān)法律問題。

特許經(jīng)營；政府特許經(jīng)營協(xié)議；存在問題

一、政府特許經(jīng)營概述

特許經(jīng)營是指特許人和被特許人之間達成的協(xié)議關(guān)系，特許人以合同形式約定提供在某些領(lǐng)域和技術(shù)方面的特有權(quán)，并且提供給被特許人自有或者專有的特許權(quán)，而被特許人利用這種特許權(quán)進行經(jīng)營活動，以期望獲取一定的利益。國際特許經(jīng)營協(xié)會將特許經(jīng)營協(xié)議定義為：特許經(jīng)營是特許人將所有的或者專有的商號專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)、經(jīng)營模式、技術(shù)等以契約的形式授予受許人，受許人自己投資或者經(jīng)營以獲得利益。

特許經(jīng)營包括政府特許經(jīng)營和商業(yè)特許經(jīng)營。兩者具有相似之處，例如，兩者都通過協(xié)議方式確定權(quán)利義務(wù)以及違約后的法律責任等。但是，政府特許經(jīng)營側(cè)重于政府授予個人從事某種事務(wù)，具有一定程度的公法性。商業(yè)特許經(jīng)營側(cè)重于特許權(quán)的授予，使用于商標、商號等商業(yè)領(lǐng)域，具有私法性。兩者具體區(qū)別如下表：

比較維度　政府特許經(jīng)營　商業(yè)特許經(jīng)營含義政府對有關(guān)國家公共領(lǐng)域的資源利用和公共設(shè)施建設(shè)的權(quán)利授予個人經(jīng)營或者建設(shè)特許人授予受許人將其所有的或者使用的商標、商號、經(jīng)營模式等經(jīng)營性資源進行經(jīng)營活動的權(quán)利主體　政府或者代表政府的組織——商業(yè)主體雙方均為商業(yè)主體特許范圍大小范圍小，一般是為了公共利益的需要而授予特殊領(lǐng)域的特許權(quán)的經(jīng)營范圍大，雙方意思表示一致的原則（法律法規(guī)允許的范圍內(nèi)）性質(zhì)　行政性質(zhì)、民事性質(zhì)兼具民事合同目的　實現(xiàn)和維護公共利益　實現(xiàn)私人利益

政府特許經(jīng)營，又叫公用事業(yè)特許經(jīng)營，本質(zhì)含義是指公私部門進行的有關(guān)公共資源利用、開發(fā)和建設(shè)的合作。主要是指對有關(guān)的市政建設(shè)和基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域，政府通過簽訂契約或者其他方式明確雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，旨在授予一定企業(yè)或者私人對某個公共產(chǎn)品或者服務(wù)進行經(jīng)營，以實現(xiàn)公共利益，同時又能實現(xiàn)有限的私人利益，從而達到“雙贏”的一種制度。政府特許經(jīng)營是特許經(jīng)營制度中民營化的一種特殊方式，不管從參與主體、經(jīng)營范圍和爭議解決方式等方面都有著特殊的地方，但是這種政府參與的特許經(jīng)營憑借自身特有的優(yōu)勢在各國的公用事業(yè)建設(shè)中脫穎而出。其中最為典型的是BOT模式。

BOT模式是指政府與私人主體簽訂協(xié)議，規(guī)定允許私人主體在一定期限內(nèi)建設(shè)公共基礎(chǔ)設(shè)施，并且可以獲得相應(yīng)的收益，但是在特許期限屆滿后，私人必須無償?shù)膶⒃擁椖拷挥烧芾怼OT這種以政府和私人簽訂契約的方式的特許經(jīng)營模式，不同于政府單方的行政行為。政府為實現(xiàn)公共利益通過法律或者政策等授予私人某些領(lǐng)域的特許權(quán)，這是單純的行政行為，而BOT 這種私人參與并且通過合同來約束私人和政府行為的方式具有特殊性，要區(qū)別對待。通過合同方式的特許經(jīng)營模式在實踐中被大量的使用，并且逐漸成為政府特許經(jīng)營模式的主導型發(fā)展方式。

二、我國政府特許經(jīng)營制度實踐中的問題

政府和經(jīng)營者簽訂政府特許經(jīng)營協(xié)議，打破政府壟斷公用事業(yè)領(lǐng)域的局面，既能高效率的實現(xiàn)公共利益，又能使私人實現(xiàn)一部分的利益，實現(xiàn)了政府利益、經(jīng)營者利益、公眾利益的“三贏”。所以，政府特許經(jīng)營制度極大地促進了公共利益的商品經(jīng)濟的發(fā)展。實際上，政府特許經(jīng)營也是一把雙刃劍。理論上，政府特許經(jīng)營協(xié)議是政府和經(jīng)營者意思一致的集中體現(xiàn)，政府也是特許經(jīng)營權(quán)的實施主體和合同一方的參與人。然而，政府在協(xié)議中還有一定的特權(quán)。實踐中，我國政府特許經(jīng)營制度的運行過程中存在以下問題：

1、政府特經(jīng)營協(xié)議的法律屬性厘定不清

政府和私人簽訂的這個協(xié)議不能等同于一般的民事合同，也不能簡單地認定為行政合同，傳統(tǒng)行政合同是政府的行政行為，體現(xiàn)政府的意志，而政府特許經(jīng)營協(xié)議體現(xiàn)一定的私人意思。學界有三種說法：“行政合同說”、“民事合同說”和“經(jīng)濟合同說”。

“行政合同說”認為政府特許經(jīng)營合同是行政合同，是從它的締結(jié)合同主體、內(nèi)容和目的上進行判斷的。首先，政府擁有行政優(yōu)益權(quán)，因此，合同主體地位不平等。其次，政府特許經(jīng)營協(xié)議的內(nèi)容不遵循民事合同的“法無禁止皆自由”的原則，而是遵循著“法無規(guī)定皆禁止”的原則。政府特許經(jīng)營協(xié)議的內(nèi)容必須在法律法規(guī)明確規(guī)定的范圍內(nèi)進行。最后，政府特許經(jīng)營協(xié)議的目的是實現(xiàn)和維護社會公共利益。

“民事合同說”認為政府特許經(jīng)營協(xié)議是私法契約。首先，他們認為，政府特許經(jīng)營協(xié)議雙方當事人法律地位平等。因為，權(quán)利義務(wù)不對等不能等于地位不平等，探究契約的起源可以發(fā)現(xiàn)，政府特許經(jīng)營協(xié)議作為契約的一種，自然無法離開契約的自由、平等的實質(zhì)內(nèi)容。其次，政府特許經(jīng)營協(xié)議雙方當事人意思表示具有一致性。政府特許經(jīng)營協(xié)議必須以行政主體和行政相對人的合意為前提，這種合意不同于政府單方?jīng)Q議。而且，政府特許經(jīng)營協(xié)議雙方當事人可以相互選擇和某些情況下的相互妥協(xié)。最后，政府特許經(jīng)營協(xié)議的締結(jié)過程也遵循公開、競爭的原則。

此外，一些學者另辟蹊徑，提出了“經(jīng)濟合同說”。他們把政府特許經(jīng)營協(xié)議經(jīng)濟合同，即商事合同。他們認為政府特許經(jīng)營協(xié)議體現(xiàn)了公共政策要求和公共利益，這體現(xiàn)了經(jīng)濟法精神，因此，可以視為經(jīng)濟合同。

2、政府濫用行政優(yōu)益權(quán)

為了維護公共利益，行政優(yōu)益權(quán)的存在是必要的。但是，一味的夸大政府權(quán)力，缺少對政府權(quán)力的有效制約，勢必會對協(xié)議相對方不公平?！耙磺杏袡?quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不變的一條經(jīng)驗”。因此，有必要對行政優(yōu)益權(quán)加以限制。濫用行政優(yōu)益權(quán)會導致政府出現(xiàn)信用危機。首先，公用事業(yè)建設(shè)過程中，往往會出現(xiàn)各種風險，例如政治風險、商業(yè)風險、法律風險等。實踐中，風險出現(xiàn)時，會出現(xiàn)政府推卸責任的情況。其次，政府違反補貼承諾引發(fā)爭議?，F(xiàn)實中，會出現(xiàn)補貼承諾不兌現(xiàn)，經(jīng)營者訴求無門的現(xiàn)象。最后，政府特許經(jīng)營中，有些產(chǎn)品和服務(wù)由政府定價。不透明、不完善的定價機制會嚴重損害政府信譽。

3、政府特許經(jīng)營協(xié)議簽訂、履行程序不規(guī)范

政府特許經(jīng)營協(xié)議簽訂、履行程序的不規(guī)范會出現(xiàn)以下后果：政府對公共利益保護存在量和質(zhì)的認識錯誤，維護公共利益的初衷沒有真正實現(xiàn)；政府為了提高政府政績水平目光短淺，私人利益趁虛而入；政府對市場把握常常不準確，政府經(jīng)營決策常常會出現(xiàn)失誤；政府和經(jīng)營者信息溝通不暢通導致經(jīng)營者做出錯誤決策從而使特許經(jīng)營的意義的大打折扣；另外，情勢變更也會影響特許經(jīng)營協(xié)議目的的實現(xiàn)。

三、完善我國政府特許經(jīng)營協(xié)議制度的措施

1、理清政府特許經(jīng)營協(xié)議的法律屬性

政府特許經(jīng)營協(xié)議性質(zhì)不確定，解決問題的途徑就無法確定，當合同出現(xiàn)問題時，政府和企業(yè)就不知所措了。政府特許經(jīng)營協(xié)議是把私法領(lǐng)域的合同觀念運用到公法領(lǐng)域的創(chuàng)新。

筆者認同上述“行政合同說”。因為協(xié)議的主體是政府、被政府許可的經(jīng)營者，這種特殊的關(guān)系使得他們之間的關(guān)系不完全平等。目前，政府特權(quán)沒有得到應(yīng)有的法律規(guī)制。因此，有必要對政府特許經(jīng)營協(xié)議進行立法規(guī)范。目前，“行政合同說”雖然是大勢所趨，但是該說在我國法律實踐中還沒有得到確立，把政府特許經(jīng)營合同定義為行政合同，是解決其它一系列問題的前提條件。

2、制約政府行使行政優(yōu)益權(quán)

“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力”，防止權(quán)力濫用最好的方式就是將權(quán)力裝進制度的籠子里。政府行使行政優(yōu)益權(quán)應(yīng)遵循公開、公平、公正原則、誠實信用原則、信賴保護原則和利益平衡原則。在遵循上述原則的基礎(chǔ)之上，適時通過立法方式明確列舉行政優(yōu)益權(quán)行使的范圍和邊界。首先，行政優(yōu)益權(quán)的設(shè)定主體應(yīng)當是國家權(quán)力機關(guān)，并且以法律形式加以確定。其次，設(shè)定行政優(yōu)益權(quán)要符合一定的標準。例如，保障公民人生權(quán)利和民主權(quán)利標準、市場調(diào)節(jié)的可行性、必要性標準、社會公共利益標準和立法權(quán)、司法權(quán)監(jiān)督標準等。最后，行政優(yōu)益權(quán)的設(shè)定要遵守立法程序。

3、規(guī)范政府特許經(jīng)營協(xié)議的簽訂、履行程序

首先，政府特許經(jīng)營協(xié)議書面化。以書面形式明確雙方權(quán)利義務(wù)有利于協(xié)議雙方積極履行協(xié)議內(nèi)容。其次，政府特許經(jīng)營協(xié)議締結(jié)程序嚴格化。這就要求政府在招、投標過程中要依法辦事。第三，特許經(jīng)營協(xié)議的撤銷、變更或者宣布無效的程序法定化。第四，建立和完善公眾參與制度，例如，協(xié)議訂立階段的聽證會制度、協(xié)議履行階段的公眾評審制度和投訴制度等。第五，加強信息公開力度，除涉及個人隱私、商業(yè)秘密和國家秘密外，特許經(jīng)營協(xié)議中其它相關(guān)信息都應(yīng)當及時公開。最后，完善監(jiān)督和監(jiān)管制度。一方面，政府應(yīng)當對政府特許經(jīng)營協(xié)議履行情況進行必要的監(jiān)管；另一方面，通過立法手段，建立和完善事中監(jiān)督和事后監(jiān)督制度。對經(jīng)營者的監(jiān)督可以采取價格監(jiān)督和質(zhì)量監(jiān)督方式。對政府的監(jiān)督則可以逐步采用司法監(jiān)督方式。

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（責任編輯：劉偲然）