姜大偉

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法經(jīng)濟學視域下我國離婚法改革的創(chuàng)新思路

姜大偉

離婚法作為指引和規(guī)制當事人離婚行為的制度性規(guī)范，其離婚立法原則不同，所產(chǎn)生的離婚成本與收益亦有分別，人們的離婚行為及當時社會整體離婚水平相應地也存在不同。當前我國破裂主義訴訟離婚標準以及相對簡化的協(xié)議離婚程序，使離婚的法律成本降低，溢出效應反而增強，存在“自由充分，限制不足”之缺憾。我國離婚法的改革，應以保障離婚自由為前提，減少和避免輕率離婚為目標，實現(xiàn)離婚邊際效用最大化。在分居與離婚關系結構定位問題上，無論登記離婚抑或裁判離婚，原則上需經(jīng)過一定期間之分居，但在夫妻一方嚴重違背法定婚姻義務，他方不愿與其繼續(xù)共同生活時，亦可不必受分居前置程序之拘束，而徑自訴請離婚。

離婚立法主義；均衡化；分居制度；離婚法

“成本——收益”是微觀經(jīng)濟學研究在市場資源稀缺的條件下，如何有效配置，以使資源的邊際效用達致最優(yōu)的重要分析工具，其理論基礎來源于著名的“科斯定理”。①科斯定理認為，在一個零交易成本的世界里，不論如何選擇法規(guī)、配置資源，只要交易自由，總會產(chǎn)生高效率的結果。而在有交易成本的情況下，不同的權利界定和分配，則會帶來不同效率的資源配置。正是基于科斯定理，才使運用經(jīng)濟學原理分析法律問題成為可能。法經(jīng)濟學家認為，科斯定理提供了根據(jù)效率原理理解法律制度的一把鑰匙，也為朝著實現(xiàn)最大效率的方向改革法律制度提供了理論根據(jù)。在法經(jīng)濟學視域下，法律作為一種稀缺資源，所有法律活動，包括一切立法和司法以及整個法律制度事實上都是在發(fā)揮著分配稀缺資源的作用，所有法律活動都會考慮成本與收益，實現(xiàn)資源的有效配置和利用——即以效率最大化為目的。[1]以此視角看，離婚問題從來都不是簡單、純粹的解除婚姻關系問題，它關乎著個體離婚與否“成本——收益”的考量，作為調(diào)整離婚關系的離婚法，也絕不僅僅是離婚規(guī)則的排列組合，制度設計的背后暗含著立法對離婚之于個體與社會之間“成本——收益”的衡量，使成本與收益的比率存在于合理的范圍，使離婚法資源得到合理配置和利用，實現(xiàn)離婚法效率的最大化，換言之，使一定時期內(nèi)離婚率穩(wěn)定在合理的水平，避免和防止輕率離婚。既不增加個人的離婚成本，也不使離婚問題超越社會的合理預期而成為負擔，使離婚個體與社會都能夠承受，實現(xiàn)均衡化目標。

自古以來，人類的包括離婚行為在內(nèi)的婚姻行為皆為法律所調(diào)整，在原始社會為婚姻習慣法，在階級社會為婚姻成文法?；橐龇ㄒ?guī)范不僅是衡量和評價人們婚姻行為適法性的依據(jù)，更重要的是指引和規(guī)范人們婚姻行為的行動準則，因此婚姻法規(guī)范實質(zhì)性地影響著當時社會人們的婚姻行為和婚姻關系。就離婚而言，離婚法作為指引和規(guī)制當事人離婚行為的制度性規(guī)范，在相當程度上影響著人們的離婚行為，以離婚“成本——收益”的視角審視，不同時代的離婚法，立法原則不同，其所產(chǎn)生的離婚成本與收益也有差別，人們的離婚行為及當時社會的整體離婚水平相應地也存在不同。

一、離婚立法主義對離婚“成本——收益”影響之考量

綜觀人類婚姻立法史，在離婚立法問題上有禁止主義與許可主義之分，在后者也存在過錯主義與破裂主義之別，而不同的立法主義對離婚行為之于個人及社會的“成本——收益”，也存在著影響程度上的不同。

禁止主義離婚法是西歐中世紀教會法的產(chǎn)物，由于受基督教“婚姻非解除主義”的影響，教會婚姻法禁止離婚，凡締結有效婚姻，即終生不得解除，否則即受開除教籍的處罰，在篤信宗教的時代，這意味著將受淪為“上帝棄子”的精神責罰，故即使存在婚姻破裂的事實，也只能依相應事由（如通奸）請求司法分居。在禁止主義離婚法的語境中，離婚對于社會而言，社會支出成本較低，但實現(xiàn)了當時社會所追求的維護婚姻家庭穩(wěn)定的預期目標，邊際效用較高，但對于當時一般公眾而言，離婚則意味著支付較高成本，預期效用卻很低，甚至無效率。通過比較可以得知，中世紀禁止主義離婚法將離婚的溢出效應降至最低，以實現(xiàn)離婚之于社會效益最大化，但卻以犧牲當事人離婚預期效用為代價，雖在形式上保持了婚姻家庭的總體穩(wěn)定性，但就單個婚姻家庭考量，實質(zhì)上已破裂的婚姻家庭即使保持著形式上的統(tǒng)一，也僅僅是處于名存實亡的僵死狀態(tài)。一言以蔽之，禁止主義離婚法在離婚之于個人與社會“成本——收益”之間步入極端，最終使離婚的整體邊際效用降低。

在過錯主義離婚法的情境中，離婚必須具有嚴重違反婚姻義務的法定事由，而且實施該過錯行為的一方喪失離婚請求權，惟在無過錯方主動申請離婚的條件下，婚姻才能解除。從離婚理由看，離婚法明確列舉可導致離婚的過錯行為，非具有過錯行為，則不得離婚。20世紀初，普通法中的過錯主要包括通奸、遺棄和虐待，當然明確列舉離婚理由多寡，各國立法多有不同，如1968年加拿大離婚法列舉了包括通奸等15種可導致離婚的過錯行為，而在未統(tǒng)一立法之前，加拿大有8個省將通奸作為離婚的唯一理由，魁北克和紐芬蘭則要求由上議院決定可導致婚姻解體的行為。[2]在離婚財產(chǎn)分割上，過錯一方通常不分或少分財產(chǎn)，同時還喪失獲得離婚救濟的權利，過錯一方即使因離婚而面臨生活苦難，也難以獲得無過錯一方的經(jīng)濟救助，相反還要因?qū)嵤┗橐鲞^錯行為，而給予對方相當損害賠償金。由此可見，本質(zhì)上具有懲罰屬性的過錯主義離婚法雖在一定程度上允許離婚，但對于當事人而言，離婚成本依然較高。首先為尋找離婚法定事由，需要耗費時間、精力、財力等成本；其次為證明離婚事由的存在，無疑將個人隱私公之于眾，在重身份、講人倫的社會里，離婚產(chǎn)生的聲譽成本也是客觀存在的?；谶^錯主義離婚法之于當事人所產(chǎn)生的過高離婚成本，離婚幾無效率可言，故在過錯主義離婚法情境中，離婚現(xiàn)象仍不十分常見，離婚率還保持著較低水平。以英國1969年離婚法改革前為例。在18世紀，隨著宗教改革的繼續(xù)深入，英國國會可以通過私人離婚法案形式解除某一具體婚姻關系，但費用相當昂貴，僅通過私人離婚法案一項就達700～800英鎊之巨，據(jù)統(tǒng)計，至1857年《婚姻訴訟法》頒布前，議會受理離婚請求總數(shù)為338件，而為議會通過的法案則僅有322件，[3]離婚對于當時平民階層而言，仍是相當奢侈的事情。1857年《婚姻訴訟法》規(guī)定通奸是離婚唯一的理由，但女方以此理由提出離婚還必須發(fā)現(xiàn)丈夫同時有虐待、2年以上遺棄等過錯行為，離婚條件仍然嚴苛，至1923年《婚姻訴訟法》修訂后，才開始廢除對女方提出離婚條件的限制，離婚成本相對降低，離婚現(xiàn)象較之以前有所增加。據(jù)統(tǒng)計，女方主動提出離婚的比例從1923年的39%上升至1925年的63%。[4]1937年《婚姻訴訟法》擴大了離婚理由，除通奸外，虐待、3年以上惡意遺棄、5年以上不治精神病等成為訴請離婚的理由。離婚法定理由的擴大，使當事人更輕易地找到適法的理由而離婚，離婚成本較之以前又相對降低一些，離婚人數(shù)也呈上升趨勢。統(tǒng)計顯示，1937年英國離婚案件為4 900件，而1939年則為8 200件，兩年間增長率凈為67.35%。[5]從英國不同時期的離婚法及離婚情況變化觀之，離婚法愈是寬容，離婚人數(shù)愈是增多，但與1969年《離婚改革法》有關破裂主義離婚法確立之后的離婚情況比，過錯主義離婚法仍然使離婚之于個人的成本高，之于社會的成本低，而離婚之于二者的收益則恰相反，整體而言，過錯主義離婚法雖允許離婚，但離婚總體上處于社會能夠接受的較為穩(wěn)定水平。

20世紀60年代以來，過錯主義離婚法逐漸為破裂主義離婚法所替代。在破裂主義離婚法的情境中，離婚不以當事人存在婚姻過錯為前提，而僅以婚姻是否破裂、共同生活是否難以維系為依據(jù)，夫妻任何一方均可以向法院提出離婚訴求，法官只確認和關注婚姻破裂的事實以及離婚后的財產(chǎn)分割，而不過多探究婚姻破裂背后的原因，破裂主義離婚法將離婚的權利賦予當事人，而不是限制。因此當事人離婚的成本大大降低，離婚變得容易起來，這為夫妻一方為尋求新的更好的婚姻對象提供便利，從這一角度而言，破裂主義離婚法使部分當事人的離婚變得更有效率，使離婚之于個人的邊際效用提高。然而，離婚的簡便易行客觀上動搖了婚姻本身的穩(wěn)定性，使婚姻的預期收益變得不可預知，投資婚姻的風險性大大提高。有學者通過對美國50個州的離婚數(shù)據(jù)整理分析發(fā)現(xiàn)，隨著破裂主義離婚法的引入，離婚率顯著攀升，在上述各州中，每1 000人中離婚增加了0.8個百分點。還有學者通過對美國50個州及哥倫比亞的縱向數(shù)據(jù)（1968—1981）整理分析得出結論，在1968—1988年的20年中，單方面離婚法使離婚率上升了17%，這一作用是永久的，而非短暫的。如果各州沒有實行單方面離婚法，1998年離婚率應當比施行后低6個百分點。[6]英國在1969年實行破裂主義離婚法后，離婚率較之實行前相當程度地上升。英國1960年離婚率為0.5‰，1969年實行破裂主義離婚法后，1970年離婚率則上升為1.1‰，1980年為2. 8‰，1990年為2.9‰，2000年為3.0‰，2002年為2.7‰，2005年為2.6‰，2009年為2.0‰。[7]英國在21世紀后離婚率雖然相對下降，但仍是歐洲離婚率較高的國家之一。破裂主義離婚法使個人的離婚成本降低，一定程度上對離婚率持續(xù)走高起著推波助瀾的作用。但對社會而言，較高的離婚率則使離婚的溢出效應顯露出來，如上文指出的部分離異婦女、未成年子女生活困難而成為新的弱勢人群需要社會福利的救濟，這本身則成為社會福利的負擔，婚姻的不穩(wěn)定性將促使人們對婚姻的滿意度和信任度降低等等，而這些將由社會承擔，無疑使離婚之于社會的成本增加。由此可見，破裂主義離婚法仍未能在離婚之于個人與社會“成本——收益”之間實現(xiàn)均衡，婚姻能輕易地被解除，而婚姻解除之后遺留的不利后果及其連帶效應，則全部轉(zhuǎn)嫁于社會，由社會承擔。

近年來，立法者似乎已發(fā)現(xiàn)破裂主義離婚法所帶來的系列問題，并為實現(xiàn)離婚之于個人與社會“成本——收益”間的均衡目標而努力尋求解決之道。在美國，法律改革者重新認識婚姻家庭，并形成共識：美國和其他國家的繁榮都依賴于構成這些國家的家庭的健康，然而，我們的法律卻將有關家庭生活的重要制度僅僅視為個體的事，與子女和整個社會毫無關系，但這種做法事實上動搖了家庭的穩(wěn)定性?；橐鍪墙⒎€(wěn)固美滿家庭生活的保障，因此為保證家庭的健康，應加強和鞏固婚姻。美國路易斯安那州1997年有關“契約婚姻”立法是一項有益的嘗試。具體做法是：強制進行婚前咨詢，并制定具有法律約束力的契約，雙方聲明婚姻若出現(xiàn)困難，則應采取一切必要措施以維護婚姻，只有在夫妻一方實施為社會普遍譴責的過錯行為或經(jīng)過滿2年的分居等待期，離婚才能被允許。契約婚姻立法被賦予了期待鞏固婚姻的目標，1998年美國亞利桑那州也在積極效仿。在英國，立法者同樣做了對離婚法進行改革的探索。立法者認為，離婚法的目標應該是：鞏固婚姻制度；包含可行的措施以阻止婚姻不可挽回的破裂；確保當事人作出離婚決定之前，明白離婚的法律后果；即使離婚不可避免，力爭將當事人的悲痛和敵視降到最低限度并減少對未成年子女的精神創(chuàng)傷。

二、我國離婚法應以離婚“成本——收益”均衡化為目標

新中國成立以來，先后于1950、1980年頒布《婚姻法》，并于2001年根據(jù)變化發(fā)展了的社會實際情況對1980年《婚姻法》予以修正。在對待離婚問題上，上述不同時期的婚姻立法均一以貫之地實行離婚自由原則，充分保障了當事人追求幸?；橐龅臋嗬?。以離婚“成本——收益”為向度來考量我國不同時期的離婚立法，其所產(chǎn)生的離婚之于個人與社會的“成本——收益”卻存在差別。

1950年《婚姻法》是新中國成立后頒布的第一部法律，它實際上承載著廢除舊婚姻制度、建立新婚姻制度的“廢舊立新”的重要使命。當時社會還普遍存在著包辦婚姻、買賣婚姻等封建婚姻，還普遍地流傳著男尊女卑、三從四德等封建家長制思想，這與要求“平等、自由、民主”的進步之風顯然不相符合，嚴重地妨礙了當事人的婚姻自主權利，因此要求把未建立夫妻感情的當事人從痛苦婚姻中解放出來，是當時個人及社會的普遍呼聲。在此社會背景下，離婚自由原則的確立符合大多數(shù)民眾對婚姻利益的需求。對于個人而言，雙方同意離婚或一方堅決要求離婚，婚姻即可解除，離婚的法律成本較低，使當事人從無感情基礎的包辦婚姻、買賣婚姻中輕易解脫，獲得自主決定婚姻的自由，離婚的預期收益比保持婚姻的收益高，因此其邊際效用高。對于社會而言，離婚使多數(shù)民眾擺脫封建婚姻的羈絆和束縛，獲得重新選擇婚姻對象的自由，婚姻滿意度和家庭幸福感提升，能夠以更加積極的態(tài)度和飽滿的熱情投身于新中國社會主義生產(chǎn)建設的大潮中。換言之，離婚一方面使婚姻家庭中不和諧的消極因素剔除，婚姻家庭穩(wěn)定性增強，為社會和諧穩(wěn)定奠定基礎；另一方面使廣大民眾尤其是婦女能夠擺脫封建婚姻及其觀念的消極影響，積極參加生產(chǎn)勞動，增強了社會主義生產(chǎn)建設的有生力量。因此，離婚之于社會，收益較高，離婚同樣是有效率的。故在當時的社會情境中，離婚之于個人與社會，都是有效率的，1950年《離婚法》實現(xiàn)了離婚“成本——收益”的均衡化目標。

1980年《婚姻法》是在“文化大革命”結束、實行改革開放政策的社會背景下制定的，在離婚問題上，除允許協(xié)議離婚外，確立了破裂主義的訴訟離婚標準，否定了離婚必須具備“正當理由”的論斷，堅持并發(fā)展了離婚自由原則，在當時具有“撥亂反正”的積極意義。為便于司法操作，防止法官自由裁量權的濫用，1989年最高人民法院結合審判實踐經(jīng)驗及時出臺《關于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》，規(guī)定13種可以被認定為夫妻感情破裂的情形，2001年修正后的《婚姻法》又對訴訟離婚標準進行補充性規(guī)定，在堅持破裂主義離婚法原則下，根據(jù)實際情況例示性地規(guī)定5種可推定為感情破裂的具體情形（其中包括兜底條款），可操作性更強。至此，我國破裂主義的訴訟離婚標準已經(jīng)確立并完善起來。與此同時，2003年國務院頒布新《婚姻登記條例》，以取代1994年《婚姻登記管理條例》，在離婚登記事項上，新條例取消了舊條例規(guī)定的當事人必須提供所在單位、村（居）民委員會出具的介紹信，以及自受理離婚登記之日起1個月的離婚審查期的規(guī)定，簡化了離婚登記程序，使協(xié)議離婚更加方便易行。我國破裂主義訴訟離婚標準以及相對簡化的協(xié)議離婚程序，使離婚的法律成本大大降低，由此也導致了我國日益上升的離婚率。據(jù)國家統(tǒng)計局數(shù)據(jù)，自1978年至2013年，短短36年間，離婚絕對值從28.5萬對增長至350.0萬對，增長了321.5萬對。粗離婚率①粗離婚率是指當年離婚對數(shù)占年平均人口的比重。也從有據(jù)可查的1985年的0.4 4‰，增長至2013年的2.6‰，增長了2.16個千分點。[8]筆者認為，離婚率本身不值得關注，值得關注的是是否所有離婚都是基于婚姻關系的徹底破裂，如答案肯定的話，那么，這表明離婚對于當事人而言，預期效益要比維系婚姻本身所帶來的效益高，因為這意味著婚姻不能為當事人帶來收益，或是精神的滿足，或是物質(zhì)的享受，維系婚姻只能帶來更多痛苦，相反離婚卻能使當事人重新進入婚姻市場，為其提供重新選擇婚配對象的機會。對于社會而言，離婚使維護婚姻家庭穩(wěn)定和睦的消極因素減少，進而構建更加穩(wěn)定和睦的家庭，為社會的穩(wěn)定發(fā)展提供基本條件?；诨橐鲫P系無法挽回的破裂而離婚，離婚本身之于個人與社會，都是有效率的，都實現(xiàn)了離婚邊際效用最大化。然而，如果離婚是出于沖動輕率，抑或為某種利益而通謀離婚，事后冷靜思考后翻悔或某種利益實現(xiàn)后而選擇復婚，換言之，當事人離婚不是基于婚姻關系的破裂，而是離婚法的規(guī)定給離婚大開方便之門，那么該類型離婚之于當事人或者社會，都是無效率的，其支出的成本要大于其收益。②但通謀離婚是例外，因為當事人通過離婚已實現(xiàn)了預期收益，但離婚行為的溢出效應卻顯露出來，而社會卻要為此而支付成本，因此通謀離婚應是法律規(guī)制和打擊的對象。我國當前的離婚人群中就存在著該類型的離婚，近年來，我國多數(shù)地區(qū)不斷上升的復婚率就是例證之一。以我國天津市為例，復婚率從2008年的2.61%上升至2011年的4.15%，2012年截至11月底，累計復婚4 343對。2013年上半年復婚人數(shù)再創(chuàng)新高，復婚登記4 310對，幾乎接近2012年復婚登記數(shù)量。[9]由此推斷，我國高企的離婚率并不能說明離婚都是基于婚姻關系的完全破裂，而輕率離婚或通謀離婚部分地提高了我國的離婚人數(shù)絕對值。那么，既然婚姻關系并未破裂，而為何又能實現(xiàn)離婚呢？簡便化的離婚法使法律將婚姻關系是否破裂的判斷交由當事人而減少必要的干預，或許是其中重要的原因之一。

當前我國輕率離婚一定程度上的存在以及引發(fā)的相關社會問題，無疑增加了離婚之于個人和社會的成本，而這些成本原本可以通過法律程序性地調(diào)控而無需耗費。然而事實折射出我國現(xiàn)行離婚法在調(diào)整離婚之于個人與社會的“成本——收益”之間的疲軟無力，遠未實現(xiàn)均衡化的目標。事實上，近年來已有學者指出我國現(xiàn)行離婚法的問題并提出建議。如有學者指出，我國協(xié)議離婚制度是“自由充分，限制不足”，導致輕率離婚現(xiàn)象增加，未成年子女利益不受重視，對離婚表意不真實的當事人，缺乏救濟手段，并建議應增設離婚考慮期，有10周歲以下的未成年子女不適用協(xié)議離婚程序，建立登記離婚無效制度。[10]另外，我國的相關社會機構也對如何避免輕率離婚積極地提出應對之策，如我國部分基層法院試行的“試驗離婚”，部分地區(qū)婚姻登記機關試行的“預約離婚”等。前者如“試驗離婚”經(jīng)河南省濮陽市兩級法院嘗試推廣，在2009年3月至7月，短短4個月間，成功挽回了102起瀕臨“死亡”的婚姻；[11]后者如天津市民政局自2012年5月試行“預約離婚”以來，截至10月末，該市226對夫妻預約離婚，最終只有87對夫妻登記離婚，僅2/3“爽約”。[12]這些都是有益的嘗試。筆者認為，基于我國現(xiàn)行離婚法存在的問題，并結合相關部門的實踐經(jīng)驗，適時修正離婚法，引導當事人在決定離婚事項上重拾理性，避免任性，使離婚真正地成為死亡婚姻的證明，對于當事人是痛苦的解脫，對于社會也不構成額外負擔，實現(xiàn)離婚邊際效用最大化。

三、分居制度的導入：“門格爾法則”在我國離婚法中的實踐性進路

奧地利經(jīng)濟學家卡爾.門格爾（1840—1921）提出，發(fā)現(xiàn)一件財物價值的最有效辦法是假定失掉這件財物，因為這樣可以確定由該財物決定的邊際效用。換言之，假設失去一件物品，并評估由此所帶來的損失，以確定該物品的價值。門格爾的這一理論，有學者稱之為“門格爾法則”。[13]門格爾法則在離婚實踐領域內(nèi)同樣適用。根據(jù)理性經(jīng)濟人的理論預設，離婚是當事人根據(jù)理性而做出的決定，意味著離婚比維系婚姻的效用更高。然而，實際生活中當事人可能因一時激憤、情緒波動、心理變化等情感因素的影響而使其在喪失理性的條件下做出離婚的決定，因此囿于生活世界復雜的多種條件的約束，理性經(jīng)濟人或是在有限理性或是在無理性的條件下作出離婚決策，而事實上離婚決策是一種失誤。此時為當事人提供一個心平氣和的環(huán)境，使其恢復完全理性以重新審視并決定是否離婚是必要的，而分居制度恰能滿足這種需要。

分居制度是國外親屬法中較為成熟的調(diào)整婚姻關系的制度，在此制度下，當事人桌床分離，彼此見面機會減少或不見面，經(jīng)濟共同生活中止，彼此近乎處于離婚的狀態(tài)。這可以為當事人平抑感情沖動，在恢復內(nèi)心平靜的條件下審慎理性地思考婚姻和婚姻中的對方，且可以有時間計算和比較繼續(xù)婚姻與離婚二者各自的成本與收益，以確定二者孰為效用最大，并最終做出理智的決定。有證據(jù)表明，分居制度確實能夠在一定程度上防止輕率離婚，并進而降低離婚率，使離婚的溢出效應降至最低。美國學者弗里德伯格在研究無過錯離婚法對離婚率的影響中發(fā)現(xiàn)，一個州所實行的單方離婚法律制度是離婚率升高的癥結所在。最嚴格意義上的單方離婚法律制度是指法律沒有法定分居期的規(guī)定，在分割財產(chǎn)時也不考慮任何一方的過錯。這一制度使每千人中，離婚率增加了0.549個百分點。這意味著，在同時期，離婚率增長的平均水平為4.6%的情況下，該州的增長率為11.9%。[14]其言外之意是，夫妻在離婚前經(jīng)過一定時間的分居，往往可以降低離婚率，因為分居為當事人提供了考慮決定離婚與否的時間和空間，而深思熟慮之后的決定經(jīng)常是理智且明確的，它避免了極端任性和不負責任。而我國部分法院試行的“試驗離婚”、部分婚姻登記機關推行的“預約離婚”的實踐同樣證明了上述結論的成立。

既然事實證明分居制度能夠有效避免當事人在極端任性的條件下做出錯誤的離婚決定，那么如何使已在極端任性條件下的當事人選擇分居以思考離婚的效用，而不徑直去做離婚的決定？想當然地讓當事人自己選擇似乎并不可行，因為此時當事人已經(jīng)處于激動、易怒、沖動的精神亢奮狀態(tài)，情感的因素往往使其喪失理性的判斷，不計后果地選擇在當時表面看來是最好的，但事實上可能是最壞的結果——離婚，因為在當時能夠使情感得到宣泄的最好方式就是消滅使情感變遭的源頭——婚姻，但這種不計后果的宣泄可能是得不償失的。因此，最有效的辦法就是發(fā)揮法律的引導功能，在制度層面引入分居制度，使當事人在制度的指引下適用分居制度，使離婚真正地出于理性的決定，以減少輕率離婚發(fā)生的幾率，避免輕率離婚給當事人帶來不必要的成本支出，而且也使社會在治愈離婚的外部性問題上減輕沉重的負擔。果真如此，分居制度的創(chuàng)設將是實現(xiàn)我國離婚之于個人與社會“成本——收益”均衡化目標的可能進路。

四、我國離婚法“成本——收益”均衡化目標下分居與離婚關系的結構定位

（一）現(xiàn)代離婚法語境中分居與離婚關系結構定位之比較法鏡鑒

在現(xiàn)代婚姻法中，分居制度之主旨在于為婚姻關系出現(xiàn)裂痕但尚未完全破裂的配偶提供反思的機會和空間，以避免作出輕率離婚的極端任性之決定。從立法例上看，對于分居與離婚關系的結構定位問題，在體例上有“分居與離婚并置制”及“分居前置制”形式。從其內(nèi)涵上看，“分居與離婚并置制”意在強調(diào)，當出現(xiàn)相同事由時，法律對分居與離婚在程序上適用的先后順序不作規(guī)定，而僅僅是設計分居制度及離婚制度供當事人選擇，離婚抑或分居由當事人自己決定，但為程序上的銜接，又規(guī)定分居可以轉(zhuǎn)換為離婚。如《法國民法典》第296條規(guī)定，夫妻一方向法院提出分居請求，得按與離婚相同情形及條件提出。其第305～308條規(guī)定，夫妻分居逾2年，應配偶一方請求，分居判決即轉(zhuǎn)為離婚判決，或雖分居未達2年，但經(jīng)夫妻兩愿離婚，則分居轉(zhuǎn)化為離婚。而“分居前置制”意在強調(diào)，法律對分居與離婚在程序上適用的先后順序作出明確性規(guī)定，即離婚前必須經(jīng)過分居的程序，換言之，分居是構成離婚的事由。依分居是否絕對前置，“分居前置制”又可界分為“分居絕對前置制”及“分居相對前置制”。在“分居絕對前置制”語境中，分居是構成離婚的唯一事由，凡離婚，必須事先分居。如在澳大利亞，離婚以婚姻關系無可挽回的破裂為唯一裁判標準，而證明婚姻破裂的主要依據(jù)即是夫妻一定期間的分居。依1975年《澳大利亞家庭法》第48條規(guī)定，法院僅在確信雙方在提起離婚之訴前已持續(xù)分居12個月時，才可作出離婚令。在“分居相對前置制”的語境中，根據(jù)分居是否為離婚的法定事由之一，亦有“普通式分居相對前置制”和“德國式分居相對前置制”之分，前者是分居作為離婚的法定事由之一，在當事人不具備其他可導致離婚的事由時，分居是實現(xiàn)離婚的預備。如根據(jù)我國2001年修正后的《婚姻法》第32條中有關“因感情不和，分居滿2年的”作為證明夫妻感情確已破裂的法定事由之一的規(guī)定，也即在不具備其他如“重婚、有配偶者與他人同居；實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員；有賭博、吸毒等惡習，屢教不改”等事由時，若我國民眾欲離婚，則“因感情不和，分居滿2年”是實現(xiàn)離婚的預備。后者則是原則上離婚需分居滿一定期間，但在一定情形下，允許可以不經(jīng)分居而徑直離婚的例外性規(guī)定。如依《德國民法典》第1565（2）條規(guī)定，原則上夫妻離婚需事先分居滿1年，但又同時規(guī)定例外情形，即在因另一方自身原因而導致提起離婚一方在此情況下與其繼續(xù)共同生活意味著苦不堪言的苛刻時，法官可以據(jù)此認定婚姻破裂而裁判離婚。

由是，分居與離婚關系的結構定位在立法例上，其體例形式有“分居與離婚并置制”“分居絕對前置制”“普通式分居相對前置制”“德國式分居相對前置制”之分。未來我國離婚法中分居與離婚關系的結構定位，是繼續(xù)保持既有模式，還是采用“分居相對前置制”之德國模式，抑或采用“分居與離婚并存制”模式，上述立法例無疑具有比較和借鑒意義。

（二）分居與離婚關系結構定位之學界觀點

在分居與離婚關系立法定位問題上，主張設立分居制度的學者一般有兩種觀點：其一為主張采用“分居與離婚并存制”體例；其二為主張采用“分居前置制”體例。

主張采用“分居與離婚并存制”體例的學者認為，將分居與離婚并存，可以充分保護當事人的婚姻自由，同時給予當事人就自己婚姻家庭一個慎重思考的機會，賦予當事人選擇的權利，體現(xiàn)了民主、自由的婚姻價值取向。同時認為，分居前置制是對離婚的限制，雖然可以降低離婚率，減少家庭的破裂，但也為當事人設置離婚障礙，違反婚姻自由原則。[15]22

主張采用“分居前置制”體例的學者認為，在我國應將分居作為離婚的預備階段加以立法，當分居期限屆滿，當事人仍無和好可能，可以判決離婚。[15]22當事人只有在分居滿1年后才能提起離婚，其目的在于，一是可以緩和夫妻沖突，避免矛盾激化，為當事人冷靜反思婚姻，提供破鏡重圓的機會。二是可以與司法解釋“經(jīng)裁判不予離婚后分居滿1年的”規(guī)定相銜接。三是有利于減輕離婚訴訟的難度。四是可以防止“閃婚閃離”現(xiàn)象，加大離婚難度，以法律的警示作用驅(qū)使當事人審慎理智地決定結婚、離婚問題。[16]

（三）我國離婚法中分居與離婚關系結構定位的應然面向

在未來我國離婚法中引進分居制度，就分居與離婚關系的結構定位問題究竟采用何種立法體例？筆者認為，我國分居與離婚關系立法體例的取舍應綜合考量該體例是否符合改革我國離婚法制度的立法目標定之，凡符合改革我國離婚法之初衷的，即可采用之。前文已述，我國離婚法改革的目標是，在保障離婚自由的前提下，引導當事人在決定離婚事項上重拾理性，防止輕率離婚，為當事人提供反思的機會和空間，看是否仍有緩和的余地，以使離婚真正符合當事人主觀意愿，使離婚真正地成為死亡婚姻的證明，對于當事人是痛苦之解脫，對于社會也不構成額外負擔，實現(xiàn)離婚邊際效用最大化。以此來審視和衡量立法例上各種體例形式，并綜合考慮各種體例形式發(fā)生作用的內(nèi)在機理，便可以發(fā)現(xiàn)各種體例形式的優(yōu)點及其不足來，從而確立我國夫妻分居與離婚關系定位的體例形式。

從分居與離婚關系的各種體例形式發(fā)生作用的內(nèi)在機理看，“分居與離婚并存制”賦予當事人在面對同一事由時，選擇離婚抑或分居的決定權，充分保障當事人的婚姻自由權。然而，它在適用上仍存在難以克服的缺陷，該制度的適用前提基于一個理論預設：當事人對于婚姻的選擇是理性的，不會輕易選擇離婚。然而事實上是，當多數(shù)夫妻正在氣頭上，情感正處于激動、易怒、沖動的狀態(tài)時，往往喪失理性，而可能僅僅因為對方一句話而氣不過時，就會選擇離婚，而對方也在氣頭上，考慮到面子問題，往往也會隨口答應，于是雙方登記離婚。在這種情況下，當事人已經(jīng)喪失理性，而“分居與離婚并存制”卻把分居抑或離婚的選擇權利交給當事人，引入分居制度的立法目標則如何體現(xiàn)呢？它實際上難以解決輕率離婚問題。那么有人會問，為什么有的國家立法上會采用“分居與離婚并存制”呢？而且在實際生活中有人會選擇分居而不是離婚？筆者認為，對上述二問題的回答應與基督宗教信仰聯(lián)系起來。在面對婚姻的種種不和問題，現(xiàn)代基督教義仍鼓勵人們分居，而不是離婚。而且在傳統(tǒng)基督教義上，離婚意味著對耶穌主的不忠，是不被允許的，而只能選擇分居。而反觀我國，由于絕大部分民眾缺乏對基督宗教的信仰，更無分居的傳統(tǒng)，故信念的約束力在我國當下還十分乏力，在此情勢下，將離婚抑或分居的權利交予當事人自己選擇，則恐分居制度只會流于形式、成為擺設，發(fā)揮不到其應有之功能，故不足取。

“分居絕對前置制”將分居作為離婚的預備，意味著凡當事人欲離婚，則必須先進行分居，否則不能離婚，其優(yōu)點在于能夠一定程度上防止輕率離婚，該制度對于每一位離婚當事人都整齊劃一地使用，忽略了確實因感情破裂而選擇離婚的情況，這對于該部分當事人而言，限制了離婚自由，是不公平的。同樣背離了我國離婚法改革是在保障離婚自由的基礎上而防止輕率離婚的立法目標，故不足取。

“普通式分居相對前置制”將分居作為離婚的法定事由之一，賦予當事人在不具備其他法定離婚事由時，以事先分居的形式以實現(xiàn)離婚之目的，一定程度上既保證離婚自由，也能防止輕率離婚，原則上符合分居制度的設立初衷，但該制度的不足在于，它僅適用裁判離婚的情形，對于當事人登記離婚中存在的輕率離婚現(xiàn)象無適用之余地。自我國2003年《婚姻登記條例》廢止“離婚需要經(jīng)過1個月的審查期”規(guī)定以來，登記離婚在程序上相對簡便快捷，當事人協(xié)議離婚的數(shù)量節(jié)節(jié)攀高，而其中不乏輕率離婚的現(xiàn)象，為此婚姻登記機關創(chuàng)新性地適用“預約離婚”制度，試圖減少和規(guī)避當事人輕率離婚的現(xiàn)象，還有一些學者呼吁要增設“離婚考慮期”之規(guī)定。故“普通式分居相對前置制”因無法減少登記離婚中存在的輕率離婚現(xiàn)象，亦不足取。

“德國式分居相對前置制”原則上規(guī)定當事人離婚需經(jīng)過一定期間的分居，但在存在因當事人一方的個人原因，繼續(xù)維持婚姻對于對方而言意味著苦不堪言的情形，也可以不必經(jīng)過分居而直接起訴離婚。筆者認為，此制較為符合我國實際，無論對于裁判離婚還是登記離婚而言，都能夠在一定程度上減少輕率離婚現(xiàn)象的發(fā)生，同時也不妨礙當事人的離婚自由，符合筆者主張改革離婚法之預期目標，是可取的。

綜合上述分析，筆者主張，我國夫妻分居體例應采用“德國式分居相對前置制”方式，即無論登記離婚還是裁判離婚，原則上都必須經(jīng)過一定期間的分居，但在夫妻一方嚴重違背婚姻義務，繼續(xù)共同生活對于另一方而言意味著苦不堪言的苛刻時，也可以不必經(jīng)過分居的前置程序，而直接起訴離婚。但為防止當事人繞過分居程序而濫用訴權，使分居制度“閑置”，應對嚴重違背婚姻義務的情形作出例示性規(guī)定，即在當事人一方有重婚、有配偶者與他人同居；虐待、遺棄；實施家庭暴力；有賭博、吸毒惡習屢教不改的；以及其他嚴重違背婚姻義務的情形下，使當事人另一方不堪忍受與其共同生活的，可以徑行起訴離婚，而不必受分居前置之拘束。

五、結論

筆者認為，在我國離婚法中創(chuàng)設分居制度，發(fā)揮其特有的修復夫妻感情之效用，與離婚制度相得益彰，一定程度上減少和避免輕率離婚現(xiàn)象的發(fā)生，使離婚真正地建立在婚姻關系確已破裂這一法律事實之上，不僅可以使當事人從痛苦婚姻中解放出來，獲得再次進入婚姻市場尋找愛情與幸福的機會，一定程度上避免輕率離婚給當事人帶來不必要的成本支出，而且也減輕社會在治愈離婚外部性問題上的額外負擔，實現(xiàn)離婚邊際效用最大化目標。因此，從這種意義上講，創(chuàng)設分居制度將是完善我國離婚法，實現(xiàn)離婚之于個人與社會“成本——收益”均衡化目標理性且務實的選擇。

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【責任編輯王坤】

Innovative Ideas on Reform of Divorce Law from Perspective of Law and Economics

Jiang Dawei
（Law School of Huaqiao University，Quanzhou 362021，China）

The divorce law，as institutional norms to regulate the divorce actions of spousal，exists the difference between divorce cost and benefit because of the difference of legal principle of divorce.At present，the divorce norms and procedure of divorce by agreement shall reduce the legal cost of divorce，enhance the overflow effect of divorce，and exist the defect of free divorce.The reform of divorce law shall protect the freedom of divorce，reduce the rate of haste divorce，and realize marginal utility maximization of divorce.To deal with the structure of separation and divorce，the judicial divorce and divorce by agreement shall be in the premise of separation.However，when one party disobey the legal duty，the other party shall choose divorce directly.

Legal principle of divorce；Equalization；Separation；Divorce law

D913.9

A

1009-5101（2016）01-0079-08

2015-10-11

福建省法學會基金項目“民法典編纂視野中婚姻家庭法體系建構與制度完善研究”（FLS2015B08）的階段性研究成果。

姜大偉，華僑大學法學院講師，法學博士，主要從事民商法學研究。（泉州362021）