摘 要：當(dāng)前城市房價(jià)仍居高不下，促使小產(chǎn)權(quán)房遍地開花，盡管與現(xiàn)行法律相違，但其發(fā)展如火如荼，由于其牽涉的利益關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，越來越引起社會(huì)的關(guān)注。為解決這一問題，本文從介紹小產(chǎn)權(quán)房的概念及其分類，分析其現(xiàn)實(shí)發(fā)展?fàn)顩r及存在的問題，并提出相應(yīng)路徑，以期對這一問題提供可操作的適當(dāng)?shù)慕鉀Q方案，化解社會(huì)矛盾，促進(jìn)社會(huì)和諧。

關(guān)鍵字：小產(chǎn)權(quán)房；城鄉(xiāng)二元化；分類處置；利益均衡

1 小產(chǎn)權(quán)房概述

（一）小產(chǎn)權(quán)房概念

其實(shí)一直以來“小產(chǎn)權(quán)房”并不是一個(gè)傳統(tǒng)的法律術(shù)語，它只是媒體和學(xué)者們一個(gè)約定俗成的概念。有學(xué)者認(rèn)為“小產(chǎn)權(quán)房”在現(xiàn)行法下的實(shí)質(zhì)是“無產(chǎn)權(quán)房”。事實(shí)上，購買所謂“小產(chǎn)權(quán)房”的人僅能取得鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府頒發(fā)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)房屋所有權(quán)證書或者由村民委員會(huì)頒發(fā)的房屋所有權(quán)或使用權(quán)證，并不能依法獲得由縣級以上房產(chǎn)管理部門頒發(fā)的房屋所有權(quán)證和土地使用權(quán)證。也有學(xué)者認(rèn)為小產(chǎn)權(quán)房是一種特殊的部分產(chǎn)權(quán)房或是不完全產(chǎn)權(quán)房，由此分析了完全產(chǎn)權(quán)房與部分產(chǎn)權(quán)房的區(qū)別，分析得出小產(chǎn)權(quán)房是一種特殊的部分產(chǎn)權(quán)房，其不能在法律上行使對國有土地的使用權(quán)和房屋的所有權(quán)，只能在經(jīng)濟(jì)上行使對房屋的狹義所有權(quán)和使用權(quán)盡管目前小產(chǎn)權(quán)房的定義各家各持一端，并未形成統(tǒng)一，但可歸納分析出其具有三個(gè)關(guān)鍵內(nèi)容：第一，小產(chǎn)權(quán)房所依附土地的性質(zhì)都是農(nóng)村集體土地；第二，房屋建設(shè)未辦理合法審批程序；第三，房屋沒有完整的所有權(quán)，故而也未能獲得由國家頒發(fā)的房地產(chǎn)權(quán)屬證明，不能得到法律的完全保護(hù)。

（二）歷史背景

小產(chǎn)權(quán)房問題的產(chǎn)生是隨著時(shí)間變化而不斷演化的。20世紀(jì)80年代，深圳市就已經(jīng)出現(xiàn)了小產(chǎn)權(quán)房，即一些城中村通過在集體土地上建造房屋來出租，甚至有一些農(nóng)民在其宅基地上建造高層建筑來對外出租。隨著時(shí)間的推移，一些城中村的集體土地上建造的房子就成為了小產(chǎn)權(quán)房。小產(chǎn)權(quán)房的產(chǎn)生有其深刻的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和政策制度背景。首先，從經(jīng)濟(jì)方面來看，小產(chǎn)權(quán)房為滿足無力購買商品房而有住房需求的人提供了一種選擇，為外出務(wù)工人員承租住房提供了一種選擇，也為偏好城市郊區(qū)居住環(huán)境的人們提供了一種選擇，更為一些具有生產(chǎn)性功能的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)提供了必要的場所。所以在多元化的需求背景下，小產(chǎn)權(quán)房的需求越來越強(qiáng)勁。另一方面，從小產(chǎn)權(quán)房的供給來看，在共享性的分利機(jī)制下，農(nóng)民村集體、基層政府、開發(fā)商和小產(chǎn)權(quán)房的購買者都會(huì)受到利益驅(qū)動(dòng)去開發(fā)小產(chǎn)權(quán)房。小產(chǎn)權(quán)房可以說是供需兩旺。其次，從社會(huì)背景來看，隨著城市化的推進(jìn)以及住房市場化改革的深入，越來越多的人由于收入原因和居住質(zhì)量原因選擇購買小產(chǎn)權(quán)房。當(dāng)小產(chǎn)權(quán)房的規(guī)模達(dá)到一個(gè)數(shù)量級后，政府開始給予了關(guān)注，要求清剿。但是，小產(chǎn)權(quán)房的規(guī)模之大、范圍之廣和影響之深，政府也不敢輕易強(qiáng)拆，由于小產(chǎn)權(quán)房沒有獲得具有法律效力的房產(chǎn)證，其權(quán)利是殘缺的，在現(xiàn)實(shí)中，由于權(quán)利的殘缺而引發(fā)的交易、繼承、處置、使用等糾紛更是層出不窮。就這樣，小產(chǎn)權(quán)房問題由一個(gè)經(jīng)濟(jì)問題變成了社會(huì)問題。

（三）形成原因

“小產(chǎn)權(quán)房”是一個(gè)具有明顯中國特色的遺留問題，它的核心在于產(chǎn)權(quán)制度上，即經(jīng)濟(jì)意義上的產(chǎn)權(quán)與法律意義上的產(chǎn)權(quán)相脫離。這與我國現(xiàn)存的土地公有制以及城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)有著密切的聯(lián)系。在土地公有制的制度下，農(nóng)村的土地所有權(quán)和使用權(quán)歸于集體經(jīng)濟(jì)組織，城市土地的所有權(quán)歸于國家。城市的土地可以通過出讓和劃撥來流轉(zhuǎn)，農(nóng)村的土地使用權(quán)在轉(zhuǎn)讓方面和用途上都受到很多限制；在城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)下，城市的土地價(jià)格不斷飛漲，農(nóng)村的土地使用權(quán)就形成了一個(gè)價(jià)格凹地。城市農(nóng)村土地價(jià)格的差異越大，這個(gè)價(jià)格凹地就越大，就越能夠形成價(jià)格誘惑。從2007年開始，原建設(shè)部就發(fā)出風(fēng)險(xiǎn)提示，指出城鎮(zhèn)居民購買農(nóng)村住房不符合現(xiàn)有土地管理制度的規(guī)定。2008年，國務(wù)院辦公廳出臺(tái)了《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》，其中明確指出，城鎮(zhèn)居民不可以購買“小產(chǎn)權(quán)房”。2012年3月，國土資源部提出對于“小產(chǎn)權(quán)房”問題突出的地方進(jìn)行試點(diǎn)清理。2013年11月，國土資源部辦公廳和住房城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳聯(lián)合發(fā)出緊急通知，明確要求遏制“小產(chǎn)權(quán)房”的銷售和建設(shè)。但是這些通知和提示，并沒有完全遏制“小產(chǎn)權(quán)房”的購買和建設(shè)。這種價(jià)格上的誘惑引來了很多購買者，而很多人購買“小產(chǎn)權(quán)房”又造成人們對法不責(zé)眾的主管心理，使其理所當(dāng)然地認(rèn)為合法化將成為趨勢。目前，除了相關(guān)的政策，并沒有明確的法律規(guī)定。因此，“小產(chǎn)權(quán)房”在法律上仍處于一個(gè)灰色地帶。

2 “小產(chǎn)權(quán)房”存在的問題

（一）“小產(chǎn)權(quán)房”缺少合法化前提

十八屆三中全會(huì)提出：“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場”可以預(yù)想，未來的商品房就包含兩種：一種是在國有土地上通過出讓方式獲得土地使用權(quán)的商品房，即現(xiàn)在市場上合法的商品房；另一種是在集體建設(shè)用地上的商品房。集體建設(shè)用地上的商品房可能涉及到“小產(chǎn)權(quán)房”的合法化，但是十八大決議沒有提到“小產(chǎn)權(quán)房”的問題。如果“小產(chǎn)權(quán)房”合法化，農(nóng)村的土地上建立的房屋便可以當(dāng)作商品房銷售，這樣的話農(nóng)民可能要離開土地，對離開了土地的農(nóng)民權(quán)益如何進(jìn)行保護(hù)又將是一個(gè)難題。從建立集約化的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)的長遠(yuǎn)角度看，農(nóng)民在未來可能會(huì)離開土地，城鎮(zhèn)也需要接納農(nóng)民。這不是一個(gè)短時(shí)期能解決的問題，因?yàn)槌擎?zhèn)化已經(jīng)造成了城鎮(zhèn)的擁堵和負(fù)荷，建立新農(nóng)村是保護(hù)農(nóng)村的集體經(jīng)濟(jì)組織的土地。從這個(gè)角度看，對“小產(chǎn)權(quán)房”只能繼續(xù)采取遏制其建設(shè)和銷售的措施。而且單純地讓“小產(chǎn)權(quán)房”交納土地出讓金就能轉(zhuǎn)為商品房的建議是對集體經(jīng)濟(jì)土地的破壞，還會(huì)在房地產(chǎn)市場仍然處在供小于求的今天留下可以鉆的空子。因此筆者認(rèn)為，在“小產(chǎn)權(quán)房”合法化問題的處理上，不能直接將其作為商品房來確權(quán)，應(yīng)該將其進(jìn)行轉(zhuǎn)化再使其合法化。

（二）已經(jīng)建設(shè)和銷售的“小產(chǎn)權(quán)房”如何處理

對于已經(jīng)建設(shè)和銷售的“小產(chǎn)權(quán)房”，究竟是將其合法化還是承認(rèn)違法并拆除，需要慎重考慮。合法化會(huì)造成制度的不公平，而違法化并拆除又會(huì)帶來資源的浪費(fèi)，如何在這兩者之間找到平衡是一個(gè)關(guān)鍵。筆者認(rèn)為，對于這個(gè)問題的處理，不應(yīng)該一刀切。未來可以規(guī)定在某一個(gè)時(shí)間段內(nèi)，將已經(jīng)建設(shè)并銷售的小產(chǎn)權(quán)房轉(zhuǎn)為經(jīng)濟(jì)適用房或者廉租房等法律法規(guī)范圍內(nèi)允許的合法房屋形式。當(dāng)然，集體土地可能會(huì)有部分可以流轉(zhuǎn)的土地，但是未來的法律法規(guī)不具有溯及力，對于現(xiàn)存的“小產(chǎn)權(quán)房”使其合法仍需要處理。在具體處理上，雖然將“小產(chǎn)權(quán)房”轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟(jì)適用房或者廉租房以改變其性質(zhì)這種做法仍有一些風(fēng)險(xiǎn)，但是與理論界對“小產(chǎn)權(quán)房”比較熱的三種建議相比，即：第一，全部拆除；第二，聽之任之；第三，承認(rèn)現(xiàn)實(shí)，轉(zhuǎn)正確權(quán)。將“小產(chǎn)權(quán)房”轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟(jì)適用房或者廉租房更具有可取性，而且將“小產(chǎn)權(quán)房”轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟(jì)適用房或者廉租房更有利于保護(hù)集體經(jīng)濟(jì)組織成員的利益。

（三）“小產(chǎn)權(quán)房”利益如何權(quán)衡

不管是將現(xiàn)存的“小產(chǎn)權(quán)房”合法化，還是拆除未成形的“小產(chǎn)權(quán)房”，都存在利益分配的問題。將“小產(chǎn)權(quán)房”合法化的時(shí)候，可能會(huì)涉及到補(bǔ)繳相關(guān)的土地出讓金等問題；“小產(chǎn)權(quán)房”變?yōu)榱夥炕蛘呓?jīng)濟(jì)適用房后，可能會(huì)涉及到房屋的市場價(jià)值增長而產(chǎn)生的收益。這兩樣收益之間怎么分配，關(guān)涉到我國的土地制度，宅基地收益的利益相關(guān)人有出售房屋的集體經(jīng)濟(jì)組織成員和集體經(jīng)濟(jì)組織，而他們內(nèi)部的分配問題又是一個(gè)爭議。如果集體經(jīng)濟(jì)組織成員不能享有部分收益，那么在這種土地改革中，集體經(jīng)濟(jì)組織成員的利益便得不到很好的保護(hù)。而集體經(jīng)濟(jì)組織在利益分配中基于其特殊主體享有可能的收益權(quán)，國家因?yàn)樵诩w土地所有權(quán)和集體土地使用權(quán)上有權(quán)利，如讓其享有收益，缺乏一定的理論和實(shí)際支持。

3 解決路徑

（一）盡快出臺(tái)相應(yīng)法律法規(guī)政策

現(xiàn)存的將農(nóng)民困于土地的土地制度不適合未來城鄉(xiāng)一體化的發(fā)展，城鄉(xiāng)一體化需要一個(gè)過渡，十八屆三中全會(huì)提出了在這個(gè)過渡中的建議，即建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場，貫徹這個(gè)建議需要逐步修改?！锻恋毓芾矸ā分嘘P(guān)于集體所有土地的流轉(zhuǎn)規(guī)定和宅基地使用權(quán)和所有權(quán)的規(guī)定，需要重新設(shè)立和安排集體經(jīng)濟(jì)組織的權(quán)利并且從保障農(nóng)民的利益為出發(fā)點(diǎn)。另外，還要不斷完善政策，將“小產(chǎn)權(quán)房”涉及到的合法化處理和利益分配問題在政策中加以體現(xiàn)，全方位規(guī)范“小產(chǎn)權(quán)房”問題，建立對“小產(chǎn)權(quán)房”全國的普查和監(jiān)控制度。保護(hù)耕地是我國的重要基本國策，也是憲法和相關(guān)法律予以規(guī)定和確認(rèn)的，對于沒有在法律允許的情況下建設(shè)和銷售“小產(chǎn)權(quán)房”的行為，在行政法上至少是一種不合理的行為。無論是限制建設(shè)和銷售“小產(chǎn)權(quán)房”的法律法規(guī)出臺(tái)之前或者之后，對于我國現(xiàn)實(shí)已經(jīng)建設(shè)和銷售的“小產(chǎn)權(quán)房”必須予以普查登記，對于違法占用耕地的必須嚴(yán)懲。

（二）對在建和在售“小產(chǎn)權(quán)房”分類處置

對于正在建設(shè)中或者正在銷售中的小產(chǎn)權(quán)房，首先應(yīng)當(dāng)采取嚴(yán)格的監(jiān)管措施，對房屋質(zhì)量進(jìn)行把關(guān)。對于正在建設(shè)中的小產(chǎn)權(quán)房，監(jiān)管的主要任務(wù)是對開發(fā)商主體資格進(jìn)行審查。如果開發(fā)商不具備相應(yīng)的資質(zhì)，則應(yīng)當(dāng)由政府職能部門宣布其違法，予以拆除。而對于正在出售的小產(chǎn)權(quán)房，由房屋質(zhì)量安全鑒定機(jī)構(gòu)依法對房屋質(zhì)量進(jìn)行鑒定，并出具《房屋質(zhì)量安全鑒定書》房屋質(zhì)量未達(dá)標(biāo)準(zhǔn)，不符合居住安全要求的，當(dāng)認(rèn)定其違法，予以拆除。

對于符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的在建、在售小產(chǎn)權(quán)房，可區(qū)分為建設(shè)在農(nóng)用地上的小產(chǎn)權(quán)房和建設(shè)在其他集體土地上的小產(chǎn)權(quán)房。前者，特別是建設(shè)在耕地上的小產(chǎn)權(quán)房，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《土地管理法》和《基本農(nóng)田保護(hù)條例》等相關(guān)法律規(guī)定無條件強(qiáng)制拆除，并追究相關(guān)責(zé)任人的法律責(zé)任。而對于后者，處理彈性相對更大，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)著重從“是否符合規(guī)劃”的角度分析其處理方式。

1.農(nóng)用地以外其他集體土地上不符合規(guī)劃的小產(chǎn)權(quán)房的處理

對于不符合規(guī)劃的小產(chǎn)權(quán)房，原則上應(yīng)予以拆除，而應(yīng)當(dāng)將違反規(guī)劃的項(xiàng)目與整體規(guī)劃進(jìn)行對比，分析執(zhí)法成本，如果適當(dāng)調(diào)整規(guī)劃對本地區(qū)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展不會(huì)造成嚴(yán)重的影響，則可以考慮依照法定程序變更規(guī)劃，使其合法化，但作出這樣的決定需要充分論證、謹(jǐn)慎抉擇。此外，筆者認(rèn)為，對那些違反重大公共利益的小產(chǎn)權(quán)房應(yīng)當(dāng)一律拆除，此類小產(chǎn)權(quán)房包括建在基礎(chǔ)設(shè)施之上、道路紅線以內(nèi)和重要規(guī)劃控制地帶上的，違反防洪、防汛等法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的小產(chǎn)權(quán)房。盡管如此，拆除的處理方式仍必須妥當(dāng)。

2.農(nóng)用地以外其他集體土地上符合規(guī)劃的小產(chǎn)權(quán)房的處理

符合規(guī)劃的在建、在售小產(chǎn)權(quán)房，其尚未建成或者尚未出售的部分，不存在開發(fā)商與購房者之間的房屋買賣合同關(guān)系，小產(chǎn)權(quán)也尚未成立。對于此類小產(chǎn)權(quán)房，如果建筑質(zhì)量合格、未侵占農(nóng)用地、符合總體土地規(guī)劃，一般不建議拆除，而是應(yīng)當(dāng)依據(jù)其具體情況采取相應(yīng)措施使其合法化。

（三）給予集體經(jīng)濟(jì)組織成員一定的宅基地所有權(quán)

對于利益分配，合法化處理現(xiàn)在已經(jīng)建設(shè)和銷售的“小產(chǎn)權(quán)房”會(huì)涉及交納出讓金等問題，這部分應(yīng)算作宅基地收益，另外房屋升值這部分算作房屋收益。兩部分的收益之所以產(chǎn)生收益分配的爭議，原因在于集體經(jīng)濟(jì)組織成員是否有權(quán)利分享部分收益。對于我國未來的土地改革，建議給予集體經(jīng)濟(jì)組織成員一定的宅基地所有權(quán)。在保持耕地最低限度的前提下，將宅基地流轉(zhuǎn)自由化，對于我國家庭聯(lián)產(chǎn)承包的農(nóng)業(yè)格局轉(zhuǎn)為集約型農(nóng)業(yè)存在積極意義。給予集體經(jīng)濟(jì)組織成員一定的宅基地所有權(quán)，則集體經(jīng)濟(jì)組織成員就可以在“小產(chǎn)權(quán)房”利益分配中得到宅基地的部分收益。而集體經(jīng)濟(jì)組織也可以在其成員享有的宅基地所有權(quán)規(guī)定的范圍和時(shí)間限度之外，享有剩余的宅基地收益。國家作為城鎮(zhèn)土地所有權(quán)者，不涉及集體土地的使用權(quán)和所有權(quán)利益主體，在“小產(chǎn)權(quán)房”的收益中沒有分享的權(quán)利。

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作者簡介

馬珣，西南大學(xué)法學(xué)院2014級民商法方向碩士研究生。