李思遠

(中國政法大學刑事司法學院，北京　100088)

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論庭審實質化改革下質證規(guī)則

李思遠

(中國政法大學刑事司法學院，北京100088)

庭審實質化；質證；質證規(guī)則；刑事庭審

作為刑事訴訟庭審活動的核心環(huán)節(jié)，質證在我國不僅是審判中調查核實證據的法定步驟，也是法庭審查證據進而認定案件事實的必經途徑。我國雖未明確規(guī)定質證為被告人的法定權利，但相關立法和司法解釋也明確了質證活動的重要性。質證規(guī)則不僅是刑事訴訟中控辯雙方需要共同遵守的規(guī)則，也是規(guī)范法庭秩序、避免審判混亂、提升司法效率的重要保障。我國的庭審質證規(guī)則還停留在規(guī)范庭審秩序的階段，既有規(guī)則稀疏且散亂，整體性、體系性不強。完善以交叉詢問規(guī)則為核心的質證規(guī)則，有利于推動庭審的實質化運行。

以審判為中心的訴訟制度的應然要求是庭審實質化，而庭審實質化的核心是在法庭審理中貫徹直接言詞原則，嚴格排除非法證據。[1]對于證據開展法庭調查工作，是貫徹直接言詞原則的必經途徑，這其中也離不開質證活動的展開。在刑事審判中，庭審中控辯雙方的對抗最直接的體現在向對方所提出證據的質疑與辯論，而在質證的過程中應當遵循怎樣的規(guī)則，對于法庭調查的效果有著重要的作用。

一、我國庭審質證立法與實踐現狀

嚴格意義上來說，質證程序是當事人主義下控辯雙方積極對抗的產物，而我國恰恰缺少這種對抗制訴訟的相關因子。受強制權主義模式的影響，我國在建國后的刑事訴訟法、民事訴訟法兩大訴訟法中并未提及質證，在兩大訴訟法實施之初，法官對于庭審程序的主導性較強，依據職權查明案件事實成為法定的權力和職責，當事人往往難以對庭審中的證據進行充分質證。1996年《刑事訴訟法》的修改吸收了當事人主義的訴訟因子，開始意識到庭審中控辯雙方的對抗對于案件事實的查明有幫助作用，該法第47條規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問、質證，聽取各方證人的證言并且經過查實以后，才能作為定案的根據?！?012年《刑事訴訟法》的修改對上述規(guī)定進行了保留。2012年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱最高法《解釋》)第63條規(guī)定：“證據未經當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序查證屬實，不得作為定案的根據?！睂τ谧C人證言、采取技術偵查措施收集的證據材料等證據，應當進行庭審質證，也進行了明確的規(guī)定。2012年最高人民檢察院頒布實施的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》(以下簡稱最高檢《規(guī)則》)對于訊問時同步錄音錄像的質證也進行了規(guī)定。此外，2007年最高人民檢察院公訴廳頒布了的《公訴人出庭舉證質證指導意見》(以下簡稱《指導意見》)，則從檢察機關的角度對于公訴人出庭時開展舉證和質證活動進行了明確且較為詳細的規(guī)定。但在我國刑事訴訟中，質證存在著以下幾個方面的不足：

(一)質證是一道程序而非被告人的一項權利

質證制度的產生，正是作為一項保障被告人的訴訟權利而出現。我國在立法及相關司法解釋中雖然規(guī)定了對證據應當進行當庭質證，但卻并未就質證是否應當作為被告人的一項訴訟權利予以明確規(guī)定。最高法《解釋》第212條就向證人、鑒定人發(fā)問的順序進行了規(guī)定，213條也就質證的規(guī)則進行了簡單的規(guī)定，《指導意見》也就公訴人質證活動的展開進行了較為詳細而明確的規(guī)定的，但總體上看來，這些規(guī)定都是為了保障庭審中質證活動的順利有序展開而設置的，并非是出于保障當事人訴訟權利的考慮。因此，可以看出，質證在我國還僅僅停留在是程序而非權利的階段，問題也就隨之而來，對于這種質證活動缺乏程序性制裁與救濟，庭審中出現質證虛無化、形式化一方面損害了庭審的實質化運行，另一方面也對被告人的訴訟權利造成了或多或少的損害，但從目前的規(guī)定來看，對于這兩方面的損害還沒有較為完善的制裁與救濟途徑。

(二)質證規(guī)則過于簡單

最高法《解釋》第213條對于庭審質證的規(guī)則進行了十分寬泛的規(guī)定，[2]且主要是針對出庭的證人、被告人、被害人、附帶民事訴訟當事人、鑒定人和專家輔助人。該條款的四項規(guī)定中第(三)、(四)項可以視為是對接受詢問的人之人身權利提供的保障，真正可以視為規(guī)則的只有(一)、(二)兩項規(guī)定，即發(fā)問應具備關聯性和禁止誘導性發(fā)問。但同時，2007年最高檢公訴廳《指導意見》第29條則對質證規(guī)則進行了較為詳細的規(guī)定，[3]包括公訴人發(fā)問的案件事實關聯性、對證人等人員發(fā)問的方式和順序，以及對于未成年人的發(fā)問等進行了明確的設置。但總體來看，仍舊存在著兩個方面的不足：一是這些規(guī)則過于簡單籠統(tǒng)，實踐操作性補強，實踐中進場出現胡亂發(fā)問、舉證質證認證混亂進行的情況；二是對于實物證據的質證，立法中規(guī)定并不明朗。

(三)質證規(guī)則不夠科學

從最高法《解釋》第213條中可以看出，我國的質證規(guī)則中嚴格禁止誘導性詢問。之所以進行這種規(guī)定，應當是立法者出于對“誘導”二字的擔心，從2007年最高檢公訴廳《指導意見》第29條第(五)項中亦可看出，“誘導”是同“威脅”一樣，被視為“非法方法”，但恰恰是這樣的規(guī)定，同質證規(guī)則的核心精髓有所背離。在質證規(guī)則較為發(fā)達的英美法系國家，一般都是通過交叉詢問規(guī)則對出庭的證人進行詢問，誘導性詢問是應當被區(qū)別對待的。在主詢問的過程中，出于“如果允許在主詢問中進行誘導性詢問，證人容易接受暗示而提供虛偽陳述”的考慮，[4]一般禁止誘導性詢問，但誘導性詢問作用的真正發(fā)揮，在于反詢問時的重重“陷阱”考驗，如果經受了對方詢問中重重“陷阱”的考驗，那么該證人及其證詞的“憑信性”將會大大上升，因為“誘導性詢問也是保證舉證和質證有利于揭示案件真相而不是遠離這些真相的一項重要規(guī)則?！盵5]因此，一概禁止庭審中的誘導性詢問，恰恰說明我國的刑事質證規(guī)則不夠科學、不夠完善。

二、庭審質證規(guī)則完善之意義

(一)庭審質證規(guī)則可推動庭審的規(guī)范化運行

就目前我國現有的刑事訴訟質證規(guī)則而言，由于立法規(guī)定較為稀疏，且主要注重對于言詞證據以及出庭的證人、被告人、被害人、附帶民事訴訟當事人、鑒定人和專家輔助等人員的質證上，對于實物證據關注較少，除此以外，庭審中的質證活動并未像英美法系國家的交叉詢問規(guī)則一樣區(qū)分主詢問和反詢問，因而這也就導致了實踐中經常出現庭審問答時“跑題”的現象，原本嚴格的“一問一答”，到進行的過程中可能會變成了漫無邊際的討論。這也是我國刑事庭審質證規(guī)則亟待完善的重要原因之一，庭審質證的不規(guī)范，很大程度上是質證規(guī)則的缺失所致。只有質證權而沒有質證規(guī)則指引的質證行為容易造成庭審質證的隨意化，進而引發(fā)庭審質證的無需和混亂局面。而庭審質證規(guī)則能夠有效地指引控、辯雙方質疑站著呢根據的相關性、可信性和可采性，而不致引發(fā)庭審混亂。[6]

(二)庭審質證規(guī)則可推動庭審的實質化運行

由于缺乏統(tǒng)一且有效的規(guī)則指引，我國刑事庭審在質證程序上一直以來隨意性較大。對于證人、鑒定人等相關人員不出庭的，以宣讀書面材料進行代替，導致質證的效果大打折扣；而對于千方百計動員了證人、鑒定人等相關人員出庭的，由于沒有正確的規(guī)則予以規(guī)范，實踐中經常出現無從質證、形式質證的問題，對于控辯雙方的發(fā)問，尤其是被告人的發(fā)問，實踐中會出現證人以“我拒絕回答你的問題”來結束發(fā)問的情況，這一方面是證人對于刑事訴訟程序不了解，另一方面則是因為沒有規(guī)范化規(guī)則的引導，這種不規(guī)范的質證程序帶來的直接后果就是庭審的質量大打折扣，原本應當使得控、辯、審三方都應當搞清楚的問題，通過這種不規(guī)范質證，可能只有法官形成了內心確信，這也難以稱得上是庭審的實質化運行。完善庭審中的質證規(guī)則，嚴格遵循對于證人、鑒定人等出庭人員的交叉詢問，對于實物證據則要及時進行“一問一答”、“一物一質”的質證，有利于提高質證的效果，進而推動庭審的實質化運行。

(三)庭審質證規(guī)則可及時厘清整點、提高訴訟效率

為避免不必要的訴訟拖延，及時厘清爭點，解決庭審中的關鍵問題，是庭審實質化改革的應有之義。而設定科學、合理、有效的刑事庭審質證規(guī)則，能夠及時厘清庭審中的核心問題，引導控辯雙方在既有規(guī)則之下提交有效果、有價值的證據。其中的原理就在于“任何向法庭提交證據的一方能夠根據法庭質證規(guī)則預先判斷相對方能夠針對其提交的證據提出何種異議、己方是否能夠針對相對方提出的異議進行有效的反駁、法官將會作出有利于哪一方的判斷”，[7]在這種預先判斷的基礎上，控辯雙方對于己方所要向法庭提交的證據都會進行更加明確的分析和更加慎重的考慮，不僅會注意圍繞案件事實爭點提交證據的可靠性與有效性，還會主動提升己方證據的質量，進而能夠提升訴訟效率、節(jié)約訴訟資源。

三、審判實質化改革下我國質證規(guī)則的完善路徑

(一)質證應上升為被告人的訴訟權利

從對抗制訴訟的角度出發(fā)，任何人面臨對其不利的指控的時候，都應當由質疑和辯論的權利。我國1998年簽署但尚未批準的聯合國《公民權利與政治權利公約》中就明確規(guī)定：“任何人在法庭上都有權在同等條件下訊問對他不利和有利的證人”。[8]可見，為提升庭審的對抗性，進而推動庭審的實質化改革，確立并完善被告人的質證權并非是空想主義，而是有著明確的國際公約淵源。在目前我國逮捕羈押一體化的情況下，被告人在人身自由受到限制后，其他訴訟權利的展開基本上只能通過辯護律師展開，如果再不賦予被告人質證的權利，程序正義和公平審判的理念難以得到完全體現。因此，應當在我國立法進行再次修改的時候，明確規(guī)定被告人的質證權。同時，為體現質證的當事人權利屬性，還應當對該權利收到侵犯后提供程序上的救濟，即如果被告人的質證權收到了侵害，且造成了導致被告人在審判中的利益受損的情況下，應當允許被告人以此為程序理由向上級人民法院提起上訴。

(二)庭前會議應進行證據開示

我國2012年《刑事訴訟法》第182條第2款規(guī)定，“在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人，對回避、出庭證人名單、非法證據排除等與審判相關的問題，了解情況，聽取意見?！痹摋l款被認為在我國確立了庭前會議制度，雖然從目前的立法來看，庭前會議并未明確將證據開示納入到庭前程序當中，但結合理論上制度的完善和實踐中現實的需要，有必要將證據開示制度作為“等外等”的“與審判相關的問題”，納入到庭前會議的范圍當中。證據作為一種事實性爭點，表明當事人雙方所具有的不同事實主張，而證據開示具有整理證據、確定爭點的功能，[9]因此能夠為庭審中質證活動的順利進行起到良好的鋪墊作用。通過庭前的證據開示，一方面使得控辯雙方了解對方的證據范圍和證據內容，為進攻和防御做好準備，避免不良的訴訟突襲行為產生；另一方面，訴訟中當事人雙方互相攻擊和防御的焦點，也是裁判者對案件事實進行判斷以消除當事人雙方的對抗的裁判點，[10]及時了解訴訟爭點，也有助于庭審的順利有序進行。

(三)具體質證規(guī)則的完善

如前所述，目前我國最高法《解釋》和最高檢公訴廳《指導意見》所規(guī)定的質證規(guī)則，主要是針對出庭的證人、被告人、被害人、附帶民事訴訟當事人、鑒定人和專家輔助等人員，這些人多是言詞證據的提供者，從中也可以看出，立法將質證的重心放在了言詞證據上面，這與言詞證據的自身屬性有關，但針對庭審中的實物證據，多數時間發(fā)揮著“啞巴證據”或是“沉默的現場知情人”的作用，若想讓其發(fā)揮作用，也離不開對其質證規(guī)則的完善。

1.確立言詞證據與實物證據的相關性規(guī)則

我國最高法《解釋》和最高檢公訴廳《指導意見》都明確規(guī)定“發(fā)問的內容應當與本案事實有關”，因此，相關性規(guī)則應當成為質證規(guī)則得以完善的首要規(guī)則。在英美國家的證據法中，相關性規(guī)則被視為規(guī)范證據資格的“黃金規(guī)則”。[11]及時將與案件無關的證據排除在外，不讓這些證據進入質證程序以混淆視聽，是相關性規(guī)則的應有之義。無論是言詞證據還是實物證據，相關性規(guī)則對于庭審質證的保障作用主要體現在兩個方面，一是將不具備關聯性的證據排除在法庭之外，以避免法官的自由心證受到干擾，二是根據關聯性限定控辯雙方的舉證，有利于及時整理爭點，提高質證的有效性，進而推動庭審的實質化運行。此外，和相關性緊密相關的有非法證據排除規(guī)則，如果在庭前會議的階段已經將證據認定為非法證據，也應當作為不具備可采性的證據排除在庭審程序之外。

2.交叉詢問規(guī)則應成為質證規(guī)則的核心

嚴格意義上來說，目前我國最高法《解釋》第212條規(guī)定的庭審中的發(fā)問應當屬于“順序發(fā)問”，而并非是交叉詢問。“在法庭詢問中，先由控辯雙方律師向本方證人進行直接詢問或主詢問，然后再向對方證人進行交叉詢問或反詢問，我國的上述詢問順序則是先由提請通知的一方發(fā)問，然后對方再發(fā)問，這種詢問順序體現不出“交叉詢問”的精神內涵，實際上是一種順序詢問?！盵12]產生這個問題的深層次根源，在于我國的庭審詢問并未對主詢問和反詢問進行明確區(qū)分。此外，我國的“順序詢問”中對于誘導性詢問也采取一概排斥的態(tài)度，有悖于交叉詢問規(guī)則的實質精髓，因此要對我國的庭審質證規(guī)則進行完善，必須要建立在對主詢問和反詢問區(qū)分的基礎上。所謂主詢問就是由提出證人出庭或提交證據請求一方所進行的詢問，而相對應情況下對方的詢問就是反詢問。這里需要注意的是，我國刑事訴訟中還存在著法官依職權進行的發(fā)問，可以稱之為補充性詢問。根據交叉詢問規(guī)則的要求，一方面反詢問的范圍應當建立在主詢問的基礎之上，不可答非所問，更不可混亂發(fā)問，另一方面對于反詢問應當允許誘導性詢問。此外，法官的補充性詢問應當有別與控辯雙方的發(fā)問，從本質上來說，法官依職權進行的補充性發(fā)問不屬于交叉詢問的內容，因此應當保持法官應有的消極性和被動性，只有在為查明案件事實而必須的情況下才能進行發(fā)問。具體的交叉詢問順序，可參考下圖。

3.正確的誘導性詢問規(guī)則

所謂誘導性詢問，是指提問者在提問的內容中包含或暗示其希望得到的回答的一種發(fā)問方式。[13]出于對于“誘導”的顧慮，我國對于該種詢問方式目前采用的是全面禁止的方式，但是從實踐中來看，誘導性詢問經常出現。由于對誘導性詢問的誤讀和不夠了解，立法中一概禁止誘導性詢問和實踐中誘導性詢問出現混亂的情況并不明智。因此，正確的誘導性詢問禁止，應當針對主詢問方的提問，因為如果允許主詢問方對己方證人進行誘導，其證詞的可靠性也就難以保證。但針對對方證人的提問則不然，不僅不應當禁止誘導性詢問，而且向對方證人進行誘導性詢問還是“十分有必要的”。[14]這一方面是為了動搖對方證人及其證詞的“憑信性”，另一方面則是在這個過程中讓對方證人承認對其不利的事實。但如果證人經受住了這樣的考驗，其證詞的“憑信性”可以得到提高。因此，我國的誘導性詢問規(guī)則應在區(qū)分主詢問和反詢問的基礎上，只要發(fā)問未出現威脅、侮辱等非法情形，應當允許在反詢問過程中的誘導性詢問。

4.傳聞證據規(guī)則

傳聞證據規(guī)則原則上要求排除證人等人員在庭審之外作出的陳述或在庭審中對其他人的轉述。[15]傳聞證據規(guī)則是針對言詞證據而言，如果在法庭審理的過程中，一方發(fā)現對方所提交的言詞證據屬于傳聞證據，則可以此為理由向對方的證據進行彈劾。我國受大陸法的影響較深，因此無論是理論還是實踐并未采用傳聞證據規(guī)則的通說，而是采納了直接言詞的說法，但無論是傳聞證據規(guī)則還是直接言詞原則，在目前我國來說都是有限的、不完整的一項規(guī)則。立法一方面規(guī)定證人、鑒定人等人員影響出庭作證、接受控辯雙方的詢問，另一方面又規(guī)定了不出庭的證人、鑒定人可以宣讀書面材料代替，導致實踐中證人、鑒定人等人員的出庭率極低。因此，應當在質證程序中強化對于傳聞證據的排除意識，要嚴格限制傳聞證據規(guī)則的例外情形，對于證人、鑒定人等人員病亡、病重、去向不明等情形可以作為出庭的例外，但對于交通不便等情形，筆者認為，隨著時代的進步，交通基本較為完善，該例外情形可以取消，另外，對于確實不便到庭的，可以采用現代遠距離視頻傳輸技術，也不失為一種遏制書面證言過度膨脹、實現庭審實質化改革的有效手段。

5.意見證據規(guī)則

在英美法系國家，由于對證人采用寬泛的界定方法，具有專門知識的人、被害人、被告人等都可以成為證人，因此對于證人以意見形式提供的證據，就是意見證據，一般來說，對于普通證人提供的意見證據應當予以排除，而專家證人提供的意見證據則具備較強的可采性，但無論是哪種意見證據，都要經受庭審中交叉詢問的考驗。我國的意見證據既包括證人證言，也包括鑒定意見，實踐中發(fā)揮越來越大的還有專家輔助人意見，但該意見證據還并非我國的法定證據之一。因此，完善我國的意見證據規(guī)則，應當將重心放在對證人證言的規(guī)范上，應當以“排除為原則、采納為例外”，允許普通證人提出與其親身感知密切相關有助于案件審理者理解證言的意見。[16]對于兩種專家意見，即鑒定意見和專家輔助人意見，前者應當注重庭審中的交叉詢問，以檢驗其真實性和可靠性，同時可以專家輔助人意見向鑒定意見進行質疑；對于后者，則應當發(fā)揮其彈劾證據屬性的作用，加強庭審中同鑒定意見之間的抗衡與制約。[17]

[1] 顧永忠.以審判為中心背景下的刑事辯護突出問題研究[J].中國法學，2016,(2):78.

[2]最高法《解釋》第213條規(guī)定，向證人發(fā)問應當遵循以下規(guī)則：(一)發(fā)問的內容應當與本案事實有關；(二)不得以誘導方式發(fā)問；(三)不得威脅證人；(四)不得損害證人的人格尊嚴。前款規(guī)定適用于對被告人、被害人、附帶民事訴訟當事人、鑒定人、有專門知識的人的訊問、發(fā)問。

[3]2007年最高檢公訴廳《指導意見》第29條規(guī)定，詢問出庭作證的證人，應當遵循以下規(guī)則：(一)發(fā)問應單獨進行，不得同時向二個證人發(fā)問；(二)發(fā)問應當采取一問一答形式，不得同時發(fā)問多個內容不同的問題；(三)發(fā)問應當簡潔、清楚；(四)發(fā)問的內容應當與案件的事實相關；(五)不得以誘導、威脅或其他非法方式發(fā)問；(六)不得損害證人的人格尊嚴；(七)詢問未成年的證人，應當根據未成年人的特點進行。前款規(guī)定適用于對被告人、被害人、附帶民事訴訟原告人和被告人、鑒定人的訊問或者詢問。

[4][5]吳鐵剛.簡析美國的誘導性詢問[J].前沿，2007,(7).

[6]王頌勃.刑事訴訟法庭質證規(guī)則研究[M].中國人民公安大學出版社，2015：172.

[7]王頌勃.刑事訴訟法庭質證規(guī)則研究[M].中國人民公安大學出版社，2015：173.

[8]何家弘,南英主編.刑事證據制度改革研究[M].法律出版社，2003：410.

[9]樊崇義，張中.論以審判為中心的訴訟制度改革[J].中州學刊，2015,(1):57.

[10]韓象乾主編.民事證據理論新探[M].中國人民公安大學出版社，2006:428.

[11]秦穎慧.論我國刑事證據規(guī)則的完善[M].河南省政法管理干部學院學報，2008，(6).

[12]顧永忠.以審判為中心背景下的刑事辯護突出問題研究[J].中國法學，2016，(2)：84.

[13]王頌勃.刑事訴訟法庭質證規(guī)則研究[M].中國人民公安大學出版社，2015：184.

[14]陳嵐.我國刑事審判中交叉詢問規(guī)則之建構[J].法學評論，2009,(6).

[15]王頌勃.刑事訴訟法庭質證規(guī)則研究[J].中國人民公安大學出版社,2015：190.

[16]陳光中主編.證據法學[M].法律出版社，2013：274.

[17]高潔.論專家輔助人意見——以刑事辯護為角度的分析[J].證據科學，2013，(4)：479-480.

(責任編輯：白林)

2016-07-30

李思遠(1986—)，男，河南漯河人，“2011 計劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心博士研究生，中國政法大學訴訟法學專業(yè)博士研究生，主要從事刑事訴訟法學與證據法學研究。

D925.2

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1008-5955(2016)03-0099-05