軟法的多元性思考

陳坤

摘 要：軟法作為一種社會(huì)治理模式，從其誕生之初就受到眾多關(guān)注。關(guān)于軟法的概念性爭(zhēng)議一直是學(xué)界探索的問(wèn)題，而關(guān)于其多元性卻沒(méi)有得到學(xué)界的重視，軟法多元性和一致性的聯(lián)系是軟法多元性的重要論斷。面對(duì)法制建設(shè)日益復(fù)雜的今天，我們必須本著寬容的態(tài)度對(duì)待法律思維轉(zhuǎn)變過(guò)程中的多元主體的利益糾紛，加強(qiáng)自身立法、司法、執(zhí)法的法制道路建設(shè)，同時(shí)以多元性為突破口使軟法融入中國(guó)法治土壤，構(gòu)建中國(guó)“軟硬兼得”的法治體系。

關(guān)鍵詞：軟法；多元性；一致性；有機(jī)性；寬容理念

軟法作為一種社會(huì)治理模式，在國(guó)內(nèi)外受到的關(guān)注越來(lái)越多。其理念最初來(lái)自國(guó)際法領(lǐng)域，是麥克奈爾男爵的創(chuàng)造。在當(dāng)前的國(guó)際環(huán)境中，由于缺少類(lèi)似于主權(quán)國(guó)家的“命令—控制”模式，眾多國(guó)際糾紛在國(guó)家交往中得不到充分的解決；為了平衡國(guó)家之間的文化差異，規(guī)范國(guó)際交往的理性規(guī)則，軟法應(yīng)運(yùn)而生，而其中最有代表性的就是歐盟的立法。即使這樣，關(guān)于軟法適用前景仍不明朗，關(guān)于其是否有必要存在的爭(zhēng)議也一直沒(méi)有停止。而爭(zhēng)論的焦點(diǎn)無(wú)非在三個(gè)層面：第一，軟法概念含混不清，其在與非硬法的“軟性規(guī)則”如何做到合理區(qū)分，如果范圍不能得到界定，勢(shì)必會(huì)影響其在公共治理中的作用；第二，軟法的多元價(jià)值起源是軟法社會(huì)實(shí)踐的基礎(chǔ)，作為上層建筑的法律，特別是在概念上仍存在爭(zhēng)議的軟法，其哲學(xué)前提對(duì)法制構(gòu)建尤為必要；第三，如果關(guān)于軟法的思考能夠得到以上兩方面的合理解釋?zhuān)秩绾巫屲浄ㄟM(jìn)入國(guó)內(nèi)并發(fā)揮其作用。

一、軟法與硬法之區(qū)分

如果我們用排除法去界定軟法，那就是簡(jiǎn)單的“軟法=法-硬法”。通過(guò)對(duì)法和硬法作出合理的定義，自然可以得到軟法的定義。因此，我們從對(duì)“法”的理解出發(fā)，試圖從“法”的特征縮小軟法的范圍。

首先，在關(guān)于法的特征問(wèn)題上，哈特認(rèn)為：“在與人類(lèi)社會(huì)有關(guān)的問(wèn)題中，沒(méi)有幾個(gè)像‘什么是法？這個(gè)問(wèn)題一樣，如此反反復(fù)復(fù)地被提出來(lái)并且有嚴(yán)肅的思想家們用形形色色的，奇特的甚至反論的方式予以回答?！卑凑展氐恼f(shuō)法，法具有三個(gè)方面的特征：一是在任何時(shí)間和地點(diǎn)，法都有一個(gè)最為顯著的普遍性特征，這就是它的存在意味著特定種類(lèi)的人類(lèi)行為不再是任意的，而是在某種意義上具有強(qiáng)制性。二是正義既是適合于法律的善，又是諸善中最具法律性質(zhì)的善。三是法律制度總是由規(guī)則構(gòu)成的，這是無(wú)可懷疑和不難理解的。

其次，我們還需要對(duì)軟法和硬法做一個(gè)合理區(qū)分，使軟法在滿(mǎn)足法的三個(gè)基本特征之后可以發(fā)揮其本身的功能。因此，我們有必要通過(guò)對(duì)制定主體，規(guī)制客體和法律內(nèi)容三方面的探究區(qū)分硬法和軟法。在制定主體上，相比較于硬法的一元制定主體，即國(guó)家在政治、經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中起到的引領(lǐng)法律規(guī)范的作用，軟法在制定主體方面有著多元主義的色彩，由于整個(gè)社會(huì)的代表利益不同，各種組織在制定法律上考慮的內(nèi)容也有所不同，因此社會(huì)階層的人在本行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)有意識(shí)的將過(guò)往的行業(yè)經(jīng)驗(yàn)匯聚成行業(yè)規(guī)則，通過(guò)鼓勵(lì)參與進(jìn)來(lái)的人群更多享有行業(yè)內(nèi)福利，并對(duì)拒斥行業(yè)規(guī)則的人予以減少交易等“軟處罰”措施，使得行業(yè)規(guī)則在國(guó)家范圍內(nèi)雖未得到國(guó)家承認(rèn)，但是在行業(yè)交流中已經(jīng)成為普遍遵守的規(guī)則；在規(guī)制客體方面，無(wú)論是平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，還是公民和政府的經(jīng)濟(jì)關(guān)系、管理關(guān)系，硬法基本涵蓋了幾乎所有的大框架，使得國(guó)家、社會(huì)、個(gè)人的利益在硬法中均有體現(xiàn)。但是，硬法的組織者是站在國(guó)家的整體立場(chǎng)上去制定，而有些國(guó)家無(wú)法達(dá)到或者沒(méi)有精力去規(guī)制的法律關(guān)系自然需要軟性法律的補(bǔ)充，軟法在自身獨(dú)有行業(yè)內(nèi)形成自己的運(yùn)行機(jī)制，調(diào)節(jié)各自的工作習(xí)慣，其規(guī)制的客體更多的是國(guó)家力量達(dá)不到的行業(yè)領(lǐng)域；在法律內(nèi)容方面，作為國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的硬法，“法律規(guī)則具有‘法律語(yǔ)句（法條）的預(yù)言形式。法條具有規(guī)范性的意義，因此與主張或確定事實(shí)的陳述語(yǔ)句有別?！雹倨浒俣l件、行為模式、法律后果三部分組成，形式上比較嚴(yán)謹(jǐn)，內(nèi)容上比較充實(shí)。反觀軟法規(guī)則，其制定一般不需要經(jīng)過(guò)法律部門(mén)的層層審核，語(yǔ)言通俗易懂，更貼近生活。

二、軟法多元性與一致性

人們對(duì)中世紀(jì)的印象是“黑暗的中世紀(jì)”，當(dāng)時(shí)所缺乏的一樣?xùn)|西就是國(guó)家主權(quán)觀念，人群周?chē)挥蟹稚⒌臋?quán)力；在教會(huì)統(tǒng)治者與世俗統(tǒng)治者分立之后，這種趨勢(shì)得到加強(qiáng)?！爸惺兰o(jì)的人強(qiáng)烈地感受到有一套客觀的規(guī)律（法則）支配著政府，整個(gè)社會(huì)散布著一套義務(wù)與責(zé)任的體系，人們幾乎不能想象權(quán)力集中于一個(gè)地方并且向一切人發(fā)號(hào)施令?！雹诎殡S著中世紀(jì)的到來(lái)，由于西羅馬帝國(guó)的解體，東羅馬帝國(guó)對(duì)地中海地區(qū)的勢(shì)力消退，以及基督教思想的廣泛傳播，促使國(guó)家和社會(huì)呈現(xiàn)出一種分立狀態(tài)，這種狀態(tài)為商業(yè)的興起提供了必要的寬容條件，商人開(kāi)始不再受到政權(quán)的壓迫，國(guó)家也需要商人的支持以維護(hù)其統(tǒng)治。此時(shí)，商人開(kāi)始獨(dú)立于政權(quán)自行自我交流，他們?cè)谏虡I(yè)交流的過(guò)程中形成了自治法。

在政治力量、經(jīng)濟(jì)力量過(guò)于集中時(shí)硬法大一統(tǒng)的整體觀念就會(huì)抬頭，而政治力量、經(jīng)濟(jì)力量相對(duì)分散時(shí)軟法作為硬法的補(bǔ)充作用就會(huì)強(qiáng)化。在羅馬帝國(guó)時(shí)代，由于當(dāng)時(shí)政治為君主專(zhuān)制，經(jīng)濟(jì)實(shí)行奴隸主莊園經(jīng)濟(jì)政策，教會(huì)的力量還沒(méi)有做到和國(guó)家抗衡，而且國(guó)家面臨著北方日耳曼人和東方斯拉夫人的不斷威脅，其“國(guó)家中心主義”不僅體現(xiàn)在政治上加強(qiáng)君主專(zhuān)制，對(duì)國(guó)家經(jīng)濟(jì)的整體也開(kāi)始加強(qiáng)調(diào)控力度，在此階段國(guó)家制定了大部分硬法以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)合理運(yùn)行。硬法其代表的是國(guó)家整體主義一致性的傾向，而社會(huì)軟法則是個(gè)體主義多元性的傾向。極端的整體主義最為代表的就是空想社會(huì)主義，空想社會(huì)主義為了給國(guó)家強(qiáng)盛、民族富強(qiáng)的政黨論述提供論證，將“無(wú)差別的個(gè)人平等建立在作為類(lèi)或群體的人是可以完善的基礎(chǔ)上，以無(wú)差別的個(gè)體構(gòu)成整體的概念取代了多樣性”，這種整體主義對(duì)個(gè)性是完全抹殺掉的，并造成了社會(huì)的極端不寬容。

三、培養(yǎng)中國(guó)軟法的多元土壤

軟法多元模式治理的前提是一元，如果沒(méi)有界限而過(guò)多地關(guān)注軟法多元化就會(huì)呈現(xiàn)出泛濫的趨勢(shì)。講究軟法多元化必須從一元化共識(shí)出發(fā)，而這種共識(shí)自然離不開(kāi)憲法權(quán)威的建立，多元化的發(fā)展途徑并不是說(shuō)軟法可以任意發(fā)展而為之，且無(wú)論是硬法還是軟法都必須在憲法的統(tǒng)領(lǐng)下發(fā)展。如果沒(méi)有憲法在軟法建設(shè)中的核心作用，軟法就會(huì)成為各個(gè)利益集團(tuán)維護(hù)本集團(tuán)的工具，從而失去了法治國(guó)家建設(shè)應(yīng)有之意，從而偏離國(guó)家法制建設(shè)的方向，成為不受約束、無(wú)法衡量的各種利益訴求。因此我們可以在操作方面使軟硬法混合的模式貫穿在整個(gè)法治過(guò)程中：軟法與硬法可在立法階段混合，也可以在執(zhí)法、司法階段混合。在立法階段，可以由立法者有意識(shí)的在法律中設(shè)定有確定權(quán)力義務(wù)明確并帶有國(guó)家強(qiáng)制力的硬法規(guī)范，同時(shí)也可以設(shè)定以說(shuō)教為主，帶有獎(jiǎng)勵(lì)措施的軟法規(guī)范，軟硬結(jié)合共同實(shí)現(xiàn)法律目的；在執(zhí)法階段，法律執(zhí)行者在嚴(yán)格執(zhí)行硬法規(guī)范的同時(shí)，面對(duì)能夠選擇的執(zhí)法空間，可以增加鼓勵(lì)措施，減少懲訓(xùn)流程以培養(yǎng)公民法治社會(huì)；在司法階段，法院可以把軟法規(guī)則嵌入硬法的框架之中，適度增加調(diào)節(jié)力度，減少公民硬性摩擦。（作者單位：青島大學(xué)法學(xué)院）

注釋?zhuān)?/p>

① [德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第132頁(yè)。

② [美]羅蘭·斯特龍伯格：《西方現(xiàn)代思想史》，劉北成、趙國(guó)新譯，中央編譯出版社2004年版，第70頁(yè)。