摘要：被派遣勞動者在用工單位工作中存有未達(dá)到法定解雇程度的過錯時，用工單位應(yīng)當(dāng)如何處理，立法并未作出規(guī)定，導(dǎo)致司法實踐缺失相應(yīng)法律依據(jù)。按照被派遣勞動者同樣應(yīng)受用工單位規(guī)章制度約束的理論依據(jù)，禁止用工單位參照適用《勞動合同法》第65條有關(guān)將被派遣勞動者退回的規(guī)定，而是應(yīng)當(dāng)賦予用工單位一定的懲戒權(quán)。用工單位對被派遣勞動者的懲戒措施僅限于精神性懲戒、獎金福利類的經(jīng)濟(jì)性懲戒和不影響工作內(nèi)容和報酬前提下的工作地點調(diào)動懲戒。用工單位行使懲戒權(quán)應(yīng)當(dāng)遵循明文化與明確性原則、客觀中立原則和時效性原則。與此同時，為維護(hù)被派遣勞動者的合法權(quán)益，立法還應(yīng)當(dāng)為被派遣勞動者建立相應(yīng)的救濟(jì)機制。

關(guān)鍵詞：勞務(wù)派遣；用工單位；勞動者；懲戒權(quán)

中圖分類號：DF 472文獻(xiàn)標(biāo)志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.04.08

一、問題的提出風(fēng)靡盛行于美國、日本、德國、法國以及我國臺灣地區(qū)的勞務(wù)派遣 由于法律概念的差別，對勞務(wù)派遣的稱謂大相徑庭，并不統(tǒng)一。德國、日本以及我國臺灣地區(qū)的勞動法學(xué)界一般稱之為勞動派遣，祖國大陸地區(qū)目前稱之為勞務(wù)派遣。有學(xué)者認(rèn)為，勞務(wù)派遣單位向用工單位派遣的是勞動力或員工而不是勞務(wù)，這種勞務(wù)不同于被派遣勞動者為企業(yè)提供的勞動，所以，將這種現(xiàn)象稱為“勞動派遣”，比稱為“勞務(wù)派遣”更為恰當(dāng)。（參見：王全興，侯玲玲.勞動關(guān)系雙層運行的法律思考——以我國的勞動派遣實踐為例[J].中國勞動2004，（4）：18.）在筆者看來，勞務(wù)派遣更接近加工承攬的概念，不能體現(xiàn)用工單位對被派遣勞動者進(jìn)行監(jiān)督指揮的現(xiàn)實。勞動作為一種行為是無法直接派遣的，能夠被派遣的只有勞動力，只有在派遣完成后，這種勞動力在勞動過程中才能形成勞動。因此，稱之為“勞動力派遣”似乎更為適宜。但由于我國《勞動合同法》明確將其界定為“勞務(wù)派遣”，為避免引起概念認(rèn)知與使用的混亂，且學(xué)界對勞動力派遣的內(nèi)涵、外延的認(rèn)識大致相同，故本文按照《勞動合同法》的表述，一律稱之為“勞務(wù)派遣”。但筆者仍然建議以后的立法修改可考慮以“勞動力派遣”作為統(tǒng)攝具名。，最近十幾年來在祖國大陸地區(qū)如雨后春筍般獲得了蓬勃興盛的發(fā)展。與表現(xiàn)為傳統(tǒng)形態(tài)的直接雇傭的勞動關(guān)系不同，勞務(wù)派遣關(guān)系體現(xiàn)為一種雇傭和使用相分離的關(guān)系[1]，勞務(wù)派遣單位雇傭勞動者，卻并不直接使用勞動者；雖然用工單位直接指揮、管理和使用勞動者，但其并不雇傭勞動者。這種有別于傳統(tǒng)勞動關(guān)系的用工方式被《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）歸類于第5章“特別規(guī)定”當(dāng)中，從而生成一種“有關(guān)系沒勞動，有勞動沒關(guān)系”的特殊形態(tài)[2]210。盡管我國一些學(xué)者將包括勞務(wù)派遣在內(nèi)的勞動關(guān)系非標(biāo)準(zhǔn)化稱為“低質(zhì)量的就業(yè)形式”[3]，然而，這種移植而來的用工形式卻由于適應(yīng)了我國市場經(jīng)濟(jì)條件下市場主體自發(fā)選擇的需要，呈現(xiàn)出一種方興未艾的勃勃生機和快速發(fā)展的活力。勞務(wù)派遣使得用工單位的用工形式更加靈活多樣，滿足了用工單位不同的用工類型需求，勞動者也能夠獲得更多的就業(yè)機會[4]。

盡管我國《勞動合同法》回應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要，對勞務(wù)派遣作出專節(jié)規(guī)定，然而毋庸諱言，勞務(wù)派遣在運行過程中確實出現(xiàn)了一些法律并未作出規(guī)定而有待解決的問題。譬如，該法第65條規(guī)定：“被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同?！焙唵畏治霰憧梢园l(fā)現(xiàn)，第65條中所稱的“本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形”乃《勞動合同法》中明文規(guī)定因勞動者一方原因用人單位可以單方解除勞動合同的情形。據(jù)此，《勞動合同法》第65條的規(guī)定可以概括為：當(dāng)被派遣勞動者在工作過程中具有《勞動合同法》所規(guī)定的法定解雇情形時，用工單位即可依據(jù)該條規(guī)定，將被派遣勞動者退回派遣單位，而勞務(wù)派遣單位則享有與被派遣勞動者解除勞動合同的權(quán)利。

一直以來，由于解雇行為將對勞動者的生活以及社會關(guān)系的穩(wěn)定造成強烈的沖擊，立法者對用人單位的解雇權(quán)都予以嚴(yán)格的限制 我國最早規(guī)定企業(yè)懲戒權(quán)的法規(guī)是《企業(yè)職工獎懲條例》，該條例已于2008年1月15日被《國務(wù)院關(guān)于廢止部分行政法規(guī)的決定》廢止。目前，涉及用人單位對勞動者予以懲戒的法律條文，大多散見于《勞動法》、《勞動合同法》中，并且主要是關(guān)于用人單位制定規(guī)章制度的規(guī)定，以及因勞動者嚴(yán)重違反規(guī)章制度時，用人單位有權(quán)解除勞動合同的規(guī)定。。體現(xiàn)在立法中即表現(xiàn)為《勞動合同法》第39條和第40條列舉的法定解雇情形均為勞動者具有嚴(yán)重過錯或過失（下文統(tǒng)稱“過錯”），以至于難以期待用人單位繼續(xù)維系與被派遣勞動者之間勞動關(guān)系的情形。由此可見，《勞動合同法》第65條其實乃是立法者為用工單位在被派遣勞動者具有嚴(yán)重過錯，無法維系雙方合作關(guān)系時提供了一種解決渠道，即退回派遣單位。但通觀《勞動合同法》其他條文以及之后相繼頒布的《勞動合同實施條例》和《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》則會發(fā)現(xiàn)，立法者雖然對被派遣勞動者具有法定解雇情形時規(guī)定了用工單位的處理方式，但對被派遣勞動者在工作中犯有未達(dá)到法定解雇情形的過錯時，用工單位應(yīng)當(dāng)如何處理并沒有任何規(guī)定。鑒于用工單位與被派遣勞動者之間并不存在勞動關(guān)系，那么在立法對此并無任何規(guī)定的情況下，可以預(yù)見當(dāng)被派遣勞動者在用工單位工作的過程中犯有未達(dá)到法定解雇事由的過錯時，無非會發(fā)生以下兩種情形：一是用工單位參照《勞動合同法》第65條的規(guī)定，將被派遣勞動者退回派遣單位；二是用工單位舍棄將被派遣勞動者退回派遣單位這種方式，自行對被派遣勞動者進(jìn)行處理。

現(xiàn)代法學(xué)王林清：勞務(wù)派遣用工單位懲戒權(quán)問題探討對于第一種情形或做法，出現(xiàn)的原因主要在于：雖然根據(jù)《勞動合同法》第65條的規(guī)定，當(dāng)被派遣勞動者具有第39條和第40條第1、2項的法定解雇情形時，用工單位可以將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位，但法條并沒有對其他情形下用工單位退回被派遣勞動者的行為予以明確禁止和排除。這就使得即使被派遣勞動者的過錯沒有達(dá)到法定解雇的程度，用工單位也將其退回勞務(wù)派遣單位的情形成為可能，在實踐中，大量的用工單位也確實采用過這種做法。長期以來，勞務(wù)派遣制度的核心問題就是勞動關(guān)系的不穩(wěn)定性，這種不穩(wěn)定性無論對于勞動者而言，還是對于社會穩(wěn)定而言，都有著極為不利的影響，國家一直不斷加大對勞務(wù)派遣制度的規(guī)制力度，也正是出于這樣的擔(dān)憂和考慮。如果放任用工單位此種做法，顯然加劇了勞務(wù)派遣的不穩(wěn)定性，勞動者隨時有可能被退回派遣單位。其結(jié)果就是大量勞動者沒有工作歸屬感，在工作中更是戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，即使面對不公也不敢有絲毫抱怨，這無疑與勞動立法的傾斜保護(hù)宗旨不相符。國際社會對勞務(wù)派遣用工方式也一直持謹(jǐn)慎的態(tài)度。以勞務(wù)派遣和非全日制用工作為典型代表的非標(biāo)準(zhǔn)就業(yè)形式，在市場經(jīng)濟(jì)的日益成熟和用工制度改革的深度推進(jìn)過程中，逐漸演化成一種新生的力量，并不斷推動國際勞工組織在標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系與非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系之間進(jìn)行著互適性和調(diào)整性變革?！盀槭裁从心敲炊鄤趧诱叻e極到派遣公司登記、希望被派遣呢？為什么被派遣勞動者的數(shù)量在持續(xù)增加呢？因為它適應(yīng)了派遣勞動者和用人單位雙方的需要?！?參見：馬渡淳一郎.勞動市場法的改革[M].田思路，譯.北京：清華大學(xué)出版社，2006：101-102.這段話對于理解世界各國勞務(wù)派遣如此發(fā)達(dá)很有意義。如果勞務(wù)派遣只有利于企業(yè)而不利于員工，或者只有利于員工而不利于企業(yè)，都不可能有現(xiàn)在的飛速發(fā)展。企業(yè)彈性化策略的運用是勞務(wù)派遣發(fā)展的直接原因。各國勞務(wù)派遣立法中對標(biāo)志著勞動關(guān)系穩(wěn)定的傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)就業(yè)的堅持和保留體現(xiàn)在勞務(wù)派遣合同的適用條件、勞務(wù)派遣合同可續(xù)簽的次數(shù)或累計持續(xù)時間以及向直接雇傭轉(zhuǎn)化的機制等幾個方面[5]，并適用與標(biāo)準(zhǔn)就業(yè)同樣的解雇條件。相較之下，我國勞務(wù)派遣立法明顯缺失就業(yè)保障功能，其中包括未明確劃分解雇權(quán)與懲戒權(quán)之間的界限。因此，筆者傾向認(rèn)為，對于《勞動合同法》第65條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)采用限縮解釋，即只有被派遣勞動者的過錯達(dá)到《勞動合同法》第39條、第40條規(guī)定的法定解雇程度時，用工單位才可以將被派遣勞動者退回派遣單位；相反，如果被派遣勞動者的過錯未達(dá)到法定解雇的程度，立法應(yīng)支持用工單位的第二種做法，即賦予用工單位相應(yīng)的懲戒權(quán)予以處理，禁止其將被派遣勞動者直接退回派遣單位。

既然用工單位對于被派遣勞動者應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的懲戒權(quán)，那么緊接著而來的問題在于：勞動立法對于勞務(wù)派遣中用工單位的懲戒權(quán)并沒有任何規(guī)定，并且用工單位與被派遣勞動者之間并沒有直接的勞動關(guān)系，這就為用工單位依仗自身優(yōu)勢地位濫用其懲戒權(quán)從而侵犯被派遣勞動者的合法權(quán)益提供了可能。因此，為了保護(hù)被派遣勞動者的合法權(quán)益，保障勞務(wù)派遣制度良好運行，用工單位對被派遣勞動者懲戒權(quán)的法理依據(jù)、懲戒措施的種類與邊界以及形式限制等方面的研究就成為理論和實務(wù)中不得不解決的重要課題。然而，就我國現(xiàn)有的研究文獻(xiàn)看，有關(guān)用工單位懲戒權(quán)的研究尚屬空白 從筆者查閱到的資料看，專門以勞務(wù)派遣法為研究視角的著述，當(dāng)以李海明先生所著《勞動派遣法原論》較為系統(tǒng)、權(quán)威。美中不足的是，作者在這部巨著中詳細(xì)論述了被派遣勞動者的勞動給付義務(wù)正當(dāng)性，雖然亦提及用工單位一般都要求被派遣勞動者遵守其企業(yè)規(guī)章制度，但對于用工單位是否可以依據(jù)企業(yè)規(guī)章行使懲戒權(quán)，則并不明晰。（參見：李海明.勞動派遣法原論[M].北京：清華大學(xué)出版社，2011：172.）。因此，這一問題委實有研究的必要，以豐富相關(guān)理論研究的范疇，并為司法實踐提供可行的參照依據(jù)。

二、用工單位懲戒權(quán)的法理依據(jù)和必要性作為一種新型的用工制度，如前所述，勞務(wù)派遣與其他傳統(tǒng)勞動契約最主要的差異在于雇傭與使用分離，其法律關(guān)系牽涉三方當(dāng)事人[5]，即在傳統(tǒng)勞動關(guān)系的用人單位與勞動者兩方主體之間，增加一方主體——派遣單位，從而形成了三方主體關(guān)系。雖然勞動者在用工單位的場所提供勞動，但勞動者并沒有與用工單位簽訂勞動合同，而是與勞務(wù)派遣單位簽訂勞動合同。比如A被B公司派到C公司上班，A為了完成工作任務(wù)必須接受C的管理支配，C提供勞動條件給A，B僅發(fā)放工資和繳納社保，對于A而言，B更加遙遠(yuǎn)，A與C的關(guān)系與傳統(tǒng)勞動關(guān)系核心使用和被使用的關(guān)系并無多大差別。懲戒權(quán)是管理權(quán)的重要保障，探究用工單位對被派遣勞動者是否有懲戒權(quán)，首先應(yīng)當(dāng)研究用人單位懲戒權(quán)的法理依據(jù)。

（一）用人單位懲戒權(quán)的法理依據(jù)

概括起來，對于用人單位懲戒權(quán)的法理依據(jù)，目前學(xué)界主要有以下幾種學(xué)說：

第一，契約說。該說認(rèn)為，用人單位對勞動者的懲戒權(quán)基礎(chǔ)在于雙方簽訂的勞動合同，即僅在用人單位取得勞動者明示或默示同意的情況下，才得以對勞動者行使懲戒權(quán)。在現(xiàn)實生活中，絕大多數(shù)勞動者對于規(guī)章制度表現(xiàn)為默示或者概括性同意，因此，規(guī)章制度幾乎對所有勞動者都具有約束力[6]48。然而，對于懲戒權(quán)的行使，必須嚴(yán)格按照勞動合同的約定，不得隨意擴(kuò)張[7]。

第二，秩序維護(hù)說。該說認(rèn)為，用人單位懲戒權(quán)的法理依據(jù)在于用人單位維護(hù)單位內(nèi)部秩序之需要。用人單位在日常的經(jīng)營管理過程中，必然承擔(dān)著將企業(yè)內(nèi)的人與物相結(jié)合并統(tǒng)籌加以合理配置的職能。在企業(yè)運轉(zhuǎn)和內(nèi)部統(tǒng)籌分配的過程中，難免會存在各種各樣的情況，此時為了保障企業(yè)的順利運行，用人單位有權(quán)制定相應(yīng)的規(guī)則，以確定用人單位的內(nèi)部規(guī)范和秩序。當(dāng)勞動者與用人單位之間完成了以簽訂勞動合同作為確立勞動關(guān)系表征的法定行為方式之后，勞動者對用人單位理應(yīng)形成一定的組織從屬性，即負(fù)有遵守單位內(nèi)部維持經(jīng)營所需之秩序的附隨義務(wù)。當(dāng)勞動者違反該義務(wù)時，用人單位有權(quán)對其進(jìn)行相應(yīng)的懲戒，這也是日本最高院一直以來所秉持的對用人單位懲戒權(quán)的理解[8]。

第三，規(guī)章制度說。該說是在維護(hù)秩序說基礎(chǔ)上的改進(jìn)學(xué)說，其同樣認(rèn)為用人單位懲戒權(quán)來源于對單位內(nèi)部秩序維護(hù)之需要，但與維護(hù)秩序說不同的是，其認(rèn)為懲戒權(quán)所欲建立和維持的“企業(yè)秩序”本質(zhì)上應(yīng)為有各種勞動法法源架構(gòu)、填充的“客觀法律秩序”，而非用人單位單方主觀恣意決定的“主觀秩序”[9]。因此，懲戒權(quán)的事項不應(yīng)由用人單位自行單方?jīng)Q定，而應(yīng)將懲戒權(quán)事項明確規(guī)定在規(guī)章制度中，將單位規(guī)章制度作為用人單位懲戒權(quán)的法理依據(jù)，以達(dá)到懲戒權(quán)制度的合法性與民主性 關(guān)于民主性在勞動法相關(guān)制度中的體現(xiàn)，可參見：黃程貫.勞動法[M].臺北：空中大學(xué)，2002：16.。該說乃我國臺灣地區(qū)的主流學(xué)說，其“勞動基準(zhǔn)法”第70條明確規(guī)定：“雇主雇用勞工人數(shù)在三十人以上者，應(yīng)依其事業(yè)性質(zhì)，就左列事項訂立工作規(guī)則，報請主管機關(guān)核備后并公開揭示之：……（五）應(yīng)遵守之紀(jì)律。（六）考勤、請假、獎懲及升遷?！?/p>

綜觀以上三種學(xué)說，相比較而言，筆者更傾向于以“規(guī)章制度說”作為用人單位懲戒權(quán)的法理依據(jù)，主要理由如下：

首先，契約說主張勞動契約意義上的責(zé)任乃懲戒權(quán)發(fā)生之原因，進(jìn)而將用人單位的懲戒行為界定為勞動合同中權(quán)利的行使。這一做法的好處在于，可以使用人單位的懲戒范圍局限于勞動合同內(nèi)的約定范圍，而不至于肆意擴(kuò)張，并且勞動合同系勞資雙方在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上簽訂的約定雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的契約，因此以勞動者的意思參與作為懲戒權(quán)行使的正當(dāng)依據(jù)，也符合私法自治與保護(hù)勞動者合法權(quán)益的要求。但其致命的缺陷在于，隨著社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，在長期的勞動關(guān)系中會發(fā)生大量紛繁復(fù)雜的情況，勞動合同并不能一一加以囊括，當(dāng)遇到勞動合同未約定的事項時，懲戒制度將難以運行。在不同勞動者之間，其勞動合同的內(nèi)容亦不相同，苛求用人單位區(qū)別對待不同的勞動者施以不同的懲戒方式，現(xiàn)實中明顯缺乏可資借鑒的范例和路徑。

其次，維持秩序說以維持用人單位秩序之名，以勞動者對用人單位的人身從屬性為基礎(chǔ)，推導(dǎo)出勞動者有遵守單位內(nèi)部秩序之義務(wù)，而用人單位則有自行訂立行為規(guī)范、發(fā)動懲戒來維持單位內(nèi)部秩序的權(quán)利。這種做法的優(yōu)點在于擺脫了契約說中勞動合同差異大、內(nèi)容局限性強的缺陷，并引用勞資間的從屬性作為理論依據(jù)，使得制度基礎(chǔ)更加扎實。但其缺陷在于忽略了懲戒制度中勞動者的意思參與，將懲戒權(quán)全然集中于用人單位一身，突出用人單位的權(quán)利，而將勞動者的權(quán)益置于任由處置的境地，極易引發(fā)用人單位肆意行使懲戒權(quán)而侵犯勞動者權(quán)益的現(xiàn)象，與勞動法保護(hù)勞動者的宗旨不符[10]。這一學(xué)說曾長期踐行于我國計劃經(jīng)濟(jì)體制時期的企業(yè)中，后伴隨著計劃經(jīng)濟(jì)的衰退和市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這一做法逐漸減少。

最后，規(guī)章制度說作為維持秩序說的改良學(xué)說，其最大的特點在于將規(guī)章制度引入懲戒制度作為懲戒權(quán)行使的依據(jù)。規(guī)章制度說不僅繼承了維持秩序說的諸多優(yōu)點，而且在保障懲戒權(quán)行使合法性的基礎(chǔ)上，突破了維持秩序說的最大缺陷，將勞動者的意思表示加入懲戒制度之中。規(guī)章制度是由用人單位制定的旨在保障勞動者行使勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)的規(guī)則[11]513。鑒于規(guī)章制度的內(nèi)容與勞動者的權(quán)利息息相關(guān)，吸納勞動者參與規(guī)章制度的制定，可以有效杜絕用人單位在規(guī)章制度的制定過程中獨斷專行，防止用人單位利用規(guī)章制度侵犯勞動者的合法權(quán)益。我國《勞動合同法》第4條 《勞動合同法》第4條規(guī)定：“用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動紀(jì)律等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)模袡?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者?！币?guī)章制度是勞動合同的一部分，制定規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)一致、獎勵與懲罰結(jié)合，不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，否則，就會受到法律的制裁。為此，《勞動合同法》第80條專門規(guī)定：“用人單位直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！钡牧⒎康娘@然就在于此，該條體現(xiàn)了規(guī)章制度制訂過程中勞動者的意思參與，體現(xiàn)出“共決權(quán)”，從而為用人單位懲戒權(quán)的行使提供了合理性來源和合法性基礎(chǔ)。

綜上，規(guī)章制度說乃我國當(dāng)前用人單位懲戒權(quán)法理依據(jù)之最佳學(xué)說。勞動者參與企業(yè)民主管理，是企業(yè)管理制度的一項重要內(nèi)容，也是世界范圍內(nèi)企業(yè)管理的一種趨勢。通過用人單位與勞動者共同磋商制定的規(guī)章制度，為用人單位行使懲戒權(quán)提供了理論依據(jù)和法律依據(jù)。

（二）用工單位懲戒權(quán)的必要性

既然規(guī)章制度說是我國當(dāng)前用人單位懲戒權(quán)法律依據(jù)之最佳學(xué)說，那么“規(guī)章制度說”是否同樣適用于勞務(wù)派遣中用工單位的懲戒權(quán)呢？其問題的關(guān)鍵在于，被派遣勞動者與用工單位并未建立勞動關(guān)系，被派遣勞動者是否應(yīng)當(dāng)遵守用工單位的規(guī)章制度？答案不僅是肯定的，而且也是完全必要的。用工單位的規(guī)章制度適用于被派遣勞動者的必要性主要表現(xiàn)為以下幾個方面：

首先，被派遣勞動者適用用工單位的規(guī)章制度是勞務(wù)派遣制度得以正常運行的必然要求。盡管被派遣勞動者與用工單位之間并不存在嚴(yán)格意義上的勞動關(guān)系，然而，被派遣勞動者必須在用工單位的管理監(jiān)督、直接指揮下工作卻是不爭的事實。被派遣勞動者與用工單位中的“正式員工”基本上處于相同或相似的工作地點、場所或者工作環(huán)境之中。如果此時用工單位的規(guī)章制度不適用于被派遣勞動者，那么必然會給用工單位帶來嚴(yán)重的管理困難和問題；相反，如果法律要求用工單位必須為其接受的被派遣勞動者另行訂立與之相關(guān)的規(guī)章制度，無疑會增加用工單位的管理成本和用工成本，這就必然與勞務(wù)派遣制度本身減少企業(yè)用工成本、增加企業(yè)用工靈活性的初衷背道而馳，極不相符，長此以往，必將嚴(yán)重影響勞務(wù)派遣制度的正常運行。

其次，用工單位的規(guī)章制度適用于被派遣勞動者，這是用工單位與被派遣勞動者之間存在著“不完整從屬性”的必然要求。盡管勞動者向用工單位提供了勞動力，且聽從用工單位的管理指揮，然而，用工單位與被派遣勞動者之間并無直接的經(jīng)濟(jì)從屬性可言。這不僅取決于用工單位與被派遣勞動者之間并不存在直接的勞動關(guān)系，而且被派遣勞動者的薪資亦非由用工單位直接支付。但是，被派遣勞動者長期處于用工單位的場所內(nèi)，作為用工單位生產(chǎn)環(huán)節(jié)上的一員，在用工單位指揮監(jiān)督下提供勞務(wù)，我們并不能否認(rèn)兩者之間其他從屬性的存在，因此，我們稱用工單位與被派遣勞動者之間具有“不完整從屬性”。正是這種不完整的從屬性，決定了被派遣勞動者在提供勞務(wù)時作為用工單位生產(chǎn)團(tuán)隊的成員，為了用工單位整體利益以及其他勞動者的集體利益，就不得不遵守用工單位制定的規(guī)章制度。同時，也正是這種不完整從屬性的存在，立法者才得以在立法中作出用工單位必須為被派遣勞動者提供相應(yīng)勞動條件和必要的安全保護(hù)的制度設(shè)計。

再次，用工單位的規(guī)章制度適用于被派遣勞動者，這是“同工同酬”制度得以實現(xiàn)的必然要求?；趯ΜF(xiàn)實派遣制度中被派遣勞動者往往受到與用工單位“正式員工”不對等待遇的現(xiàn)狀，無論是在實務(wù)界抑或理論界，都強烈呼吁在勞務(wù)派遣中確立和保障“同工同酬” 勞務(wù)派遣問題的本質(zhì)是派遣工未能充分實現(xiàn)同工同酬的權(quán)利，實現(xiàn)派遣工同工同酬的權(quán)利是解決勞務(wù)派遣問題的關(guān)鍵所在。盡管在勞務(wù)派遣中實現(xiàn)同工同酬具有正當(dāng)性是目前學(xué)界和實務(wù)界的主流觀點，然而，目前同樣存在著“同工同酬原則說”、“勞務(wù)派遣發(fā)展和市場均衡說”、“薪酬激勵說”、“回避現(xiàn)實說”等不同主張。（參見：楊浩楠.論勞務(wù)派遣中同工同酬的正當(dāng)性及可實施性[J].寧夏社會科學(xué)，2013（3）：9-11.）。對此，《勞動合同法》給出的回應(yīng)是在其第63條中直接規(guī)定：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利?！彼^“同工同酬”，顧名思義，是指被派遣勞動者與正式勞動者在從事相同工作的基礎(chǔ)上，享受相同的薪酬。我們不妨假設(shè)被派遣勞動者同工同酬的權(quán)利已然得以實現(xiàn)，那么根據(jù)權(quán)利義務(wù)相對應(yīng)的原理，被派遣勞動者與用工單位其他勞動者一樣也必然需要承擔(dān)同樣的義務(wù)，也必然需要受到用工單位規(guī)章制度相同的制約。由此可以看出，用工單位的規(guī)章制度無差別地適用于其自身勞動者和被派遣勞動者，是確立“同工同酬”、實現(xiàn)“同工同酬”的必然要求。

最后，用工單位的規(guī)章制度適用于被派遣勞動者，這是用工單位有權(quán)合法合理行使管理權(quán)的必然要求?；趧趧?wù)派遣的特殊性，用工單位并不與被派遣勞動者簽訂書面勞動合同，用工單位的規(guī)章制度適用于被派遣勞動者的合法性就需要進(jìn)一步明確。從勞務(wù)派遣的性質(zhì)看，勞動者與勞務(wù)派遣單位簽訂了勞動合同，存在著勞動關(guān)系，當(dāng)然必須遵守勞務(wù)派遣單位的規(guī)章制度，但這是否可以說因為勞務(wù)派遣中用工單位對被派遣勞動者管理使用，就當(dāng)然地可以將其勞動規(guī)章制度適用于被派遣勞動者呢？如果勞務(wù)派遣單位的規(guī)章制度與用工單位的規(guī)章制度之間存在沖突，應(yīng)存在著如何協(xié)調(diào)適用的問題。在法理上，以勞務(wù)派遣、非全日制用工為代表的非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系相對于標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系而言，其人身從屬性被大大弱化，這種弱化主要通過兩種方式得以體現(xiàn)：一是勞務(wù)派遣單位把對勞務(wù)者的勞動過程管理權(quán)、控制權(quán)讓渡給用工單位；二是勞務(wù)派遣單位把對勞務(wù)者負(fù)有的勞動法中的安全防范義務(wù)、薪酬福利義務(wù)以及其他法定義務(wù)不完全地讓渡給用工單位。盡管勞務(wù)派遣單位的雇主身份未發(fā)生變化，卻發(fā)生了雇傭與使用分離的境態(tài)[12]。于是，勞務(wù)派遣單位的規(guī)章制度和用工單位的規(guī)章制度之間出現(xiàn)了銜接與重合的問題。

勞務(wù)派遣單位把對勞動者的勞動過程控制權(quán)、管理權(quán)一并讓渡給用工單位，而僅僅保留要求被派遣勞動者遵守相關(guān)雇傭事項的權(quán)利，與此同時，派遣單位也可以要求被派遣勞動者遵守用工單位的規(guī)章制度。換個角度說，由于勞務(wù)派遣關(guān)系中勞務(wù)派遣單位和用工單位存在契約關(guān)系，此種契約屬于勞動給付讓渡契約，即勞務(wù)派遣單位將自己勞動者的勞動給付讓渡給要派單位，并獲得一定收益。在派遣單位與用工單位進(jìn)行勞動給付讓渡的同時，如果雙方約定被派遣勞動者應(yīng)在勞動給付期間遵守用工單位的勞動規(guī)章制度，此時用工單位則可基于契約約定將其規(guī)章制度適用于被派遣勞動者，從而完成對被派遣勞動者的管理使用。但是，如果雙方并未明確約定被派遣勞動者在勞動給付期間要遵守用工單位的勞動規(guī)章制度，那么，被派遣勞動者可否以其與用工單位不存在勞動關(guān)系為由，主張不適用其規(guī)章制度且用工單位行使懲戒權(quán)違法呢？筆者認(rèn)為，即使勞務(wù)派遣合同中并沒有明確約定被派遣勞動者應(yīng)遵守用工單位的規(guī)章制度，但對于合同中約定的勞動給付的讓渡，應(yīng)該可以擴(kuò)大解釋為暗含了被派遣勞動者對用工單位規(guī)章制度的遵守和適用，這也是用工單位自主而非受他人限制行使管理權(quán)的主要內(nèi)容之一，用工單位不僅可以依據(jù)規(guī)章制度對被派遣勞動者進(jìn)行管理使用，而且可以依據(jù)規(guī)章制度行使懲戒權(quán)。

三、用工單位懲戒的種類與邊界用工單位對被派遣勞動者的懲戒權(quán)源于用工單位的規(guī)章制度制定權(quán)，與用工單位的經(jīng)營管理權(quán)須臾不可分離。用工單位對違反單位規(guī)章制度的被派遣勞動者給予相應(yīng)的制裁，迫使被派遣勞動者接受某種不利益，具備行使特定權(quán)利的特點[13]。但我們也要看到，用工單位與被派遣勞動者之間并不存在勞動關(guān)系，這種勞動關(guān)系缺失與企業(yè)懲戒權(quán)行使欠缺脈絡(luò)承繼的特點，決定了用工單位對被派遣勞動者的懲戒必然與正常情況下用人單位的懲戒有所不同，無論是懲戒的種類還是范圍，都應(yīng)受到一定的限制。

對于懲戒措施的種類，原《企業(yè)職工獎懲條例》規(guī)定有7種，即警告、記過、記大過、降級、撤職、留用察看、開除，此外還允許企業(yè)采取“一次性罰款”的經(jīng)濟(jì)處罰措施。2008年該條例被廢止后，除懲戒性解雇外，現(xiàn)行立法對懲戒措施沒有任何限制性規(guī)定。鑒于懲戒制度的真正目的在于監(jiān)督勞動者履行其義務(wù)以及維持單位內(nèi)部運作所需的客觀秩序，懲戒的手段不在于一味對勞動者施以嚴(yán)厲的懲罰，而應(yīng)合理借鑒“罪罰相適應(yīng)”原則。據(jù)此，日本學(xué)者將用人單位的懲戒措施分為以下幾類：第一，精神性懲戒，如警告、訓(xùn)誡等；第二，經(jīng)濟(jì)性懲戒，如降低工資、扣發(fā)獎金福利、索要違約金等；第三，工作性懲戒，如調(diào)職、停職乃至解雇等[14]。筆者認(rèn)為，立法者在對用工單位懲戒措施進(jìn)行制度設(shè)計時，可參照以上措施，再結(jié)合勞務(wù)派遣制度的特點作出相應(yīng)修改。

首先，精神性懲戒主要指用人單位通過訓(xùn)誡、警告等并不觸及勞動者物質(zhì)利益的手段，對勞動者的精神施加輕微的不利舉措，使勞動者產(chǎn)生羞愧或緊張等心理，從而達(dá)到預(yù)防勞動者再犯錯誤的目的。此種措施對勞動者而言并沒有實際的損害，在實踐中往往是針對勞動者具有輕微過錯時的懲戒，同時也是最為普遍的懲戒措施。在勞務(wù)派遣中，當(dāng)被派遣勞動者在工作過程中具有輕微過錯時，用工單位同樣可以按照規(guī)章制度的規(guī)定，對其進(jìn)行相應(yīng)的警告、訓(xùn)誡等精神性懲戒，在這一點上用工單位與傳統(tǒng)用人單位的精神性懲戒并無不同。

其次，經(jīng)濟(jì)性懲戒必須被限制在合理的限度內(nèi)。經(jīng)濟(jì)性懲戒關(guān)涉勞動者的核心利益，它通過扣減、降低勞動者的薪酬，使勞動者在某個固定時期內(nèi)應(yīng)當(dāng)獲得的經(jīng)濟(jì)收益適當(dāng)減少，從而達(dá)到教育和懲戒勞動者的目的。然而，勞動者的薪酬收入往往與勞動者本人及其家庭成員的生存、生活密切相關(guān)，因此各國勞動立法一直對于經(jīng)濟(jì)性懲戒都予以嚴(yán)格限制，尤其是對勞動者采取扣減、降低薪酬的懲戒限制更為明顯。例如，我國《勞動法》第50條規(guī)定：“工資應(yīng)當(dāng)以貨幣形式按月支付給勞動者本人。不得克扣或者無故拖欠勞動者的工資。”在勞務(wù)派遣中，由于用工單位并不直接支付派遣勞動者的工資，而是直接將費用支付給派遣單位，再由派遣單位支付給勞動者，因此用工單位無權(quán)對被派遣勞動者實行與工資相關(guān)的經(jīng)濟(jì)性懲戒措施。但對于除工資之外的獎金等其他獎勵性福利，筆者認(rèn)為，用工單位仍然可以依照規(guī)章制度對其進(jìn)行相應(yīng)的懲戒。所謂獎勵性福利，主要是指對勞動者在創(chuàng)造超過正常勞動定額以外的勞動成果時，單位給予的額外物質(zhì)獎勵。獎勵性福利的大小往往與勞動者的貢獻(xiàn)程度成正比，其目的在于激發(fā)勞動者的工作積極性，以便之后為單位做出更大的貢獻(xiàn)。如此類推，當(dāng)勞動者在工作過程中犯有過錯，不僅未給用工單位做出額外貢獻(xiàn)，反而給單位造成一定損失時，用工單位當(dāng)然有權(quán)將原本用于激發(fā)勞動者工作積極性而支付給勞動者的額外獎勵予以減少?！秳趧雍贤ā返?2條規(guī)定，用工單位應(yīng)當(dāng)履行支付加班費、績效獎金以及提供與工作崗位相關(guān)福利待遇的義務(wù)。這一規(guī)定是被派遣勞動者在用工單位工作過程中同樣享受相應(yīng)獎金等福利待遇的法律依據(jù)。當(dāng)被派遣勞動者為用工單位做出額外貢獻(xiàn)時，用工單位應(yīng)向其發(fā)放相應(yīng)的獎金等福利；同樣，在被派遣勞動者犯有一定過錯，給用工單位造成損失時，用工單位也可以依據(jù)規(guī)章制度的規(guī)定，對被派遣勞動者的獎金等福利相應(yīng)扣減。

最后，工作性懲戒一般包括兩種：懲戒性調(diào)職和解雇。懲戒性調(diào)職與單位內(nèi)部臨時性崗位借調(diào)不同，它主要是指用人單位通過調(diào)整、變動勞動者的職位，從而使勞動者的職務(wù)、職權(quán)、工作場所、薪酬等發(fā)生變化，并且這種變化并非是短暫的，往往需要持續(xù)較長一段時間[15]。由于工作性懲戒中的調(diào)職往往帶有懲罰性質(zhì)，此處的調(diào)職往往指由原較高較好崗位向較低較差崗位的調(diào)動。懲戒性解雇則是指出現(xiàn)法定解雇事由時，用人單位無須經(jīng)過預(yù)告期間，亦無須支付補償金，而直接解除與勞動者的勞動合同。由于在勞動關(guān)系中，無論是工作崗位變動還是解雇，對于勞動者而言其伴隨著的工資、福利和社會地位等都會發(fā)生劇烈的變動，因此，工作性懲戒屬于用人單位懲戒中最為嚴(yán)厲的懲罰措施，其行使應(yīng)受到立法的嚴(yán)格限制。例如，懲戒性解雇只能在勞動者導(dǎo)致法定的解雇事由時方能行使，否則即屬于違法解雇，單位應(yīng)支付二倍的補償金。在勞務(wù)派遣中，由于用工單位與被派遣勞動者之間并無勞動關(guān)系，用工單位自然無權(quán)行使解雇性懲戒，只能將勞動者退回原派遣單位。對于懲戒性調(diào)職，由于勞務(wù)派遣制度產(chǎn)生的原因中，很大一部分就是隨著經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和單位內(nèi)部分工日益精細(xì)化，對于一些臨時的特殊崗位，企業(yè)需要通過勞務(wù)派遣公司派遣勞動者在特定的時間、特定的崗位完成特定的工作。因此勞務(wù)派遣勞動者的工作崗位往往具有針對性和固定性，對此，《勞動合同法》也置明文，要求不論是勞務(wù)派遣單位與勞動者之間訂立的勞動合同，抑或是勞務(wù)派遣單位與用工單位之間訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議，都必須明確載明被派遣勞動者的工作崗位 《勞動合同法》第58條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應(yīng)當(dāng)載明本法第十七條規(guī)定的事項外，還應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況?！钡?9條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當(dāng)與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位（以下稱用工單位）訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任。用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議?！睆纳鲜鰞蓚€條文中均可以看出，立法都要求在勞務(wù)派遣之前便對被派遣勞動者的崗位作出明確具體的記載。。據(jù)此，在被派遣勞動者具有過錯時，用工單位不宜對其采取工作崗位變動的懲戒措施。但在不影響被派遣勞動者工作內(nèi)容和勞動報酬的情況下，工作地點的不利變動是可以的。例如，當(dāng)某一被派遣勞動者與車間其他員工關(guān)系不和而影響他人工作時，可以采取將其調(diào)到另一車間但工作內(nèi)容不變的懲戒方式。

綜上，筆者認(rèn)為，用工單位對被派遣勞動者實施懲戒措施時，立法應(yīng)當(dāng)設(shè)置相應(yīng)的邊界，這是由用工單位與被派遣勞動者之間的特殊關(guān)系以及勞務(wù)派遣這種特殊用工形式?jīng)Q定的。具體而言，當(dāng)被派遣勞動者在工作過程中具有過錯時，用工單位可以對被派遣勞動者采取懲戒措施的種類有：精神性懲戒、獎金福利類經(jīng)濟(jì)性懲戒和不影響被派遣勞動者工作內(nèi)容、勞動報酬條件下的工作地點不利變動等懲戒。

四、用工單位懲戒權(quán)行使之限制以強制性、不利性和單方性且不以勞動者同意為標(biāo)志，構(gòu)成了用工單位懲戒權(quán)的主要特點?；趧趧臃▽趧诱邇A斜保護(hù)的宗旨，為防止用工單位濫用懲戒權(quán)，損害被派遣勞動者的合法權(quán)益，在賦予用工單位懲戒權(quán)的同時，為用工單位設(shè)立相應(yīng)的限制，以保證用工單位懲戒權(quán)得以公正有序行使，即成為立法的重要使命。在筆者看來，用工單位懲戒權(quán)的行使，應(yīng)當(dāng)遵循一些特定的原則，同時為被派遣勞動者提供必要的救濟(jì)渠道。

（一）用工單位懲戒權(quán)行使之規(guī)則

對于懲戒權(quán)的行使，學(xué)界普遍認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)明確懲戒目的乃監(jiān)督勞動者履行勞動義務(wù)、維持單位運作所需之客觀秩序，而非懲罰勞動者，應(yīng)堅持公平公正、“罪懲相宜”、保障人權(quán)、不溯及既往、一事不再罰等被社會廣泛認(rèn)可的準(zhǔn)則。據(jù)此，用工單位行使懲戒權(quán)，可以參照用人單位懲戒權(quán)行使標(biāo)準(zhǔn)，在堅持上述準(zhǔn)則的基礎(chǔ)上，遵循以下幾點原則：

第一，明文化與明確性原則。懲戒是手段，而非目的。用工單位負(fù)有讓勞動者知曉相關(guān)規(guī)范存在的義務(wù)，并引導(dǎo)勞動者理解違反該規(guī)范所需承擔(dān)之相關(guān)懲戒責(zé)任。無論是懲戒的事由、條件，還是懲戒的措施，都必須在規(guī)章制度中明文列出，并公布給勞動者，此乃明文化原則之要求。在實踐中，有的用工單位在企業(yè)告示欄張貼告示，有的向勞動者發(fā)放手冊。無論采取哪種方式，都應(yīng)讓勞動者知曉，以便遵守執(zhí)行。學(xué)界有觀點認(rèn)為，懲戒處分不限于勞動規(guī)則規(guī)定的內(nèi)容，列舉懲戒事由僅有舉例意義[6]49。這種觀點值得商榷，它幾近等同于放棄了對用人單位懲戒權(quán)的必要限制和約束，導(dǎo)致勞動者對懲戒事項無法產(chǎn)生合理的預(yù)期，從而必將對勞動者的合法權(quán)益產(chǎn)生不測的損害。此外，明確性原則是指規(guī)章制度中有關(guān)懲戒措施的條文內(nèi)容應(yīng)含義明確，達(dá)到讓勞動者能夠輕松理解的程度，從而使勞動者能夠明確預(yù)見其某種作為或不作為構(gòu)成義務(wù)違反時所需承擔(dān)的懲戒為何，堅決避免單位的懲戒制度陷入“人治”狀態(tài)。

第二，客觀中立原則。為確保懲戒權(quán)得以客觀公正地行使，用工單位的任何懲戒決定都必須嚴(yán)格建立在事實真實清楚、證據(jù)明確客觀的基礎(chǔ)上，并按照合理的程序公開進(jìn)行，最終形成書面決定。尤其重要的是，用工單位應(yīng)當(dāng)給予勞動者以充分的申辯機會。唯有如此，懲戒權(quán)的行使才具有正當(dāng)性、公信力，才能令勞動者信服。實踐中有的用工單位出于效率和管理方便需要，往往由負(fù)責(zé)人事的行政管理機構(gòu)或部門負(fù)責(zé)人直接作出懲戒決定，這種將勞動者完全排除在懲戒過程之外的做法顯然有違客觀公正和中立的原則。對此，我國不妨借鑒國外先進(jìn)做法，實行懲戒主體中立化，將勞動違紀(jì)案件的處理交給由勞資雙方代表共同組成、相對中立的企業(yè)懲戒委員會決定[15]195。

第三，時效性原則。如前所述，懲戒權(quán)的行使主要通過懲罰的方式糾正破壞企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營秩序的行為，以達(dá)到事前預(yù)防、事中制止、事后教育的目的，處罰勞動者并不是懲戒權(quán)行使的終極目標(biāo)。因此，用工單位的懲戒決定應(yīng)當(dāng)在勞動者發(fā)生違反規(guī)章制度行為后的合理期限內(nèi)作出，此即時效性原則的應(yīng)有之義。如果勞動者的違紀(jì)行為在相當(dāng)長的時間內(nèi)未被企業(yè)發(fā)現(xiàn)，或者雖然發(fā)現(xiàn)但持續(xù)經(jīng)過一段期限未處理，用工單位將喪失懲戒的權(quán)利。至于這兩個期間如何具體確定，則需要司法機關(guān)依據(jù)勞動者過錯的程度以及單位遭受損失的大小等因素綜合進(jìn)行判斷。

（二）對被派遣勞動者的救濟(jì)

用人單位懲戒權(quán)的行使對于勞動者而言，往往意味著不利益結(jié)果的發(fā)生，甚至?xí)绊憚趧诱叩纳婊A(chǔ)。特別是在勞資力量不均衡的情況下，用人單位作為勞動關(guān)系中的強勢方和權(quán)利擁有者，更有可能借懲戒權(quán)之行使侵犯勞動者的合法權(quán)益。這樣的情況，在勞務(wù)派遣中同樣存在。因此，為保證懲戒權(quán)的有序行使以及保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，立法應(yīng)為被懲戒勞動者建立相應(yīng)的監(jiān)督與救濟(jì)機制：一方面，可以發(fā)揮被派遣勞動者對用工單位的監(jiān)督作用，對用工單位行使懲戒權(quán)形成必要的制衡；另一方面，為那些受到不公正懲戒的勞動者提供相應(yīng)的救濟(jì)渠道，以維護(hù)他們的正當(dāng)權(quán)益。

第一，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮工會的監(jiān)督職能。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，通過參加工會組織，利用集體力量爭取自身合法、正當(dāng)?shù)臋?quán)益是勞動者最基本的權(quán)利之一，被派遣勞動者因其自身地位及與勞務(wù)派遣單位和用工單位關(guān)系的特殊性，其參加和組織工會的權(quán)利更應(yīng)當(dāng)?shù)玫綇娬{(diào)和保護(hù)[2]45。我國《勞動合同法》第64條明確規(guī)定：“被派遣勞動者有權(quán)在勞務(wù)派遣單位或者在用工單位依法參加或者組織工會，維護(hù)自身的合法權(quán)益。”《勞動合同法》第4條也明確賦予工會具有在規(guī)章制度制訂中的協(xié)商權(quán)，以及實施過程中的修改建議權(quán)。然而實踐中產(chǎn)生的問題是，由于被派遣勞動者身份特殊，用工單位的工會往往不允許其參加。那么，如果被派遣勞動者在用工單位遭受懲戒，其所在的勞務(wù)派遣單位的工會可否對用工單位的懲戒實施監(jiān)督呢？對于這一問題，筆者認(rèn)為，雖然被派遣勞動者未參加用工單位的工會組織，只要其參加了勞務(wù)派遣單位的工會，勞務(wù)派遣單位的工會同樣可以對用工單位的懲戒規(guī)則以及具體懲戒權(quán)的行使實施監(jiān)督。我國《勞動合同法》第64條針對勞務(wù)派遣的特殊情況，作出了被派遣勞動者可以自主選擇在勞務(wù)派遣單位或者用工單位參加工會組織的規(guī)定。有觀點認(rèn)為，在我國，作為工會成員，理論上應(yīng)當(dāng)只能成為一個單位的會員，如果在勞務(wù)派遣單位參加了工會，就不能在用工單位參加工會[2]226。筆者對此觀點不敢茍同。筆者認(rèn)為，我國的工會是廣大在職職工自愿聯(lián)合成立的群眾性自治組織，同時也是一種不分年齡、性別和國籍，把為雇員爭取經(jīng)濟(jì)利益和政治地位作為其最偉大使命的社會組織[16]。關(guān)于工會會員資格，無論是2001年適當(dāng)修改的《工會法》第3條 《工會法》第3條規(guī)定：“在中國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)中以工資收入為主要生活來源的體力勞動者和腦力勞動者，不分民族、種族、性別、職業(yè)、宗教信仰、教育程度，都有依法參加和組織工會的權(quán)利。任何組織和個人不得阻撓和限制。”，還是2013年修改的《中國工會章程》第1條 《中國工會章程》第1條規(guī)定：“凡在中國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)和其他社會組織中，以工資收入為主要生活來源或者與用人單位建立勞動關(guān)系的體力勞動者和腦力勞動者，不分民族、種族、性別、職業(yè)、宗教信仰、教育程度，承認(rèn)工會章程，都可以加入工會為會員?！?，都沒有規(guī)定勞動者只能參加一個工會。已經(jīng)參加了所在單位工會的勞動者，又參加了與其工作有密切聯(lián)系的其他單位的工會組織，鑒于工會屬于群眾性自治組織，且不會對其他會員的利益產(chǎn)生不利影響，《工會法》亦無明文禁止此種情形，故此，理論上工會成員可以成為與其工作有密切關(guān)聯(lián)的其他單位工會的會員。但如果被派遣勞動者僅僅參加了勞務(wù)派遣單位的工會，卻沒有參加用工單位的工會，如果此時勞務(wù)派遣單位的工會無法對用工單位懲戒權(quán)的行使實施監(jiān)督，則與《勞動合同法》第64條的立法精神背道而馳 目前，被派遣勞動者參加工會成為一個迫切的現(xiàn)實問題。我國《勞動合同法》于2007年公布后，有關(guān)部門本應(yīng)根據(jù)《勞動合同法》抓緊制定修改相關(guān)法律法規(guī)，以使法律規(guī)定落到實處。遺憾的是，無論是緊隨《勞動合同法》之后2008年出臺的《勞動合同法實施條例》，還是2012年修改的《勞動合同法》，無論是2013年新修改的《中國工會章程》，抑或是2014年出臺的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》，對這一問題均尚付闕如。筆者呼吁，為了更好地解決被派遣勞動者加入工會的問題，應(yīng)當(dāng)由全國總工會提出建議，啟動我國《工會法》的修改，以徹底解決被派遣勞動者依法參加工會并維護(hù)自身合法權(quán)益的問題。。由此推理，勞務(wù)派遣單位的工會有權(quán)對用工單位懲戒權(quán)的行使實施監(jiān)督。此外，如果通過工會監(jiān)督無法達(dá)到相應(yīng)的效果，被派遣勞動者還可以直接向地方勞動行政部門進(jìn)行舉報，尋求相應(yīng)的救濟(jì) 遺憾的是，盡管我國《勞動法》和《勞動合同法》都規(guī)定了勞動行政部門的行政監(jiān)督檢查權(quán)，然而，這兩部法律都沒有規(guī)定勞動行政部門有權(quán)主動審查用人單位、用工單位懲戒權(quán)實施的合法性與合理性，無疑是我國立法的一大疏漏。應(yīng)當(dāng)通過修改法律，賦予勞動行政部門此項權(quán)力，這既有利于防范用人單位或者用工單位行使懲戒權(quán)的隨意性，還有利于促進(jìn)建立用人單位規(guī)章制度案制度，從而對勞動者合法權(quán)益提供最大程度的保護(hù)。。

第二，就被派遣勞動者的救濟(jì)而言，根據(jù)懲戒實施的步驟劃分，受到懲戒的被派遣勞動者一般具有四種救濟(jì)方式：首先，在懲戒決定作出之前，用工單位會通知被派遣勞動者，并給予勞動者申辯、解釋的機會。此時，勞動者可以通過解釋說明以及提供相關(guān)證據(jù)的方式，對自己進(jìn)行救濟(jì)。其次，在用工單位通知勞動者之后，在懲戒部門討論是否作出懲戒決定的過程中，基于懲戒決定部門（懲戒委員會）由勞資雙方代表共同組成，并且我國勞動立法賦予了被派遣勞動者加入用工單位工會組織的權(quán)利，此時，被派遣勞動者可以求助于工會組織對自己進(jìn)行救濟(jì)。再次，在懲戒決定作出之后，被派遣勞動者可以通過單位內(nèi)部的投訴渠道或者復(fù)審渠道，對自己進(jìn)行救濟(jì)。最后，如果單位內(nèi)部救濟(jì)不成，被派遣勞動者最后還可以通過其他方式，即向勞動行政機關(guān)申訴和提起仲裁或訴訟兩種方式獲得救濟(jì)。有觀點認(rèn)為，企業(yè)懲戒所引發(fā)的爭議不同于因解除勞動合同引發(fā)的爭議，我國《勞動爭議調(diào)解仲裁法》僅規(guī)定了解除勞動合同屬于勞動爭議的受案范圍，因此，因企業(yè)懲戒引發(fā)的爭議，理應(yīng)排除在勞動爭議范疇之外[15]196。按照這一觀點，當(dāng)勞動者在遭受不公平的懲戒后，必然缺乏必要的司法救濟(jì)途徑，筆者對此不敢茍同。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，未明確列入受案范圍與排除在受案范圍之外，這是兩個內(nèi)涵截然不同的法律用語表達(dá)，前者存在著不確定性，即既有可能屬于受案范圍，又有可能不屬于受案范圍；后者的意圖則是唯一的，即明確不屬于仲裁或者訴訟的管轄范疇。關(guān)鍵是要看法律關(guān)于受案范圍的規(guī)定是否已經(jīng)涵蓋了此類爭議[11]762。勞動爭議的標(biāo)的包括勞動權(quán)利和義務(wù)，對于警告、記過之類的紀(jì)律處分和懲戒行為，其實質(zhì)也是對勞動權(quán)利義務(wù)的處置，理應(yīng)屬于勞動爭議的標(biāo)的[17]。勞動者對于用工單位作出的懲戒決定不服，盡管我國《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第2條并未將其明確規(guī)定為具體的勞動爭議類型，但是，對被派遣勞動者的懲戒，直接涉及勞動者的切身利益，且發(fā)生在勞動合同運行過程中，因此，應(yīng)當(dāng)適用該條第6項有關(guān)“法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議”的兜底性規(guī)定，納入《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的調(diào)整范圍，并受到國家強制力的約束。

五、結(jié)語勞務(wù)派遣這種獨特的用工形式已經(jīng)深深嵌入我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)程中，之前學(xué)界對這種用工形式的存廢之爭曾硝煙四起，而今，這些爭議已了無意義。我們應(yīng)當(dāng)做的，是盡快解決勞務(wù)派遣派生出的若干制度性問題，用工單位懲戒權(quán)便是其中之一。用工單位賴以實施懲戒權(quán)的法理依據(jù)在于規(guī)章制度，而企業(yè)規(guī)章制度從制定、公示到實施，以及因規(guī)章制度引發(fā)爭議的處理，學(xué)界尚需對這些基礎(chǔ)問題繼續(xù)進(jìn)行更加深入的研究。任何權(quán)利的行使，必須符合程序與實體合法規(guī)則，同時還要賦予相對方以救濟(jì)渠道或路徑，勞務(wù)派遣中對被派遣勞動者行使懲戒權(quán)亦不例外。我們應(yīng)當(dāng)為被派遣勞動者建立相應(yīng)的救濟(jì)機制，確立規(guī)則，細(xì)化步驟，這也正是本文后續(xù)努力的目標(biāo)。ML

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