毛海利

(吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林長春 130013)

?

“修正的共犯二重性說”之提倡

毛海利

(吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林長春 130013)

摘要：共犯從屬性說以正犯著手實行犯罪為前提來限定共犯的可罰性，其雖有利于彰顯人權(quán)保障機能，卻無法充分實現(xiàn)法益的保護(hù)機能；共犯獨立性說以共犯行為本身來把握共犯的可罰性，其雖能充分保護(hù)法益，卻不利于人權(quán)保障機能的實現(xiàn)。我國學(xué)界所言的“教唆犯二重性說”，誤解了共犯從屬性說與共犯獨立性說的本旨，本質(zhì)上并不是真正的共犯二重性說。韓德兩國關(guān)于共犯的規(guī)定立足于共犯從屬性說與共犯獨立性說的本旨，并予以一定的折中，從而實現(xiàn)了人權(quán)保障機能與法益保護(hù)機能之間的有機協(xié)調(diào)，才是真正意義上的的共犯二重性說。比較而言，德國的規(guī)定更為合理，值得借鑒與提倡。

關(guān)鍵詞：共犯未遂；共犯從屬性；共犯獨立性；教唆犯二重性；修正的共犯二重性

在正犯(共犯)區(qū)分體系(以下簡稱區(qū)分體系)的架構(gòu)中，根據(jù)通說支持的“限制的正犯”概念，只有支配構(gòu)成要件實現(xiàn)的人才被視為正犯(單獨正犯、間接正犯與共同正犯)；對構(gòu)成要件的實現(xiàn)未起支配作用，但通過加功于正犯的行為進(jìn)而對構(gòu)成要件的實現(xiàn)提供條件的人，則被視為共犯(教唆犯與幫助犯)，且將共犯的處罰視為刑罰的擴張事由。據(jù)此，圍繞共犯的法律性質(zhì)，即共犯的成立(尤其是共犯未遂的可罰性)是否應(yīng)該結(jié)合正犯的實行行為進(jìn)行判斷，學(xué)界展開了激烈的論爭，主要表現(xiàn)為共犯從屬性說與共犯獨立性說的對立。具體到我國共同犯罪的立法體例，由于《刑法》第27條的規(guī)定包括了幫助犯，第29條又明確規(guī)定了教唆犯，從形式上而言其明顯接近于區(qū)分體系的立場；若再以“共動二重性”*“共動二重性”由奧地利林茲大學(xué)的刑法學(xué)者Kienapfel提出，其認(rèn)為，共動者(參與者)的法律規(guī)制存在兩個基本問題：第一是構(gòu)成要件的范圍問題，即從多種多樣的共動者中使誰成為可罰的問題；第二是量刑的問題，即適應(yīng)各共動人的不法、責(zé)任進(jìn)行適當(dāng)?shù)牧啃桃约靶塘P的個別化是否可能的問題。“共動二重性”被認(rèn)為是認(rèn)定共犯體系歸屬的基點。參見[日]高橋則夫：《共犯體系與共犯理論》，馮軍等譯，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第18-19頁；江溯：《犯罪參與體系研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2010年版，第129頁。為基點進(jìn)行考察，將我國共同犯罪的立法體例歸屬為區(qū)分體系具有更充分的實質(zhì)理論根據(jù)。*參見王光明、毛海利：《兩大共同犯罪體系的根本對立及合理性評估》，載《煙臺大學(xué)學(xué)報》2013年第1期；王光明、房惠穎：《我國共同犯罪的體系歸屬及解釋論建構(gòu)》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2013年第5期。因此，本文在承認(rèn)我國共同犯罪體系為區(qū)分體系的前提下，對學(xué)者們所主張的共犯從屬性說、共犯獨立性說及教唆犯二重性說逐一進(jìn)行檢討，進(jìn)而提出“修正的共犯二重性說”的主張，并以之對我國《刑法》第29條第2款的規(guī)定進(jìn)行解釋，同時就其適用提出相應(yīng)的解決方案。

一、共犯從屬性說之考察

在德國與日本，占據(jù)絕對通說地位的共犯理論是以共犯從屬性說為主線而展開的。*參見陳家林：《外國刑法通論》，中國人民公安大學(xué)出版社2009年版，第509頁。該說認(rèn)為，共犯的成立以及共犯未遂的處罰，必須以正犯著手實行犯罪為前提。*參見[日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第318頁。立基于此，我國學(xué)者何慶仁博士以教唆犯為對象，首先提出了教唆犯從屬性說。*參見何慶仁：《我國刑法中教唆犯的兩種涵義》，載《法學(xué)研究》2004年第5期。之后，一度認(rèn)為在我國討論教唆犯的法律性質(zhì)沒有實際意義*參見張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第329頁。的張明楷教授，在批判何慶仁博士解決方案的基礎(chǔ)上，轉(zhuǎn)而提倡教唆犯從屬性說，*參見張明楷：《論教唆犯的性質(zhì)》，載陳興良主編：《刑事法評論》(第21卷)，北京大學(xué)出版社2007年版，第85頁以下。并得到了黎宏教授、楊金彪博士、錢葉六教授、周光權(quán)教授的大力支持。*參見黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第514頁；楊金彪：《共犯的處罰根據(jù)》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，第148頁；錢葉六：《共犯的實行從屬性說之提倡》，載《法學(xué)》2012年第11期；周光權(quán)：《“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之理解》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。鑒于以上學(xué)者在刑法學(xué)界的影響力，使得教唆犯從屬性說在我國變得異常有力。但結(jié)合我國共同犯罪的立法規(guī)定及共犯從屬性說背后的理論根基，完全主張共犯從屬性說則不無疑問。

第一，徹底貫徹共犯從屬性說，必然突破《刑法》第29條第2款規(guī)定的文理解釋底線，使法律條文的含義喪失最基本的預(yù)測可能性，從而違背罪刑法定原則。根據(jù)共犯從屬性說，共犯的成立及共犯未遂的處罰必須以正犯著手實行犯罪為前提，而我國《刑法》第29條第2款規(guī)定，在“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”的情況下，對教唆犯仍應(yīng)予以處罰。為了協(xié)調(diào)兩者之間的緊張與沖突，何慶仁博士認(rèn)為，《刑法》第29條第2款并不是教唆未遂的處罰規(guī)定，而是關(guān)于“以教唆方式實施的間接正犯的未遂”的處罰規(guī)定，據(jù)此，在被教唆者沒有著手實行犯罪的前提下，對教唆者的處罰僅僅限于間接正犯的未遂，與教唆犯從屬性說并不矛盾。*參見何慶仁：《我國刑法中教唆犯的兩種涵義》，載《法學(xué)研究》2004年第5期。何慶仁博士的解釋固然協(xié)調(diào)了教唆犯從屬性說與第29條第2款之間的緊張關(guān)系，但其竟置《刑法》第29條第2款的明文規(guī)定于不顧，將教唆犯視為與之具有本質(zhì)差別的間接正犯，解釋的隨意性由此可見一斑。同樣為協(xié)調(diào)共犯從屬性說與《刑法》第29條第2款規(guī)定的沖突，張明楷教授認(rèn)為，《刑法》第29條第2款“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”規(guī)定的是未遂犯的教唆犯，即該款僅適用于被教唆者已經(jīng)著手實行犯罪，但沒有既遂的情形。即使教唆者已經(jīng)進(jìn)行了教唆，但在被教唆者沒有著手實行犯罪的前提下，對教唆者仍然不能予以處罰，這與共犯從屬性說是不矛盾的。*參見張明楷：《論教唆犯的性質(zhì)》，載陳興良主編：《刑事法評論》(第21卷)，北京大學(xué)出版社2007年版，第88頁。應(yīng)當(dāng)說，張明楷教授的觀點解決了《刑法》第29條第2款與教唆犯從屬性說之間的緊張關(guān)系。但是，未遂犯的教唆犯完全符合犯罪未遂的構(gòu)成，對之完全可以適用第23條的規(guī)定進(jìn)行處罰，《刑法》又為何偏偏在第29條第2款重申第23條所規(guī)定的內(nèi)容？其重申的實質(zhì)根據(jù)是什么？作者對此語焉不詳，可見做此解釋的理由并不明晰。再者，根據(jù)張教授的觀點，《刑法》第29條第1款中的“犯罪”并不限于未遂罪，而第29條第2款中的“罪”卻僅限于未遂罪，這樣，本來處于同一語境中的法律概念，卻被予以完全不同的理解，超出了普通國民的預(yù)測可能性，進(jìn)而違背罪刑法定原則。*參見劉明祥：《“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之解釋》，載《法學(xué)研究》2011年第1期。

第二，徹底貫徹共犯從屬性說，不利于充分實現(xiàn)刑法的法益保護(hù)機能。根據(jù)共犯從屬性說，共犯的處罰必須以正犯著手實行犯罪為前提。如此主張的考慮在于：共犯本身并未實施構(gòu)成要件行為，其僅僅是通過加功于正犯從而為構(gòu)成要件的實現(xiàn)提供了條件，為了從結(jié)果上阻止凡是給構(gòu)成要件的實現(xiàn)提供了條件的人都成為共犯，共犯的成立就應(yīng)受到構(gòu)成要件的約束，即其成立必須以正犯著手實行犯罪為前提，由此發(fā)揮構(gòu)成要件限定國家權(quán)力發(fā)動的機能，從而最終劃定共犯行為的法治國輪廓。*參見[日]高橋則夫：《共犯體系與共犯理論》，馮軍等譯，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第159頁。也就是說，共犯的成立之所以必須以正犯著手實行犯罪為前提，就是為了限制共犯的處罰范圍，在懲罰共犯的過程中彰顯刑法的人權(quán)保障機能，這也是共犯從屬性說能夠得到普遍支持的根本原因。但是，如果將該說貫徹到底，則不論共犯所實施的犯罪性質(zhì)有多嚴(yán)重，也不論共犯行為本身對法益所造成的侵犯有多危險，只要正犯沒有著手實行行為，對所有的共犯都不得進(jìn)行處罰，這顯然限縮了刑法的處罰范圍。刑法不僅要發(fā)揮其保障人權(quán)的機能，也要發(fā)揮其保護(hù)法益的機能，并努力實現(xiàn)兩種機能之間的平衡。而共犯從屬性說的徹底貫徹不僅有礙刑法法益保護(hù)機能的實現(xiàn)，還使得人權(quán)保障機能與法益保護(hù)機能之間出現(xiàn)失衡，這也是共犯從屬性說最大的不足。

第三，事實上，共犯從屬性說也從未被徹底貫徹。如上所述，由于共犯從屬性說會導(dǎo)致人權(quán)保障機能與法益保護(hù)機能的失衡，因此，不僅在共犯從屬性說居于絕對支配地位的德日，還是我國的共犯從屬性說論者，都沒有將其主張貫徹到底。例如，德國《刑法》第30條第1款前段明確規(guī)定“力圖確定他人去實施重罪或者教唆重罪者，根據(jù)有關(guān)重罪的力圖的規(guī)定予以處罰……”根據(jù)該規(guī)定，對于重罪的教唆者而言，即使被教唆者沒有著手實行犯罪，對教唆者也要予以處罰。這樣的立法規(guī)定顯然與共犯從屬性說不符。*參見黃榮堅：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》(下)，元照出版公司2006年版，第889頁。再如，根據(jù)共犯從屬性說，在教唆或者幫助他人實施犯罪的場合，即使被教唆者或被幫助者已經(jīng)實施了預(yù)備行為，但只要沒有著手實行犯罪，對教唆者或幫助者也不應(yīng)處罰，即預(yù)備犯的共犯不可罰。*參見[日]大塚仁：《刑法概說(總論)》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第270、276頁。但是，日本主流的刑法理論與我國共犯從屬性說的論者卻普遍贊同對預(yù)備犯的共犯進(jìn)行處罰。據(jù)此，在預(yù)備犯共犯的處罰問題上，共犯從屬性說的論者并未將該說貫徹到底。*在日本，由于是在分則中以獨立預(yù)備罪或從屬預(yù)備罪的模式處罰預(yù)備行為，部分日本學(xué)者據(jù)此認(rèn)為預(yù)備罪亦存在“實行行為”，并據(jù)此認(rèn)為，即使肯定預(yù)備罪的共犯，與共犯從屬性亦不沖突。但在本文看來，在日本處罰預(yù)備行為的立法模式下，即使能夠肯定所謂預(yù)備罪的“實行行為”，但其畢竟缺乏真正的實行行為應(yīng)有的定型性或明確性，因此，肯定預(yù)備罪的共犯，盡管形式上符合共犯從屬性說的基本要求，但實質(zhì)上已經(jīng)偏離了該說的本旨。在我國，由于是在總則中規(guī)定預(yù)備行為的處罰，在形式上亦缺乏將預(yù)備犯解釋為實行行為的可能性，因此，肯定預(yù)備犯的共犯，更加偏離共犯從屬性說的本旨。

二、共犯獨立性說之省思

在日本，以牧野英一教授為代表的學(xué)者基于犯罪征表說，提出了與共犯從屬性說相對立的共犯獨立性說。該說認(rèn)為，實行行為是能確定地征表出犯意的外部行為，教唆行為也是法益侵害意欲(犯意)的征表，所以也是實行行為。*參見張明楷：《論教唆犯的性質(zhì)》，載陳興良主編：《刑事法評論》(第21卷)，北京大學(xué)出版社2007年版，第83頁。據(jù)此，當(dāng)教唆者已經(jīng)著手實施了教唆行為，即使被教唆者沒有著手實行犯罪，亦應(yīng)認(rèn)為教唆者已經(jīng)著手實行了犯罪，對教唆者不僅應(yīng)當(dāng)予以處罰，而且還要按照犯罪的未遂進(jìn)行處罰，是謂教唆未遂。

在我國，余淦才教授以教唆犯為對象，首倡教唆犯獨立性說。首先，針對如后所述的教唆犯二重性說，余教授開宗明義地指出，在一部刑法里，要么采取獨立性說，要么采取從屬性說，不可能將兩者合二為一，采取所謂的“二重性”說。其次，余教授結(jié)合我國刑法對教唆犯的規(guī)定進(jìn)一步指出，根據(jù)1979年《刑法》第26條(即現(xiàn)行《刑法》第29條，下同)第2款的規(guī)定，被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對教唆犯仍應(yīng)處罰，此處的教唆犯顯然不具有從屬性。根據(jù)1979年《刑法》第26條第1款，教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰，也就是說，在教唆者與被教唆者構(gòu)成共同犯罪的情況下，對教唆者的處罰仍然應(yīng)該根據(jù)其在共同犯罪中所起作用的大小，即其提供的犯罪意圖對被教唆者究竟發(fā)生了多大的影響力來決定，此處的教唆犯亦不具有從屬性。所以，無論是1979年《刑法》第26條第2款還是第1款，都體現(xiàn)了教唆犯的獨立性而非從屬性。*參見余淦才：《試論教唆犯的刑事責(zé)任》，載《安徽大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》1983年第2期。晚近以來，劉明祥教授站在單一正犯體系的立場，也主張共犯獨立性說。*參見劉明祥：《“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之解釋》，載《法學(xué)研究》2011年第1期。陳興良教授基于其一貫的區(qū)分體系的立場，從解釋論上一改之前支持的教唆犯二重性說，現(xiàn)亦支持教唆犯獨立性說。*參見陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第652頁。

就日本學(xué)者所謂的共犯獨立性說而言，其基于理論根基的缺陷以及與實定法相抵牾*共犯獨立性說的理論根基是犯意征表說，其是主觀主義刑法思想的具體體現(xiàn)，與當(dāng)前絕對處于支配地位的客觀主義刑法思想格格不入。傳統(tǒng)的共犯獨立性說將教唆行為視為實行行為，與正犯·共犯區(qū)分體系的體系架構(gòu)相矛盾，因為區(qū)分體系就是基于共犯的教唆行為或幫助行為與正犯的實行行為在行為類型上存在根本的差異而建構(gòu)起來的。等原因現(xiàn)已被淘汰。但是，如果合理轉(zhuǎn)換其理論根基，并適當(dāng)修正其基本主張，共犯獨立性說也并非完全缺乏實質(zhì)根據(jù)。*參見張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第319頁。具體而言，一方面，擯棄早已被淘汰的犯罪征表說，將共犯獨立性說的理論根基奠定在法益保護(hù)的立場上；另一方面，因區(qū)分體系的體系架構(gòu)，依然承認(rèn)教唆行為與實行行為存在區(qū)別。在教唆未遂的場合，教唆者的教唆行為終究給法益造成了威脅，基于法益保護(hù)的立場，當(dāng)然值得處罰。但是，作為被教唆者的正犯畢竟還沒有著手實行犯罪，而未遂犯的未遂顯然又要以著手實行犯罪為前提。因此，教唆未遂雖然被冠以未遂的稱謂，也只是意味著教唆行為本身沒有成功，并不是真正的作為未遂犯處理的未遂，其在本質(zhì)上屬于犯罪預(yù)備行為，只能按照犯罪預(yù)備來處罰。可見，在教唆未遂的可罰性問題上堅持共犯獨立性說，不僅有利于充分實現(xiàn)法益保護(hù)機能，而且也不會出現(xiàn)與區(qū)分體系的架構(gòu)相沖突的問題。經(jīng)過根基轉(zhuǎn)換與適當(dāng)修正的共犯獨立性說在法益保護(hù)機能的實現(xiàn)方面具有其獨到的優(yōu)勢，但是，無需正犯實行行為的限制而只需根據(jù)共犯行為本身的情況來判斷共犯成立與否的共犯獨立性說仍存在擴大處罰范圍，不利于彰顯人權(quán)保障機能的痼疾。

至于我國學(xué)者所主張的教唆犯獨立性說，首先，就余淦才教授的觀點而言，一方面，余教授所謂“在一部刑法里，教唆犯不可能既具有從屬性，又具有獨立性，即所謂的二重性”的觀點，如后所述，并不準(zhǔn)確；另一方面，余教授對教唆犯“獨立性”含義的理解，即，教唆犯只應(yīng)就自己的行為危害性來承擔(dān)刑事責(zé)任，并不符合共犯獨立性說的本旨。其實，不管是共犯從屬性說，還是共犯獨立性說，都不否認(rèn)共犯只能就自己所實施的行為來承擔(dān)刑事責(zé)任，否則就有違個人責(zé)任原則；*參見[日]大塚仁：《刑法概說(總論)》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第243頁。其次，就劉明祥教授基于單一正犯體系的立場而主張的教唆犯獨立性說而言，鑒于將我國現(xiàn)行的共犯論體系定位于單一正犯體系所存在的諸多疑問，*參見王光明、毛海利：《兩大共同犯罪體系的根本對立及合理性評估》，載《煙臺大學(xué)學(xué)報》2013年第1期；王光明、房惠穎：《我國共同犯罪的體系歸屬及解釋論建構(gòu)》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2013年第5期。劉教授的觀點在理論前提上存在問題；另外，即便退一步認(rèn)為我國采取的是單一正犯體系，根據(jù)該體系的架構(gòu)，所有給構(gòu)成要件的實現(xiàn)提供條件的人都被視為正犯，那么，在教唆者已經(jīng)實施了教唆行為而被教唆者沒有犯被教唆罪的場合，對教唆者按照未遂犯進(jìn)行處罰才是其合理的邏輯歸結(jié)，但劉教授又認(rèn)為應(yīng)構(gòu)成犯罪預(yù)備*參見劉明祥：《“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之解釋》，載《法學(xué)研究》2011年第1期。，這不能不說是與其所采取的單一正犯體系及共犯獨立性說相沖突的。最后，就陳興良教授所主張的教唆犯獨立性說而言，雖然符合關(guān)于教唆犯法律規(guī)定的文理，但卻缺乏對共犯獨立性說所存缺失的洞察及相應(yīng)的補救措施，也不無問題。

三、教唆犯二重性說之檢討

在我國，以伍柳村教授、馬克昌教授為代表，頗具特色地提出了教唆犯二重性說。隨后得到了陳興良教授與趙秉志教授的大力支持，*參見陳興良：《共同犯罪論》(第2版)，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第364-365頁；趙秉志：《犯罪未遂形態(tài)研究》(第2版)，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第237-238頁。并一度成為在我國刑法界極具影響力的學(xué)說。

伍教授指出，在教唆他人實施犯罪的場合，教唆者的犯罪意圖只有通過被教唆者進(jìn)一步的犯罪行為才能實現(xiàn)。即，教唆者犯罪意圖的實現(xiàn)有賴于被教唆者的犯罪行為，在該種意義上而言，教唆犯具有從屬性。接下來伍教授進(jìn)一步指出，教唆他人實施犯罪與單獨實施犯罪的危害性并不相同，在單獨實施犯罪的場合，行為人單純的犯意表示還沒有發(fā)生社會關(guān)系，當(dāng)然不具有社會危害性，因而不能認(rèn)為是犯罪；但在教唆他人實施犯罪的場合，不管被教唆者是否進(jìn)一步實施了犯罪行為，單純的教唆就已經(jīng)與被教唆者發(fā)生了社會關(guān)系，并表明了教唆行為本身的社會危害性，應(yīng)當(dāng)作為犯罪來處罰，在該種意義上而言，教唆犯又具有相對的獨立性。所以，教唆犯既具有從屬性又具有獨立性，即具有二重性。*參見伍柳村：《試論教唆犯的二重性》，載《法學(xué)研究》1982年第1期。

與伍先生抽象地討論教唆二重性不同，馬克昌教授首先界定了教唆犯從屬性與教唆犯獨立性的內(nèi)涵，認(rèn)為教唆犯的從屬性包括犯罪的從屬性與處罰的從屬性，前者是指教唆犯的成立與停止形態(tài)取決于被教唆者犯罪的實施及其停止的形態(tài)，后者是指教唆犯的處罰要按照實行犯的刑罰來處罰。如果教唆犯的規(guī)定完全符合上述情況，就具有從屬性，反之就具有獨立性。據(jù)此，馬先生認(rèn)為我國1979年《刑法》第26條第1款規(guī)定的是教唆者與被教唆者構(gòu)成共同犯罪的處罰規(guī)定，該款規(guī)定的教唆犯只有在被教唆者已經(jīng)實施犯罪的情況下才能構(gòu)成，所以第1款的教唆犯具有犯罪的從屬性。但該款同時又規(guī)定，教唆犯應(yīng)該根據(jù)其在共同犯罪中所起的作用處罰，而非按照實行犯的刑罰進(jìn)行處罰，又表明其具有處罰上的獨立性。1979年《刑法》第26條第2款規(guī)定的則是教唆者與被教唆者并未構(gòu)成共同犯罪的處罰規(guī)定，即，即使被教唆者沒有實施犯罪，對教唆者依然給予刑罰處罰，此時的教唆犯既沒有犯罪的從屬性，也沒有處罰的從屬性，而只有獨立性。據(jù)此馬先生認(rèn)為，我國刑法規(guī)定的教唆犯既具有從屬性又具有獨立性，且主要具有獨立性。*參見馬克昌：《論教唆犯》，載《法律學(xué)習(xí)與研究》1987年第5期。

筆者認(rèn)為，伍先生與馬先生所主張的教唆犯二重性說需要進(jìn)一步的檢討。首先，伍先生所謂教唆犯的從屬性，即“教唆者的犯罪意圖或犯罪目的只有通過被教唆者進(jìn)一步的犯罪行為才能實現(xiàn)”，實際上是指在教唆他人實施犯罪的場合，若沒有被教唆者的犯罪行為，教唆者所教唆的罪就根本無法既遂。然而，共犯從屬性說從來沒有把犯罪既遂作為問題，恰恰相反，其關(guān)注的是在被教唆的人沒有著手實行犯罪的場合，是否需要對教唆者進(jìn)行處罰的問題。據(jù)此，伍先生所言教唆犯具有從屬性的主張并不符合共犯從屬性說的本旨。至于伍先生所言“無論被教唆的人是否去實行犯罪，教唆行為都應(yīng)該認(rèn)為是犯罪”，并據(jù)此認(rèn)為教唆犯具有獨立性的主張，倒是真正體現(xiàn)了共犯獨立性說的本旨。由此觀來，伍先生所主張的教唆犯二重性說，于本質(zhì)上乃是教唆犯獨立性說。其次，馬先生所謂犯罪從屬性，即“被教唆者未實施犯罪，則教唆犯無以構(gòu)成”的觀點，如果將其中的“未實施犯罪”理解為“未著手實行犯罪”，倒是契合共犯從屬性說的基本主張。但其所謂“被教唆者的犯罪既遂、未遂、預(yù)備，教唆者亦構(gòu)成犯罪既遂、未遂、預(yù)備”也屬于共犯從屬性內(nèi)容的觀點則存在疑問。因為根據(jù)共犯從屬性說，在教唆他人實施犯罪的場合，即使被教唆者實施了犯罪預(yù)備行為，但只要其沒有著手實行犯罪，教唆者就不能成立犯罪，而不是像馬先生所認(rèn)為的按照犯罪預(yù)備進(jìn)行處罰。至于被教唆者著手實行犯罪之后，對教唆者究竟是按照既遂還是未遂進(jìn)行處罰，雖然需要結(jié)合共同犯罪的歸責(zé)原則與犯罪既未遂標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，但與共犯從屬性再無牽涉。另外，馬先生所謂處罰從屬性，即“對教唆犯的處罰要依照實行犯的刑罰來處罰”，只是表明在教唆犯需要處罰的前提下，究竟應(yīng)該適用什么樣的法定刑進(jìn)行處罰的問題，其亦與共犯從屬性沒有關(guān)系。綜上，教唆犯二重性說并沒有正確把握共犯從屬性與獨立性的本旨及學(xué)說背后的實質(zhì)根據(jù)，得出的結(jié)論大都似是而非，反而引起了理論上不必要的混亂，實在不值得提倡。

四、域外相關(guān)共犯規(guī)定的趣旨及啟示——“修正的共犯二重性說”之提倡

如上所述，共犯從屬性說與共犯獨立性說雖都具有一定的合理性，但也有明顯的不足，如何最大限度地實現(xiàn)兩者的優(yōu)勢互補、弊害互克，自然就成了理論發(fā)展的基本方向。作為折中的“教唆犯二重性說”雖然順應(yīng)了上述理論發(fā)展的基本趨勢，但遺憾的是，其具體主張要么在本質(zhì)上屬于共犯獨立性說，要么根本誤解了共犯從屬性說與共犯獨立性說的本旨，結(jié)局并未真正實現(xiàn)將兩者合理折中的目的。那么，是否據(jù)此就能斷然認(rèn)為兩種學(xué)說根本無法予以折中呢，對此有必要對國外相關(guān)規(guī)定予以再考察。

首先，韓國的共犯論體系無疑屬于區(qū)分體系，但其《刑法》第31條第2款、第3款規(guī)定卻指出，在教唆他人實施犯罪的場合，只要教唆者實施了教唆，即使被教唆者未著手實行的，不管其是否承諾實行犯罪，對教唆者需以陰謀犯或者預(yù)備犯處罰。據(jù)此，韓國刑法關(guān)于教唆犯的規(guī)定采取的是共犯獨立性說。*韓國有學(xué)者認(rèn)為，對“教唆未遂”不以未遂，而以陰謀犯或預(yù)備犯進(jìn)行處罰體現(xiàn)了共犯從屬性。參見[韓]李在祥：《韓國刑法總論》，韓相敦譯，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第435頁。但在本文看來，韓國刑法對“教唆未遂”不以未遂，而以陰謀或預(yù)備進(jìn)行處罰，實際上是在根據(jù)共犯獨立性說確定對教唆未遂具有可罰性之后，如何對教唆未遂予以處罰的問題，并非體現(xiàn)了共犯從屬性說。與之相對，其《刑法》第32條第1款規(guī)定：“(一)幫助他人犯罪的，以從犯處罰?！庇捎谠摋l款并未明確規(guī)定在被幫助者沒有著手實行的情況下也要對幫助者予以處罰，這就意味著幫助犯只有在被幫助者已經(jīng)著手實行犯罪的情況下才能處罰，也就是說，韓國刑法關(guān)于幫助犯的規(guī)定采取的是共犯從屬性說。綜上，韓國刑法關(guān)于共犯的規(guī)定，實際上采取了將共犯從屬性說與共犯獨立性說予以折中的處理模式。

其次，德國的共犯論體系無疑亦屬于區(qū)分體系，其《刑法》第26條規(guī)定：“故意地確定了他人達(dá)于其故意實施了的違法行為者，作為教唆者與行為人同樣處罰?！钡?7條第1款規(guī)定：“故意地給他人達(dá)于其故意實施了的違法行為提供了幫助者，作為幫助者處罰?！迸c此同時，其《刑法》第30條第1款又規(guī)定：“力圖確定他人去實施重罪者，根據(jù)有關(guān)重罪的力圖的規(guī)定予以處罰?！睋?jù)此可見，對于教唆犯與幫助犯，由于明確要求只有在被教唆者或被幫助者達(dá)于其故意實施了的違法行為才能成立，因此，德國刑法學(xué)界沒有異議地認(rèn)為上述立法規(guī)定采取了共犯從屬性說。*參見[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書(總論)》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第779-780頁、第792-793頁；[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》(第2卷)，王世洲主譯，法律出版社2013年版，第99頁。但是，德國《刑法》第30條第1款的規(guī)定表明，在教唆他人實施重罪的場合，即使被教唆者沒有著手實行犯罪，對教唆者也應(yīng)處罰，此處關(guān)于教唆犯的處罰規(guī)定，實際上又采取了共犯獨立性說。*德國有學(xué)者試圖通過建構(gòu)所謂假定的或假設(shè)的從屬性(即認(rèn)為在教唆者認(rèn)識的范圍內(nèi)存在從屬性)，來消解德國《刑法》第30條第1款與共犯從屬性說之間的緊張關(guān)系。參見[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書(總論)》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第851頁；蔡桂生：《德國刑法中的杜歇納條款研究》，載《東方法學(xué)》2013年第4期。但在本文看來，德國學(xué)者所謂的假定從屬性，由于缺少構(gòu)成要件的實際限制，基本上起不到共犯從屬性說應(yīng)有的限定機能，并不符合共犯從屬性說的本旨。綜上，在德國刑法中，對幫助犯完全采取了共犯從屬性說，對于教唆犯，則根據(jù)其所教唆犯罪的輕重不同，分別采取了共犯從屬性說與共犯獨立性說。所以，德國刑法對共犯的規(guī)定并非完全貫徹共犯從屬性說，而是采取了將共犯從屬性說與共犯獨立性說予以折中的處理模式。

就上述韓德兩國所采取的折中處理模式比較而言，兩國刑法對幫助犯都采取了共犯從屬性說，值得肯定。幫助犯畢竟屬于最為輕微的犯罪參與形式，對法益的侵犯亦最小，對其處罰自然應(yīng)采取更為限縮的價值取向，所以對之適用最能限縮處罰范圍的共犯從屬性說是適當(dāng)?shù)摹Ｈ欢?，兩國對教唆犯的處理模式不同，韓國完全采取了共犯獨立性說，德國則根據(jù)所教唆罪的不同，對輕罪的教唆采取了共犯從屬性說，對重罪的教唆采取了共犯獨立性說，相較之下，德國關(guān)于教唆犯規(guī)定的處理模式更為合理。理由在于，雖然教唆犯與幫助犯在法律上都是共犯，但與幫助犯不同的是，教唆犯作為犯罪的發(fā)起者與原動力，對法益的侵害更大，對之處罰的必要性自然也更大；但教唆者畢竟是通過正犯間接侵犯法益，與直接侵犯法益的實行犯相比，其處罰的必要性又相對小一些。如此一來，幫助犯、教唆犯與實行犯對法益侵犯的程度是遞增的，對之處罰的必要性亦應(yīng)呈現(xiàn)比例性逐次遞增關(guān)系，對教唆犯的處罰就應(yīng)介于二者之間。韓國對教唆犯的規(guī)定完全采取共犯獨立性說，導(dǎo)致與實行犯的處罰沒有差別，顯得過于苛刻；德國通過重罪、輕罪區(qū)分技術(shù)，雖然在重罪的情況下對教唆犯采取共犯獨立性說，但對于輕罪的教唆仍然貫徹共犯從屬性說，處罰的范圍更為適中。比較而言，德國刑法的折中處理模式更值得借鑒和提倡。從理論上來說，該種折中處理模式就是共犯二重性說，但其與我國學(xué)者所言的“教唆犯二重性說”又有本質(zhì)區(qū)別，為避免混淆，本文將之稱為“修正的共犯二重性說”。根據(jù)該說，對我國刑法共犯的規(guī)定可進(jìn)行以下解讀：

一方面，對《刑法》第27條所內(nèi)含的幫助犯，應(yīng)徹底貫徹共犯從屬性的原理，即在幫助他人實施犯罪的場合，只有在被幫助者著手實行犯罪的情況下，才能予以處罰；否則，如果被幫助者沒有著手實行犯罪，對幫助者就不應(yīng)處罰。

另一方面，對《刑法》第29條規(guī)定的教唆犯應(yīng)明確認(rèn)識到，首先，第29條第1款前段“教唆他人犯罪，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰”，是指在教唆者與被教唆者構(gòu)成共同犯罪的情況下，根據(jù)教唆者與被教唆者在共同犯罪中所起的作用，區(qū)分是否構(gòu)成第26條至第28條的主犯、從犯與脅從犯，并按照相應(yīng)的處罰原則進(jìn)行處罰；其次，第29條第2款“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰”，是指在教唆他人實施“重罪”的情況下，如果被教唆者沒有著手實行犯罪，但卻接受了教唆，或者不僅接受了教唆，而且還實施了犯罪預(yù)備行為，對教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。對第2款的上述解讀，需要說明以下幾點：第一，基于對重罪、輕罪的區(qū)分，*我國刑法沒有明確區(qū)分重罪與輕罪，但鑒于重罪與輕罪的區(qū)分具有重要意義，應(yīng)予區(qū)分。至于區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，本文贊同鄭麗萍教授的主張，即以5年有期徒刑作為輕罪與重罪的劃分界限，法定最高刑為5年以下有期徒刑的為輕罪，法定最高刑為5年以上有期徒刑的為重罪。參見鄭麗萍：《輕罪重罪之法定界分》，載《中國法學(xué)》2013年第2期。本文將第29條第2款教唆未遂的處罰僅僅限定在重罪上，即在教唆他人實施重罪的才采取共犯獨立性說，教唆他人實施輕罪的仍堅持共犯從屬性說；第二，在教唆他人實施重罪的情況下，雖然采取共犯獨立性說，但也對其作出了適當(dāng)?shù)南拗啤＜?，只有在被教唆者已?jīng)接受了教唆，或者被教唆者不僅接受了教唆，還進(jìn)一步實施了犯罪預(yù)備的情況下，才主張對教唆犯予以處罰。做如此限制的原因是，只有在被教唆者至少接受了教唆的情況下，教唆者與被教唆者才可能形成共同犯罪的意志聯(lián)系，*參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》(第2卷)，王世洲主譯，法律出版社2013年版，第217頁。教唆者才會對被教唆者形成有效的約束，*參見蔡桂生：《德國刑法中杜歇納條款研究》，載《東方法學(xué)》2013年第4期。對教唆者的處罰也才有必要性；第三，具體到教唆者的處罰，如果被教唆者僅僅接受了教唆但尚未實施預(yù)備行為，對教唆者既可以適用《刑法》第29條第2款的規(guī)定予以處罰，也可以適用第22條關(guān)于犯罪預(yù)備的規(guī)定進(jìn)行處罰。本文認(rèn)為，《刑法》第29條第2款是對重罪教唆未遂這種犯罪預(yù)備進(jìn)行處罰的特別性規(guī)定，其與第22條之間是特別法與一般法的關(guān)系，適用時具有優(yōu)先性。但由于《刑法》第22條并未有“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的表述，由此在適用時并不排斥處罰較輕的一般法的適用。所以，“修正的共犯二重性說”在平衡人權(quán)保障與法益保護(hù)的同時，不僅與現(xiàn)行立法相協(xié)調(diào)，也并未制造處罰上的不均衡。如果被教唆者不僅接受了教唆，而且還實施了犯罪預(yù)備行為，亦可認(rèn)為二者成立預(yù)備罪的共犯，對教唆犯的處罰在適用第29條第2款與第22條的同時，還可以適用第29條第1款的規(guī)定進(jìn)行處罰。

[責(zé)任編輯：譚靜]

收稿日期：2015-11-29

基金項目：本文系山東省社會科學(xué)規(guī)劃研究項目《暴力恐怖犯罪死刑裁量研究》(14CFXJ20)和山東省高校人文社科研究項目《酌定量刑情節(jié)在死刑司法控制中的效用研究》(J14WB05)的階段性成果。

作者簡介：毛海利(1977-)，女，河南新鄉(xiāng)人，吉林大學(xué)法學(xué)院博士研究生，煙臺大學(xué)法學(xué)院講師，研究方向：刑法學(xué)。

中圖分類號：D924.11

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：1009-8003(2016)02-0067-07

Subject:Advocate the Revised Theory of Complicity’s Double-Nature

Author & unit:MAO Haili

(School of Law, Jilin University, Changchun Jilin 130012, China)

Abstract：The theory of complicity dependency highlight the protection of human right by limiting the complicity’s punishment scope which realized through the principal offender began to commit a crime, but it can’t fully realize the protection of legal interest. The theory of complicity independency show off the protection of legal interest but can’t demonstrate the protection of human right. The theory of instigator’s double-nature isn’t the complicity dependency for it muddles the basic propositions about complicity independency and dependency. The legislation of Korea and Germany is the truly complicity’s double-nature which can balance the protection of human right and legal interest. By comparison with Korea’s legislation, Germany’s regulation is more reasonable and we should take “the revised theory of complicity’s double-nature” as our standpoint.

Key words：Complicity attempt; Complicity dependency; Complicity independency;Revised Complicity’s double-nature