摘要：心意保留是指表意人客觀上所表達的意思與其內(nèi)心的真實意思不一致，屬于故意欠缺真意之意思表示的一種，表意人原則上不得對相對人主張其心意保留之意思表示無效。在相對人明知表意人內(nèi)心之真意保留時，應(yīng)該就表意人對其為心意保留的目的之善意與否而做出不同規(guī)定，并將相對人應(yīng)知表意人內(nèi)心之真意保留在法律效果上與明知其內(nèi)心之真意保留的情形同等對待。若心意保留之意思表示對雙方當事人有效，則對第三人亦有效，相反，若其對雙方當事人無效，則不得對抗善意第三人。我國三部《民法總則專家建議稿》對心意保留之意思表示效力的相關(guān)規(guī)定存在著一些缺陷，需要加以完善。

關(guān)鍵詞：故意；欠缺真意；心意保留；意思表示之效力

中圖分類號：DF 51文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.04.07

引言在理想的情形下，表意人之意思的形成以及效果意思的表示都是無瑕疵的，此時的意思表示有效。然而在現(xiàn)實生活中，表意人在將其意思對外表示的過程中，難以避免出現(xiàn)各種各樣的瑕疵，與此相應(yīng)的意思表示之效力是否會因之而受影響，對此需要針對具體情況進行具體分析方可做出回答。在心意保留的意思表示之情形下，表意人客觀上所表達的意思與其內(nèi)心的真實意思相矛盾，造成了意思與表示故意不一致，是一種故意欠缺真意的意思表示。那么該心意保留的意思表示之效力到底如何呢？傳統(tǒng)民法基礎(chǔ)理論對其存有爭議；有認為其原則上無效，但相對人知道時有效，有認為其一直有效。主要大陸法系國家民法典對其規(guī)定也存在著一些不容忽視的區(qū)別，我國三部《民法總則專家建議稿》對其規(guī)定也有不同之處。有鑒于此，筆者試圖從更為微觀的視域中對心意保留的意思表示之效力進行深層次地思考，并在對我國三部民法總則專家建議稿加以評析的基礎(chǔ)上，嘗試著對心意保留的意思表示之效力提出自己的一孔之見。

一、心意保留意思表示的一般原理意思表示是指表意人對外表達特定私法效果的行為。其由內(nèi)心意思與外部表示兩部分構(gòu)成，前者為意思本身，即內(nèi)部構(gòu)成要件；后者為意思的表示，即外部構(gòu)成要件。內(nèi)在構(gòu)成要件是意思表示中的根本要素，比作為外部構(gòu)成要件的表示要復(fù)雜。在德國民法理論上，一般認為意思表示的實現(xiàn)首先要求表意人具備自發(fā)地進行某項行為的內(nèi)心意思，即行為意思；其次是表意人認識到其行為將很可能產(chǎn)生一定法律上的意義，即表示意思；再次是表意人欲通過其行為表達特定的法律后果，即效果意思。行為意思、表示意思和效果意思一起共同構(gòu)成意思表示完全有效的內(nèi)部構(gòu)成要件[1]。該內(nèi)部構(gòu)成要件中任何一項之瑕疵都難免會影響到意思表示的效力。同理，對外表示作為構(gòu)成意思表示完全有效的外部構(gòu)成要件，其瑕疵亦會導(dǎo)致意思表示效力之瑕疵。在心意保留意思表示情形下，表意人在對外表達其內(nèi)心意思的過程中保留了其真實的意思，從而出現(xiàn)了表意人在客觀上通過其行為所表達出來的意思與其內(nèi)心的初衷意思不相吻合。德國民法學(xué)者Medicus將心意保留的意思表示歸屬于意思保留的范疇，屬于故意欠缺真意的意思表示之情形 故意欠缺真意的意思表示包括心意保留（Mentalreservation）、虛假行為（Scheingeschft）和戲謔表示（Scherzgeschft）三種情形。（參見：Vgl.Medicus， Allgemeiner Teil des BGB， 10.Aufl.， C.F. Müller Verlag， Heidelberg， 2010， S.240-242.），其在司法實踐中占據(jù)著一定的比例。其中，心意保留之意思表示又屬于故意欠缺真意之意思表示情形中最為典型的代表 傳統(tǒng)民法學(xué)將該種故意欠缺真意的意思表示視為意思與表示不一致的情形之一，即意思與表示的故意不一致。意思與表示不一致的另一種情形是意思與表示偶然不一致，又稱為意思表示錯誤。（參見：王澤鑒.民法總則[M].增訂版.北京：中國政法大學(xué)出版社，2001：355.），其本質(zhì)是表意人在為意思表示時由于某種原因而故意追求意思與表示不一致的后果。

現(xiàn)代法學(xué)潘運華：心意保留意思表示的效力——兼評三部《民法總則專家建議稿》的相關(guān)規(guī)定在心意保留的意思表示中，意思表示外部構(gòu)成要件沒有出現(xiàn)瑕疵；相反，正好是內(nèi)部構(gòu)成要件出現(xiàn)了瑕疵，即出現(xiàn)在純粹的內(nèi)心意思階段。那么要想找尋出該心意保留的意思表示之內(nèi)部構(gòu)成要件中的瑕疵到底“瑕”在何處？是否需要從其內(nèi)部構(gòu)成要件的三個組成部分中加以逐一排查呢？筆者認為殆無必要?，F(xiàn)對其加以具體分析如下：

首先，行為意思只是表意人自發(fā)進行某項行為的內(nèi)心意思，并不要求他意識到其行為具有任何法律上的意義。比如甲請其女朋友乙喝咖啡，無論甲的內(nèi)心是否真地想請，法律都無力干涉，即在該情形下，甲請其女友乙喝咖啡僅僅是一項情誼行為，一旦甲并未真請乙喝咖啡時，乙無法通過法律途徑請求甲為之。換句話說，單一的行為意思完全觸及不到意思表示的范疇，所以從分析意思表示的效力層面來看，完全沒有去考慮它的必要。

其次，表示意思同樣不用考慮，因為在表示意思的情形下，表意人只是認識到其行為將很可能產(chǎn)生一定法律上的意義，比如A在服裝店只是聲稱要購買牛仔褲，則并不會形成購買某條特定牛仔褲的要約，不會在A與服裝店之間產(chǎn)生某項具體的法律上的約束力，從而不會在A與服裝店之間產(chǎn)生某項特定的法律效果。德國民法學(xué)者Tuhr將該表示意思稱為告知意識（Mitteilungsbewutsein ），并且認為表意人接下來將會有意識地進行一種法律上相關(guān)聯(lián)的行為[2]。由此可見，該表示意思僅僅為某項特定法律效果的產(chǎn)生奠定一定的預(yù)備基礎(chǔ)而已。既然其沒有產(chǎn)生特定法律效果上的約束力，自然而然就沒有必要去考慮此時意思瑕疵的問題，奧地利民法學(xué)者Bydlinski干脆將這種表示意思欠缺的情形直接視為意思表示錯誤，他首先從受領(lǐng)人的角度出發(fā)，認為表意人之表示意思存在，并以此為基礎(chǔ)進一步產(chǎn)生效果意思，然后從表意人的角度出發(fā)，認為其意思表示存在錯誤，通過撤銷制度來調(diào)整該意思表示之效力[3]。由此可見，Bydlinski實質(zhì)上并沒有從表示意思這一子層面來考察意思表示內(nèi)部構(gòu)成要件之瑕疵；相反，恰好是從效果意思這一子層面來考察之。

最后，從排除法的角度看，在排除對意思表示前兩個主觀構(gòu)成要件的考慮之后，無疑只可能是效果意思這一子層面出現(xiàn)了瑕疵。盡管如此，依然需要從具體說理上加以論證。心意保留之意思表示中的意思之所以應(yīng)為效果意思這一子層面，其理由在于根據(jù)意思表示主觀要件來看，效果意思就是指表意人具有了意欲發(fā)生特定法律效果的內(nèi)心意思，并旨在達到特定經(jīng)濟上的、受法律保護之意圖。法律效果在表意人的心里到底怎么樣只有通過效果意思來衡量，所以只有當這種效果意思出現(xiàn)瑕疵時，才會發(fā)生意思表示之效力出現(xiàn)瑕疵的后果。比如表意人礙于情面等原因，雖然表面上做出了把自己的某幅畫贈與給其故友乙的表示，而其內(nèi)心上并不想贈與之，而是想賣給乙。顯然他在為贈與時，其對外為贈與表示的效果意思并非真實，從而導(dǎo)致贈與之法律效果產(chǎn)生瑕疵。劉得寬教授更是明確地指出，意思與表示不一致實乃內(nèi)心上之效果意思（真意）與表示上之效果意思（表意）不一致[4]。德國民法學(xué)者Brox認為，在心意保留的意思表示的情形下，由于表意人故意保留了其內(nèi)心的真實意思，故表意人在為意思表示時無效果意思，他不希望發(fā)生由他所表達出來的法律后果[1]171。不過筆者認為，Brox所謂的表示人為意思表示時無效果意思，僅僅是站在表意人的角度來分析的，完全沒有考慮到受領(lǐng)人對表意人之對外客觀表示的信賴。如果站在受領(lǐng)人的角度來看，表意人其實是有效果意思的，只是在受領(lǐng)人看來該種效果意思與表意人故意隱藏在內(nèi)心的效果意思不一致而已。由此可見，針對心意保留的意思表示之情形。如果從表意人的角度，即純粹從意思主義的角度出發(fā)，則其效果意思缺失，如果從受領(lǐng)人的角度來看，即純粹表示主義的角度出發(fā)，則其效果意思存在且有效，但若從上述任何單一的角度來分析問題，要么過于偏袒表意人，要么過于偏袒受領(lǐng)人，相反，應(yīng)該既要考慮到表意人的利益，又要考慮到受領(lǐng)人的利益，為此需要同時結(jié)合意思主義與表示主義來辯證看待，認為效果意思既非完全缺失，也非完全存在且有效，而是出現(xiàn)了瑕疵，從而通過賦予該情形下之意思表示有效、可撤銷或者無效三種可能性來較好地調(diào)和意思自治與信賴保護的關(guān)系以及平衡雙方當事人之間的利益。

二、心意保留意思表示對雙方當事人的效力在一些法律交易中，較為理想的情形是該項法律交易建立在雙方當事人所真正希望的意思自治的基礎(chǔ)之上，然而在現(xiàn)實情形中，往往會出現(xiàn)當事人的意思表示并非與其真實的內(nèi)心意思相一致，其原因可能是因為當事人由于疏忽或者不知情而發(fā)生了意思表示錯誤，也有可能是因為礙于情面等各種各樣的原因而在為意思表示時故意隱藏自己的真實意思，心意保留則屬于后者。德國法儒Savigny將這些情形統(tǒng)稱為意思與表示之間合乎自然的關(guān)系遭受到了妨礙（die Strung des naturgemen Verhltnisses），他在描述心意保留的意思表示之效力時，認為表意人只要做出一定的表示，雖然他的內(nèi)心里隱藏著其他意思，即使他曾以其他方式對受領(lǐng)人之外的其他人明確表示過其內(nèi)心里的真實意思，也不能視為意思與表示的一致性所應(yīng)符合的自然關(guān)系遭受到了阻礙[5]。由此可見，在Savigny看來，心意保留的意思表示即使不具備表意人內(nèi)心的真實意思，但對外的客觀表示在雙方當事人之間依然具有效力。也許有人會認為，這種心意保留不影響意思表示對雙方當事人之效力的做法完全置表意人之真實意思而不顧，過度削弱了意思在意思表示中的重要性。筆者認為這種觀點難以贊同，因為在心意保留的意思表示情形下，隱藏真意是表意人故意而為之的結(jié)果，他既然通過表示，有意識地使某種法律后果發(fā)生效力，那么他當然就不能因沒有表達出來的那部分保留的意思而主張自己的意思表示無效 顯然不同于意思表示錯誤的情形，因為意思表示發(fā)生錯誤時，表意人事先是不知道其意思與表示發(fā)生了不一致，此時不能完全忽略表意人的利益而一概規(guī)定其表示錯誤時的意思表示完全有效。。否則，一方面他的意思表示因?qū)ν饪陀^表示出來的意思產(chǎn)生效力，另一方面又因故意保留在內(nèi)心的意思而無效，那么同一種意思表示既有效力又無效力，這種效力上自相矛盾的意思表示顯然是不存在的。德國民法學(xué)者Flume認為，人們只要將心意保留與公開同自己的法律行為有所矛盾的意思表示加以比較，心意保留在其客觀上對外做出的表示面前毫不重要[6]。所以，盡管表意人本來不是太想為此種表示，但他最后還是在自己的心里承認了這種已經(jīng)做出的表示具有了法律上的意義。

況且，從一般的解釋歸責(zé)中也可以推導(dǎo)出誰知道其意思表示將會被他人信以為真，誰就必須承認其意思表示對自己的約束力。比如，債權(quán)人為了減輕債務(wù)人傷病的痛苦，故意表面上以對債務(wù)人表示免除其債務(wù)的方式來安慰之[7]。而實際上，債權(quán)人根本不想免除其債務(wù)，但是債務(wù)人往往很難知道這一心意保留的情形，那么債權(quán)人的債務(wù)免除之意思表示對債務(wù)人就是有效的。如果債務(wù)人真的知道了債權(quán)人對其免除債務(wù)之意思表示僅僅是為了安慰他，而并非真心想免除其債務(wù)，則債權(quán)人對債務(wù)人善意的欺騙被識破，且不會對債務(wù)人產(chǎn)生真正的不公平。由此可見，心意保留的意思表示在雙方當事人之間原則上應(yīng)該有效。從主要大陸法系國家或者地區(qū)的立法來看，亦如此。如《德國民法典》第116條第1句明確規(guī)定，意思表示不因表意人心里做出保留，對所表示的并不意欲而無效；又如《日本民法典》第93條第1句明確規(guī)定，意思表示，不因表意人明知其出于非真意所為而妨礙其效力；再如我國臺灣地區(qū)“民法”第86條第1句亦明確規(guī)定，表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，其意思表示，不因之而無效。

在心意保留的情形下，表意人往往并不希望其真意被對方所看透。從主觀上而言，表意人認為相對人并不知道其表示缺乏真意；從客觀上看，一般也不存在一定的外觀可以供相對人看出表意人的意思表示是非真意的。然而，即便如此，相對人依然可能通過其它途徑知道了表意人隱藏在其內(nèi)心的真實意思；那么在這種情況下，心意保留的意思表示在雙方當事人之間是否還依然有效呢？針對這一情形，《德國民法典〉第116條第2句規(guī)定，該意思表示須向他人做出 Coing認為按照《德國民法典》第116條第2句的文意，該規(guī)定僅可被適用于需受領(lǐng)的意思表示之情形。然而，在對該規(guī)定的具體運用中，其也可以被適用于懸賞廣告等無需受領(lǐng)的意思表示之情形。（參見：Vgl. Staudinger/Coing， §116 Rn.6.），且相對人知道此保留的，該意思表示無效；日本民法典第93條第2句規(guī)定，但相對人明知或可知表意人的真意時，其意思表示無效；我國臺灣地區(qū)“民法”第86條第2句規(guī)定，但其情形為相對人所明知者，不在此限。

雖然上述立法例對心意保留之意思表示的效力規(guī)定具有一定的差異，但是就相對人知道表意人的內(nèi)心真意這一情形而言，《德國民法典》、《日本民法典》和我國臺灣地區(qū)“民法”之規(guī)定完全一樣，皆認為此時的意思表示從先前的有效變成了無效。但該規(guī)定遭到了德國民法學(xué)者Larenz的強烈批評，他認為，心意保留是以故意欺騙相對人為目的，所以受領(lǐng)人即使知道了表意人內(nèi)心中所保留的真意，心意保留也并非因此而理所當然地?zé)o效。相反，受領(lǐng)人應(yīng)該優(yōu)先受到更強有力的保護，所以即使行為相對人看透了表意人的欺騙，他仍應(yīng)有權(quán)要求表意人承認其意思表示是有效的。而法律之所以做出了與此不同的規(guī)定，是由于歷史方面的原因，即受到了“意思說”的影響。這樣一來，《德國民法典》的規(guī)定雖然是有效的，但是在法律政策上是不正確的[8]。Flume的觀點正好與其相反，他認為法條的規(guī)定是完全合理的，具有理所當然的正確性，Larenz的批評是沒有意義的，也是不正確的，因為從意思表示絕對化的角度進行批評是毫無道理的，一旦內(nèi)心的真意保留被識破，它就不再屬于秘密，而是屬于對外公開的真意保留，此時即便它屬于作出具有內(nèi)心的真意保留之表示的表意人所秘密希望的保留，但從法律評價上而言，它與同自己行為相矛盾的明確表示是有所不同的[6]403。Medicus的觀點與Flume的觀點基本一致，他認為既不能確定表意人內(nèi)心的真意保留是惡意的，也不能確定該規(guī)定的無效后果是有害于相對人的。即使這種無效性符合表意人的秘密意思，它也可能產(chǎn)生不利于表意人的后果。所以，法條的規(guī)定總的來說是清楚的[7]241。筆者認為Medicus和Flume的觀點在這個問題上似乎過于保守，沒有明確區(qū)分表意人對受領(lǐng)人的故意欺騙之目的是善意還是惡意的不同法律后果，這種完全不考慮表意人做出心意保留時主觀上目的之善意與惡意的做法往往難免會違背傳統(tǒng)民法的歸責(zé)原理。不過Larenz的批評似乎又過于苛刻，他認為相對人知道表意人故意的心意保留這一事宜永遠不需要被考慮，對心意保留的意思表示之效力完全不會產(chǎn)生影響，從而可能走向了另外一個極端。

我們都知道，心意保留并不是一種錯誤，而只是表意人故意對相對人的一種欺騙，這種欺騙目的是出于對相對人的善意還是出于對相對人的惡意不應(yīng)該在立法中置之不理。比如在前文中提到的債權(quán)人免除債務(wù)人的債務(wù)之案例，他之所以有這種心意保留，其目的是為了減輕債務(wù)人傷病的痛苦，這對于債務(wù)人而言，其為內(nèi)心的真意保留之目的肯定是善意的。在這種善意的心意保留之情形下，一旦作為相對人的債務(wù)人知道了債權(quán)人之內(nèi)心的真意保留，他就明白了作為表意人的債權(quán)人并不想免除其債務(wù)，債權(quán)人當初為免除其債務(wù)的意思表示僅僅是出于減輕他傷病的痛苦，是出于對他的一種同情，此時因為債務(wù)人知道了其真實意思，從而讓其原先的客觀表示變成無效，對于作為相對人的債務(wù)人而言并無真正的損失，也沒有任何法價值上的不允。但是如果當這種心意保留對于相對人而言，其為內(nèi)心的真意保留之目的是惡意的情形下，即便相對人已經(jīng)知情，心意保留的意思表示似乎應(yīng)該依然被認定為有效為宜。比如表意人在表面上向相對人表明將會對其承擔(dān)履行義務(wù)，就是為了擺脫相對人不斷的履行請求，而在他的內(nèi)心深處依然是根本不打算去履行該義務(wù)。顯然該欺騙對相對人而言純屬惡意，也違背誠實信用原則。此時根據(jù)傳統(tǒng)民法對心意保留意思表示效力的規(guī)定，當相對人完全不知情時，表意人表面上承擔(dān)履行義務(wù)則是有效的，當然具備保護相對人的合理性。但是在相對人知道表意人根本不是真心想履行義務(wù)的情形下，如果依然根據(jù)傳統(tǒng)民法的規(guī)定，表意人在表面上打算履行義務(wù)的表示則會無效。這將會導(dǎo)致這樣的后果，即表意人可以憑此法律規(guī)定來繼續(xù)拒絕履行義務(wù)，顯然，這種出于對相對人的惡意欺騙反而使其受到了法律上的保護，無疑為法價值所不允。由此可見，在相對人知道表意人故意保留其內(nèi)心真意而為表示的情形下，該心意保留的意思表示在雙方當事人之間是否有效，不宜做出統(tǒng)一的回答，應(yīng)該區(qū)分表意人內(nèi)心的真意保留之目的是出于對相對人的善意還是惡意而做出相應(yīng)的不同規(guī)定。

由以上分析可知，盡管相對人知道表意人內(nèi)心的真意保留，并不一定會使得表意人的心意保留從有效變成無效，但在表意人內(nèi)心的真意保留之目的是出于對相對人的善意時，則心意保留會從有效變成無效。由此可見，相對人對表意人內(nèi)心之真意保留的“知道”事宜對心意保留之意思表示在雙方當事人之間的效力起著關(guān)鍵性的作用。但此時需要進一步追問的是，相對人如果不是明知表意人內(nèi)心的真意保留，而是應(yīng)該知道或者說可以知道表意人內(nèi)心的真意保留時，會不會產(chǎn)生與明知時同樣的法律后果呢？關(guān)于這一問題，《德國民法典》和我國臺灣地區(qū)“民法”沒有對其做出規(guī)定。那么在心意保留的情形下，表意人的意思表示在雙方當事人之間的效力到底是不是應(yīng)該與相對人明知的情形同命運呢？換句話說，此時是應(yīng)該類推適用相對人明知情形時的規(guī)定，還是應(yīng)該對其進行反面解釋呢[9]？德國學(xué)者Flume認為，就法律地位而言，人們不應(yīng)該將應(yīng)知的情形等同于明知的情形[6]403。至于其理由何在？Flume沒有展開對其加以說明，不過，從其觀點來看，由于兩者不能等同視之，其言外之意就是在相對人應(yīng)知的情形下不發(fā)生表意人之意思表示無效的后果，很明顯這是在從反面解釋《德國民法典》對表意人明知情形的規(guī)定。但是在雙方當事人如果共同進行虛偽表示，而對第三人為心意保留的情形下，就共同虛偽表示中所涉及處分授權(quán)的心意保留而言 如果認定虛假行為無效，將會出現(xiàn)對第三人產(chǎn)生損害時，也可以考慮適用下列規(guī)則：雙方當事人之間旨在達成虛偽行為的保留，相對于第三人而言，僅僅是一種心意保留，因而對第三人不具有意義，即此時對第三人生效。（參見：Vgl. Medicus， Allgemeiner Teil des BGB， 10.Aufl.， C.F. Müller Verlag， Heidelberg， 2010， S.243-244.），F(xiàn)lume卻又認為第三人應(yīng)知法律行為的虛偽性質(zhì)則等同于第三人明知該性質(zhì)的情形[6]412。顯然Flume此時將明知和應(yīng)知等同看待，其言外之意就是在第三人應(yīng)知的情形下發(fā)生表意人之意思表示無效的后果，很明顯這是在進行類推解釋德國民法典對表意人明知情形的規(guī)定。然而，在筆者看來，F(xiàn)lume將上述兩種情形區(qū)別對待的做法并不合理，甚至自相矛盾。因為在雙方共同進行虛偽表示而欺騙第三人的情形下，該雙方其實應(yīng)該被視為做出內(nèi)心真意保留的一個表意人，此時的第三人就是相對人，與一般情況下一方當事人對另一方當事人的心意保留沒有任何實質(zhì)上的區(qū)別。換句話說，不管做出心意保留之意思表示的主體有多少人，只要他們是共同進行虛偽表示，那么這些主體就應(yīng)該被視為一個表意人；同理，不管接受其心意保留之意思表示的主體有多少人，只要他們是共同接受該表示，那么這些主體就應(yīng)該被視為一個相對人或者說一個受領(lǐng)人。由此可見，F(xiàn)lume在這里所提及的第三人，其正是受領(lǐng)心意保留之意思表示的相對人，而并非真正受心意保留之意思表示直接約束之對象。

所以依據(jù)筆者之見，相對人應(yīng)知的情形對表意人心意保留之意思表示在雙方當事人之間效力的影響與相對人明知的情形應(yīng)該等同視之為宜。具體原因在于：一方面盡管表意人故意保留其真意而為意思表示時，其意思表示有效，但此不足以要求相對人必須明知其真意保留才能阻卻其意思表示之效力。當然也許有人會認為，在心意保留情形下，因為表意人是故意的，所以受領(lǐng)人僅當具備很強的可歸責(zé)性時才足以抵銷表意人的可歸責(zé)性，從而需在受領(lǐng)人主觀上明知時，表意人之意思表示才無效，否則該意思表示則有效。其實，此種觀點完全置受領(lǐng)人因過失而不知道的情形而不顧，過度夸大了受領(lǐng)人信賴表意人之意思表示為有效的尺度，與信賴保護要求被保護人在主觀上沒有過失不相符合。況且，根據(jù)前文所述，當表意人為內(nèi)心的真意保留之目的是出于對相對人的善意時，如果相對人明知該情形的，則心意保留會從有效變成無效。此時因為表意人主觀上的故意隱瞞是出于善意之目的，故表意人并沒有任何主觀上的可歸責(zé)性，從而根本不存在受領(lǐng)人僅當具備很強的可歸責(zé)性時才足以抵銷表意人的可歸責(zé)性之前提。那么在這種情形下，對于相對人而言，其明知與應(yīng)知表意人為內(nèi)心的真意保留之表示的善意目的顯然應(yīng)該被同等看待。當表意人為內(nèi)心的真意保留之目的是出于對相對人的惡意時，根據(jù)前文所述，即便相對人明知該情形的，則心意保留之意思表示依然有效。此時由于表意人具有相當強的歸責(zé)性，為了更好的平衡雙方當事人之間的利益，則可以視相對人明知表意人內(nèi)心之真意保留而不顧，使得心意保留的意思表示在雙方當事人之間一如既往地有效。那么根據(jù)舉重以明輕的規(guī)則 舉重明輕是一項法律邏輯上的基本論證，在法律邏輯上，除舉重明輕外，還有舉輕明重。關(guān)于舉重明輕與舉輕明重的具體闡釋參見：王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究（第八冊）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2005：7-12.，就更不用考慮相對人應(yīng)知表意人內(nèi)心之真意保留的事宜，所以此時相對人應(yīng)知的法律后果當然完全等同于其明知的法律后果。故在相對人因為過失而不知道其內(nèi)心之真意保留時，即在應(yīng)該知道或者可以知道的情形下，應(yīng)該將其與明知的法律后果等同視之；另一方面就筆者對民法中諸多條文考察來看，除了在侵權(quán)法領(lǐng)域，明知而為的故意侵權(quán)和應(yīng)知而為的過失侵權(quán)可能會被區(qū)別對待之外，在其它情形下，明知與應(yīng)知大多都是被同等看待的，其導(dǎo)致的法律后果往往沒有區(qū)別，所以如果沒有足夠的理由，不應(yīng)該將兩者加以區(qū)別對待。由此可見，德國民法典和我國臺灣地區(qū)“民法”對此之規(guī)定并沒有太強的理論支撐，相反，《日本民法典》的規(guī)定比較清晰，其第93條第2句明確規(guī)定，相對人明知或可得知表意人的真意時，其意思表示無效。該立法例盡管在認為該意思表示在雙方當事人之間一律無效的規(guī)定上不太可取，但是其在法律后果上將明知與應(yīng)知的情形同等看待，卻值得我們借鑒或參考。

三、心意保留意思表示對第三人的效力心意保留是一方對另一方為內(nèi)心真意保留的意思表示，在雙方當事人之間可能有效，也可能無效，從心意保留之意思表示本身的構(gòu)成來看，其并不涉及直接受該意思表示約束的第三人。但是，如果有第三人涉入到與該心意保留有關(guān)的法律交易中時，如甲對乙為心意保留而贈與一臺電腦，丙又從乙的手中買得該臺電腦時，甲對乙的心意保留對丙和乙之間買賣電腦行為的效力之影響如何，此涉心意保留之意思表示對第三人的效力問題，需具體分析。由前文論述可知，當相對人不知道且也不應(yīng)該知道表意人之內(nèi)心真意保留時，抑或即使相對人知道或者應(yīng)該知道表意人之內(nèi)心真意保留，但是表意人為內(nèi)心真意保留之目的是出于對相對人的惡意時，表意人為心意保留之意思表示均依然有效。此時如果有第三人涉入到與該心意保留有關(guān)的法律交易中，無論其對心意保留是否知情，無論其善意與否，由于表意人的心意保留僅僅對相對人為之，與該第三人沒有直接關(guān)系；而且心意保留在表意人與相對人之間完全有效，所以表意人的心意保留對第三人而言并無影響，即心意保留的意思表示只要對作為表意人和受領(lǐng)人的雙方當事人有效，那么對第三人當然發(fā)生效力。在上例中，當乙不知道且也不應(yīng)該知道甲內(nèi)心不想為電腦之贈與時，抑或乙即使知道或者應(yīng)該知道甲內(nèi)心不想為電腦之贈與，但是甲保留該真意的目的對乙為惡意時，甲為贈與電腦的表示對乙均為有效，乙通過有效的贈與行為確定地取得該電腦的所有權(quán)。此時作為對電腦享有所有權(quán)的乙，其無疑可以將該電腦出賣給他人，所以無論丙是否知道甲內(nèi)心不想對乙贈與該電腦，都不影響丙與享有電腦所有權(quán)的乙為電腦買賣行為之效力，丙由此取得電腦的所有權(quán)。

然而，在表意人為內(nèi)心的真意保留之目的是出于對相對人的善意時，如果相對人知道或者應(yīng)該知道表意人之內(nèi)心真意保留，則表意人之心意保留會從有效變成無效。此時如果有第三人涉入到與該心意保留有關(guān)的法律交易中，當該第三人對表意人之心意保留知情時，心意保留從有效變成無效當然會影響到其法律交易之效力，即心意保留之意思表示的無效可以對抗該惡意第三人。在上例中，當乙知道或者應(yīng)該知道甲內(nèi)心不想為電腦之贈與，且甲保留該真意的目的對乙為善意時，甲為贈與電腦的表示對乙從有效變成無效，乙最終不能基于該無效的贈與行為取得電腦的所有權(quán)。丙對甲內(nèi)心不想贈與乙該電腦的真意知情時，其顯然無法從與不享有電腦所有權(quán)的乙那里善意取得電腦的所有權(quán)。但是，當該第三人對表意人之心意保留不知情時，心意保留的意思表示從有效變成無效是否會影響到其法律交易之效力？即其無效是否可以對抗該善意第三人呢？比如在前文中提到的債權(quán)人免除債務(wù)人的債務(wù)之案例，當債務(wù)人知道或者應(yīng)當知道債權(quán)人內(nèi)心之真意保留時，債權(quán)人之心意保留則從有效變?yōu)闊o效。如果第三人對此情形根本不知情，而從債務(wù)人手中善意取得因債權(quán)人免除債務(wù)人之債務(wù)而保有的標的物時，此時是應(yīng)該保護善意第三人，讓其擁有債務(wù)標的物的所有權(quán)呢？還是應(yīng)該保護債權(quán)人，讓其主張債務(wù)標的物的返還呢？盡管《德國民法典》，《日本民法典》和我國臺灣地區(qū)“民法”在心意保留之情形下對善意第三人的保護皆沒有做出規(guī)定，但在法律交易盛行的市場經(jīng)濟環(huán)境下，為了保護善意第三人，確保交易安全，規(guī)定心意保留之意思表示無效的情形不得對抗善意第三人乃理所應(yīng)該。

當然，也許會有人認為，當心意保留之意思表示在表意人和相對人之間被認定為無效時，針對善意的第三人而言，他并不像相對人那樣知道或者應(yīng)當知道表意人的真意保留，那么相對于第三人而言，可以類推心意保留本身的規(guī)定，將第三人看成潛在的相對人，認為表意人對第三人也故意進行了內(nèi)心的真意保留，此時便可同樣得出對第三人亦有效的結(jié)論，從而否定規(guī)定其不得對抗善意第三人的必要性。筆者認為這種觀點站不住腳，因為在這種情形下，不同于前文中所述的多方當事人共同進行虛偽表示來欺騙另一方之情形，即不能將這里的表意人與相對人視為心意保留之意思表示的一方主體。相反，在這種情形下，是存在表意人、相對人和第三人之完全不同的三方主體。此時的表意人之所以會做出某種內(nèi)心的真意保留，都是針對特定的相對人而言的，如果換成第三人，表意人就很有可能不會做出真意保留了。如果表意人同時對第三人做出心意保留的意思表示時，此時的第三人明顯就是指相對人之一，而絕不同于本情形中所指向的善意第三人。換句話說，本情形中的第三人是指與受領(lǐng)人為法律交易之人，并非表意人直接做出心意保留之意思表示的對象。也正是基于此，F(xiàn)lume才認為，在表示受領(lǐng)人明知表意人的心意保留時，如果該表示還同時針對不知道該心意保留的另一方而做出時，該心意保留之意思表示對另一方依然有效[6]404。所以，當某人既不是心意保留的意思表示之受領(lǐng)人，也不是直接受其約束之人時，不應(yīng)該將心意保留意思表示之效力的規(guī)定對其類推適用之，心意保留的意思表示在雙方當事人之間的效力只是有可能會影響到其對第三人的效力，而不能將其與對第三人的效力在法律后果上等同視之。鑒于此，在心意保留的意思表示情形下，如果其在作為雙方當事人的表意人與相對人之間最終被確定為無效，法律明確規(guī)定該無效不得對抗善意第三人乃實屬必要。

最后，盡管上述關(guān)于心意保留的意思表示之效力的論述已經(jīng)較為具體，并且從對雙方當事人的效力和對第三人的效力兩個角度進行了詳細分析，然而在司法實踐中，難免依然會出現(xiàn)表意人與受領(lǐng)人對心意保留之內(nèi)容的理解不一致的情形，也可能會出現(xiàn)某些案例本身在是否可以適用心意保留的意思表示之規(guī)定上存在著爭議，故僅憑對心意保留之意思表示效力的法律規(guī)定，顯然難以較圓滿地解決相關(guān)爭議。為了能夠正確適用心意保留的意思表示之效力的規(guī)定，能夠兼顧表意人與受領(lǐng)人雙方的利益，以及兼顧在有第三人涉入與該心意保留有關(guān)的法律交易時善意第三人的利益，在法律上既不能當然地將心意保留的意思表示之內(nèi)容理解為表意人之意旨，也不能當然地將其理解為受領(lǐng)人之意旨。針對該情形，法秩序所保護的意思表示之內(nèi)容，應(yīng)為依據(jù)當時情境可以且必須理解的意義來決定。顯然，這個意義與事實上所意旨的，或?qū)嶋H上所理解的未必一致，因此它是一種具有規(guī)范性的表示意義，此種意思表示解釋的方法即為規(guī)范性的解釋方法。該解釋方法的標準在于受領(lǐng)意思表示者的理解水平，在探求其規(guī)范性的表示意義時，解釋者必須把他自己置入意思表示受領(lǐng)者的情境中，了解意思表示的受領(lǐng)者在表示到達時已經(jīng)認識或者可以認識的情境[10]。在這種規(guī)范性解釋方法中，重要的是在盡到合理注意后表示如何被受領(lǐng)人所理解，如果受領(lǐng)人的信賴是值得保護的，那么通過規(guī)范性解釋之后產(chǎn)生的法律后果應(yīng)該是表意人擁有從受領(lǐng)人的角度出發(fā)所存在的效果意思[1]165。下面就以表意人有意識地做出模棱兩可的意思表示為例來說明這一問題：

在法律實踐中，如果表意人有意識地做出模棱兩可的表示，相對人僅從其中某一層意思上來理解表示，而表意人內(nèi)心的真意保留卻想其表示在另一層意思上發(fā)生效力時，那么該意思表示到底在哪一層意思上發(fā)生效力呢？例如在德國法院的一項判決中，出賣人V向買受人K發(fā)出了一項書面的買賣要約。K以他人幾乎無法察覺的方式，將其中的一項條款的內(nèi)容括入括弧內(nèi)，然后在要約書上簽了字，V在沒有覺察到括弧的情況下也簽了字。事后，K欲不承認被括弧所括在里面的內(nèi)容的效力 Vgl.RGZ 100， 134.德國法院當初是援引《德國民法典》第157條，根據(jù)誠實信用原則的解釋方法判決V勝訴的。如果是以《民法典》第116條第1句為依據(jù)對本案做出判決，則會更具有說服力。。在該案中，K向V所做出的意思表示屬于典型的模凌兩可，其一層意思是不去掉括弧中的內(nèi)容，另一層意思是去掉括弧中的內(nèi)容，但由于K以他人幾乎無法察覺的方式，將其中的一項條款的內(nèi)容括入括弧內(nèi)，然后在要約書上簽字的該種意思表示，其實可以通過規(guī)范性的意思表示解釋的方法，得出K通過括入括弧的標記方式去掉該括弧部分內(nèi)容的意思表示在正常情況下根本無法讓V知曉，應(yīng)將K去掉該括弧部分內(nèi)容的表示解釋為典型的心意保留，故原則上對于V并不生效；此時K當然不能以去掉括弧部分內(nèi)容的意思表示來對抗V同理，K做出模棱兩可之表示的目的在于將表示的模棱兩可作為其主張表示無效的理由時，其最終的法律效果應(yīng)該與本案例的判決結(jié)果一樣。，至于當K能夠證明V明知或者應(yīng)知其想去掉該括弧部分內(nèi)容的意思時，則根據(jù)心意保留的意思表示之效力加以認定即可。由此可見，意思表示解釋不僅僅具有必要性，而且更具有優(yōu)先性。誠如Savigny在評論意思表示解釋之重要性時所言，解釋的目的就是再現(xiàn)沒有生命的字符所記載的有生命的思想[5]244。所以只有充分發(fā)揮意思表示解釋的功能，才能將意思表示內(nèi)容本身與意思表示所承載的思想相聯(lián)系，從而真正做到法律規(guī)定與司法實踐的良好結(jié)合。

四、對三部《民法總則專家建議稿》相關(guān)規(guī)定的評析2014年，黨的十八屆四中全會提出編纂民法典，在2015年的兩會上，全國人大常委會委員長張德江同志在工作報告中表示，將抓緊研究啟動民法典編纂工作，從而我國民法典第五次起草工作也因此提上日程。 新中國成立以來，我國曾于1954年、1962年、1979年和1998年四次啟動民法典制定工作，但由于制度條件不成熟而最終擱置。關(guān)于新中國民法典編纂的詳細歷史進程，參見：王利明.中國民法典制定的回顧與展望[J].法學(xué)論壇，2008（5）.全國人大常委會法制工作委員會已經(jīng)于日前正式啟動了中國民法典的編纂工作，目前當務(wù)之急的就是民法總則編的起草 就我國目前第五次民法典編纂的思路來看，總的來說依然以《德國民法典》為基礎(chǔ)，即采取總分模式的法典結(jié)構(gòu)，其以潘得克吞式的民法體系為基本架構(gòu)，而且其一直為我國民法典編纂所堅持。關(guān)于我國民法典體系構(gòu)造的基本思路之詳細分析，參見：楊代雄.對古典私權(quán)一般理論及其對民法體系構(gòu)造的影響[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009：150-187.。截止目前，已有三部有代表性的《民法總則專家建議稿》陸續(xù)問世，第一部是中國法學(xué)會民法典編纂項目領(lǐng)導(dǎo)小組提出的《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿（征求意見稿）》（以下簡稱《法學(xué)會建議稿》）；第二部是中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心民法典編纂研究課題組提出的《中華人民共和國民法總則（草案）建議稿》（以下簡稱《人民大學(xué)建議稿》）；第三部是中國社會科學(xué)研究院法學(xué)研究所中國民法典立法研究課題組提出的《中國民法典建議稿·總則》（以下簡稱《社科院建議稿》），該部建議稿經(jīng)過兩次修訂后，其最終于2014年在法律出版社正式出版。該三部建議稿針對心意保留的意思表示之效力均做出了明確的規(guī)定?！斗▽W(xué)會建議稿》第139條規(guī)定，行為人故意隱瞞其真實意思進行意思表示的，不得主張法律行為無效。行為人能夠證明相對人明知的，法律行為無效，該無效不得對抗善意第三人?！度嗣翊髮W(xué)建議稿》第186條規(guī)定，行為人雖然并無受其意思表示拘束的真意而為意思表示的，該意思表示仍然有效，但相對人明知該情形的除外。《社科院建議稿》第131條規(guī)定，表意人故意表示與其真實意思不一致的意思的，不得主張該意思表示無效，但該不一致為相對人所明知的除外。

從以上三部建議稿的規(guī)定上來看，其正是借鑒德、日等民法典及其我國臺灣地區(qū)“民法”之規(guī)定的產(chǎn)物?！度嗣翊髮W(xué)建議稿》和《社科院建議稿》在內(nèi)容上完全等同 孫憲忠教授撰寫的《民法總則編法律行為一章的結(jié)構(gòu)和條文建議稿》中，其第10條將心意保留之意思表示的效力規(guī)定為，表意人內(nèi)心有不發(fā)生某種效果的真意，但保留其真意而為的另一意思表示，為有效的意思表示。但相對人明知該意思表示不真實的，該意思表示無效。顯然，該條所規(guī)定的內(nèi)容與人民大學(xué)建議稿和社科院建議稿之內(nèi)容亦同。，法學(xué)會建議稿的規(guī)定在包含前兩部建議稿內(nèi)容的基礎(chǔ)上，對舉證責(zé)任的分配做出了明確規(guī)定，并同時規(guī)定了對善意第三人的保護。就三部建議稿的共同規(guī)定來看，其將表意人為心意保留之意思表示的效力規(guī)定為原則上有效，但如果相對人知道了表意人內(nèi)心的真實意思時，該意思表示從有效變成無效。從筆者在前文中的具體論述可知，三部建議稿的共同規(guī)定均存在著兩個方面的不足，一是在表意人為心意保留之意思表示時，對于相對人言，沒有區(qū)分表意人對相對人為內(nèi)心之真意保留的目的是善意還是惡意而做出不同的對待，從而導(dǎo)致法價值層面上的矛盾和違背傳統(tǒng)民法的歸責(zé)原理；二是沒有明確規(guī)定相對人出于過失而不知道表意人對其為心意保留之意思表示時，該心意保留的效力到底如何？是應(yīng)該等同于相對人明知的情形，還是應(yīng)該區(qū)別對待？是應(yīng)該對建議稿中的規(guī)定做出類推解釋，還是做出反面解釋？其難免為司法實踐之具體適用帶來很大的困惑。除此之外，當心意保留之意思表示在表意人和受領(lǐng)人之間被最終認定為無效的情形下，如果有善意第三人涉入到與該意思表示有關(guān)的法律交易中時，是否應(yīng)該保護善意第三人？《人民大學(xué)建議稿》和《社科院的建議稿》對此沒有做出任何規(guī)定，相反，法學(xué)會建議稿則對此做出了明確規(guī)定，即意思表示被認定為無效時，不得對抗善意第三人。這一規(guī)定可以說是立法上的創(chuàng)新，無論是《德國民法典》，還是《日本民法典》，抑或是我國臺灣地區(qū)“民法”皆無此規(guī)定。而此規(guī)定對于保護交易安全實屬必要，從而也能很好地保護善意第三人。所以《法學(xué)會建議稿》的此項規(guī)定值得高度肯定，應(yīng)為我國未來民法典所采納。

另外，《法學(xué)會建議稿》相較于《人民大學(xué)建議稿》和《社科院建議稿》而言，還有一個創(chuàng)新之處，就是明確了舉證責(zé)任的分配，即在相對人對表意人之內(nèi)心真意保留是否知道的事宜由表意人來證明，這樣一來，無論在何種訴訟狀態(tài)下，該事宜都皆由表意人來證明[11]。其很好地指導(dǎo)了司法實踐，使得舉證責(zé)任在法律適用的具體分配中呈現(xiàn)出了安定性和徹底性。

再者，從三部建議稿的用語上來看，《人民大學(xué)建議稿》和《社科院建議稿》與《法學(xué)會建議稿》有所不同，前兩者對心意保留之意思表示的效力進行規(guī)定時，其效力的落腳點始終指向“意思表示”，而后者卻指向了“法律行為”，相比較而言，《人民大學(xué)建議稿》和《社科院建議稿》的用語更為妥當和嚴謹。盡管“意思表示”與“法律行為”兩個概念沒有本質(zhì)的區(qū)別，針對這兩個概念，《德國民法典》的立法理由書甚至寫道：“就常規(guī)而言，意思表示與法律行為乃同義之表達方式。使用意思表示者，乃側(cè)重于意思表達之本身過程，或者乃由于某項意思表示僅是某項法律行為事實構(gòu)成之組成部分而已?！盵12]但是如果一項法律行為必須有若干項意思表示才能成立的情況下，則必須區(qū)分法律行為與意思表示，比如契約之法律行為的成立，必須具有兩項意思表示，即要約和承諾。況且，就《法學(xué)會建議稿》對心意保留之意思表示的規(guī)定來看，其效力的落腳點只是表面上指向“法律行為”，其實質(zhì)上依然是指向“意思表示”，所以為了追求立法語言的妥適性，我國未來《民法典總則編》的相關(guān)規(guī)定中應(yīng)該采納《人民大學(xué)建議稿》和《社科院建議稿》中所使用的“意思表示”之概念為宜。

最后，心意保留的意思表示之效力如何的問題，雖然已在德日等民法典中皆早有規(guī)定，然其一直未被規(guī)定在我國民事法律中，但從我國三部民法總則專家建議稿均對其加以規(guī)定來看，心意保留的意思表示之效力的規(guī)定出現(xiàn)在我國未來民法典的總則編已經(jīng)是大勢所趨。就心意保留之情形，我們應(yīng)該在充分吸收我國三部民法總則專家建議稿之相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，進一步區(qū)分表意人對相對人為心意保留之意思表示時，其目的之善意與否，將相對人明知其內(nèi)心之真意保留和應(yīng)知其內(nèi)心之真意保留在法律效果上做出同等對待，并就相對人明知或者應(yīng)知之主觀方面明確其舉證責(zé)任的分配，同時兼顧善意第三人的利益。鑒于此，筆者建議我國未來民法典總則編應(yīng)該將心意保留的意思表示之效力規(guī)定為：“行為人故意隱瞞其真實意思進行意思表示的，不得對相對人主張意思表示無效；行為人能夠證明相對人明知或應(yīng)知其真意保留的，若該保留之目的對相對人是惡意的，該意思表示應(yīng)依然有效，若該保留之目的對相對人是善意的，該意思表示無效，但不得對抗善意第三人?！?/p>

結(jié)語對意思表示效力的探討絕非易事，就心意保留意思表示之效力而言，傳統(tǒng)民法基礎(chǔ)理論對其存有爭議，一部分學(xué)者認為心意保留之意思表示原則上有效，但是在相對人知道表意人內(nèi)心之真意保留時，表意人的意思表示無效，但也有不少學(xué)者認為即便相對人知道表意人內(nèi)心之真意保留時，表意人的意思表示也并不因此而失去效力。在相對人應(yīng)該知道表意人內(nèi)心之真意保留時，其效力是不是應(yīng)該等同于相對人明知之情形？不同大陸法系國家民法典的規(guī)定存在著一定的差異。當心意保留之意思表示在表意人與相對人之間被最終認定為無效的情形下，其對第三人的效力有何影響？是否應(yīng)該保護善意第三人？等等問題都很值得深思。我國三部民法總則專家建議稿關(guān)于心意保留的意思表示之效力的相關(guān)規(guī)定雖然已經(jīng)大量地吸收了傳統(tǒng)民法基礎(chǔ)理論中的優(yōu)秀成果，很好地借鑒或參考了德、日等民法典及其我國臺灣地區(qū)“民法”的已有立法例，但是在一些細節(jié)性規(guī)定方面，依然有值得商榷并亟待完善的地方。鑒于此，筆者在詳細論證心意保留之意思表示效力的基礎(chǔ)上，對我國三部民法總則建議稿的相關(guān)內(nèi)容進行了評析，并指出了其不足之處，并于最后嘗試著提出自己的建議性結(jié)論。雖不敢奢望本文的論述真的能為完善我國未來民法典民法總則編關(guān)于心意保留的意思表示之效力的規(guī)定盡一臂之力，但是自以為有如此之初衷，則足矣。ML

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