劉　遠(yuǎn)

(南京師范大學(xué) 法學(xué)院，江蘇南京 210023)

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刑事司法過(guò)程的刑法學(xué)建構(gòu)問(wèn)題引論

劉遠(yuǎn)

(南京師范大學(xué) 法學(xué)院，江蘇南京 210023)

摘要：刑事司法過(guò)程的刑法學(xué)建構(gòu)問(wèn)題是一個(gè)問(wèn)題域，其中至少包括四個(gè)方面的問(wèn)題：屏蔽或抑制價(jià)值導(dǎo)向的思考、排斥事理和情理思維、法官獨(dú)白和獨(dú)斷性思考、超時(shí)空靜態(tài)思考。問(wèn)題的思想根源在于刑法學(xué)主體方面，實(shí)證主義的抽象概念和形式邏輯思維也導(dǎo)致了刑法學(xué)對(duì)象方面的文本主義和結(jié)論主義。解決問(wèn)題應(yīng)當(dāng)采取司法邏輯的方法。司法邏輯是辯證邏輯、論證邏輯、情境邏輯，堅(jiān)持司法邏輯的刑法學(xué)是具體的刑法學(xué)。

關(guān)鍵詞：刑事司法過(guò)程；刑法學(xué)建構(gòu)；司法邏輯；刑法學(xué)主體；刑法學(xué)對(duì)象

刑事司法過(guò)程的刑法學(xué)建構(gòu)問(wèn)題是當(dāng)今刑法學(xué)的軟肋。本文旨在提出并證立這個(gè)問(wèn)題，在此基礎(chǔ)上略論解決方法。雖然談不上解決問(wèn)題，但提出問(wèn)題本身就是一種有價(jià)值的步驟。若然，則本文愿拋磚引玉，是為“引論”。

一、術(shù)語(yǔ)辨析

這里所稱(chēng)刑法學(xué)，套用拉倫茨的觀點(diǎn)，*參見(jiàn)[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，“引論”第1頁(yè)、第72頁(yè)。是指以某個(gè)特定的、在歷史中逐漸形成的法秩序?yàn)榛A(chǔ)及界限，借以探求刑法問(wèn)題之答案的學(xué)問(wèn)；它屬于法學(xué)，等同于德國(guó)人通稱(chēng)的刑法教義學(xué)。本文并不是要對(duì)刑法學(xué)進(jìn)行系統(tǒng)的知識(shí)性表述，而是要研究刑法學(xué)的一個(gè)方法性問(wèn)題。故而，本文的研究不屬于刑法學(xué)范疇，而屬于刑法學(xué)方法論，一如拉倫茨所言，不能把法學(xué)方法論歸屬于法學(xué)。*參見(jiàn)[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第123頁(yè)。

如題所示的問(wèn)題是否真的存在？為了確證這個(gè)問(wèn)題，須先對(duì)相關(guān)用語(yǔ)作必要交代。首先遇到的是：何謂“刑事司法過(guò)程”？由于對(duì)司法和司法權(quán)的概念認(rèn)識(shí)頗不一致，*參見(jiàn)胡建淼主編：《公權(quán)力研究：立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)》，浙江大學(xué)出版社2005年版，第359-371頁(yè)。所以也不可能存在對(duì)刑事司法過(guò)程的統(tǒng)一定義。我國(guó)現(xiàn)行體制性觀念以及司法體制改革的目標(biāo)，是把法院和檢察院定位為司法機(jī)關(guān)。但一些學(xué)者認(rèn)為司法權(quán)只能是法院的審判權(quán)。*參見(jiàn)陳瑞華：《司法權(quán)的性質(zhì)——以刑事司法為范例的分析》，載《法學(xué)研究》2000年第5期。把行政權(quán)和司法權(quán)對(duì)立起來(lái)不符合辯證法，毋寧把兩者看作一個(gè)權(quán)力連續(xù)體的兩極，其間存在著若干有意義的過(guò)渡環(huán)節(jié)。以此模式分析，相比于其他行政權(quán)，警察權(quán)無(wú)疑包含較多的司法權(quán)因素，或者說(shuō)更靠近司法權(quán)一極，這使得在實(shí)現(xiàn)司法公正的道路上，警察權(quán)較之其他行政權(quán)更接近目標(biāo)。但是，警察權(quán)并不因?yàn)榘^多的司法權(quán)因素而不再是行政權(quán)，正如陽(yáng)中有陰而仍為陽(yáng)。同理，相比于警察權(quán)，檢察權(quán)更靠近司法權(quán)一極，比警察權(quán)更為接近司法公正的目標(biāo)。兼具行政權(quán)和司法權(quán)雙重屬性的檢察權(quán)，是否超過(guò)了臨界點(diǎn)而成為司法權(quán)，則取決于一國(guó)的司法文化和司法體制。在我國(guó)，檢察權(quán)就屬于司法權(quán)。如果想推翻這一點(diǎn)，不僅存在觀念障礙，也要重新設(shè)計(jì)司法改革方案，那是不現(xiàn)實(shí)的。同樣，相比于檢察權(quán)，審判權(quán)更靠近司法權(quán)一極(假定純粹的司法權(quán)只是觀念的存在)。在法院體系中，上級(jí)法院比下級(jí)法院更靠近司法權(quán)一極，最高法院是世俗世界所能建立的最靠近司法權(quán)一極的法院。檢察權(quán)雖然是司法權(quán)，但相對(duì)于審判權(quán)，其司法權(quán)成色較差。這既是司法架構(gòu)的關(guān)鍵，也是理解控辯對(duì)抗的關(guān)鍵。雖然檢察權(quán)是司法權(quán)，但真正意義上的司法，仍然是以法院為軸心而運(yùn)行的。因此，本文所謂刑事司法過(guò)程，就是指由于控方指控具體行為人在具體情境下實(shí)施的具體行為觸犯刑法構(gòu)成犯罪，法官主持控辯雙方在法庭上各陳其詞、相互辯駁，最后依法裁斷的過(guò)程；由上訴、抗訴、申訴、減刑或假釋建議等引起的法官審判、裁決過(guò)程也是刑事司法過(guò)程。警察的偵查、檢察官的起訴、監(jiān)獄的行刑等等，其本身并不是這里所說(shuō)的刑事司法過(guò)程。

“刑事司法過(guò)程”是否等同于“刑事訴訟程序”？否。其一，“司法”具有不同于“訴訟”的語(yǔ)義特征。司法既是相對(duì)于立法、行政而言的，亦是就司法權(quán)的運(yùn)行而言的，強(qiáng)調(diào)的是法律的解釋和適用；訴訟則不然。訴訟是從當(dāng)事人角度而言的，強(qiáng)調(diào)的是爭(zhēng)訟雙方的沖突及訴求的滿(mǎn)足。有訴訟才有司法，但司法要實(shí)現(xiàn)的是正、反基礎(chǔ)上的合。有學(xué)者正確指出，司法過(guò)程并不必然等于訴訟過(guò)程，因?yàn)樗痉ㄟ^(guò)程僅僅是從審方(主要是法官)角度來(lái)說(shuō)的，強(qiáng)調(diào)的是審方的法庭裁判；而訴訟過(guò)程還需要從控方或辯方來(lái)說(shuō)，強(qiáng)調(diào)的是控辯雙方的論證博弈。其二，“過(guò)程”具有不同于“程序”的語(yǔ)義特征。在用法上，是可以把“過(guò)程”與“程序”加以區(qū)分的。例如，哈貝馬斯把論證區(qū)分為三個(gè)層面：作為結(jié)果的論證、作為程序的論證和作為過(guò)程的論證。*參見(jiàn)熊明輝：《論法律邏輯中的推論規(guī)則》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2008年第4 期。程序固然表現(xiàn)為過(guò)程，但實(shí)體也并非脫離過(guò)程。程序只不過(guò)是使實(shí)體得以逐步顯現(xiàn)的行動(dòng)機(jī)制，而實(shí)體也不過(guò)是在程序中逐步顯現(xiàn)出來(lái)的事實(shí)與規(guī)范。過(guò)程是實(shí)體與程序的統(tǒng)一，所以過(guò)程不僅可以被理解為程序性概念，也可以被理解為實(shí)體性概念。固然可以在學(xué)科建制、立法文本、實(shí)務(wù)操作等意義上區(qū)分實(shí)體與程序，但刑法學(xué)不研究“程序”并不等于可以非“過(guò)程”性地研究實(shí)體。其三，“刑事司法過(guò)程”具有不同于“刑事訴訟過(guò)程”的語(yǔ)義特征。刑法與刑事訴訟法的分立，導(dǎo)致“刑事訴訟”等同于“刑事程序”，“刑事訴訟法律關(guān)系”指的就是程序性關(guān)系。*參見(jiàn)陳光中主編：《刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2002年版，第3頁(yè)。加之人們可以在程序意義上使用“過(guò)程”一詞，“刑事訴訟過(guò)程”與“刑事訴訟程序”幾乎無(wú)異。在司法過(guò)程中，程序與實(shí)體處于同一過(guò)程，因此“刑事司法過(guò)程”可以被理解為一個(gè)帶著程序意義的實(shí)體概念。刑事司法過(guò)程的刑法學(xué)建構(gòu)問(wèn)題這一提法是說(shuō)得通的，如果說(shuō)成刑事訴訟過(guò)程或程序的刑法學(xué)建構(gòu)問(wèn)題，則說(shuō)不通，那樣說(shuō)有悖實(shí)體法與程序法分立所要求的語(yǔ)言規(guī)則。

“刑事司法過(guò)程的刑法學(xué)建構(gòu)”這一用語(yǔ)當(dāng)作何解？現(xiàn)代刑事司法是高度依賴(lài)?yán)碚摰膶?shí)踐活動(dòng)，所謂刑事司法過(guò)程的刑法學(xué)建構(gòu)，就是刑法學(xué)對(duì)刑事司法過(guò)程的建構(gòu)。這種建構(gòu)，不僅表現(xiàn)為刑法學(xué)對(duì)刑事法官刑法知識(shí)的供給和公正裁判能力的培養(yǎng)，由于司法以訴訟為基礎(chǔ)，更表現(xiàn)為刑法學(xué)對(duì)控辯雙方實(shí)體說(shuō)理能力及其均衡化(對(duì)抗以均衡為前提)的關(guān)切。假使刑法學(xué)對(duì)刑法的解釋實(shí)踐提供的是一種使法官為主體、使控方和辯方尤其是辯方為客體的獨(dú)斷性認(rèn)知模式，刑事司法過(guò)程就具有壓制性(即法官對(duì)辯方說(shuō)理空間的壓制)和封閉性(即法官以法律之名對(duì)實(shí)踐理性的拒斥)；假使刑法學(xué)對(duì)刑法的解釋實(shí)踐提供的是一種使控、辯、審互為主體的交往性對(duì)話(huà)模式，刑事司法過(guò)程就具有疏導(dǎo)性(與壓制性相反)和開(kāi)放性(與封閉性相反)。假使刑法學(xué)對(duì)刑法的解釋實(shí)踐提供的是一種控方的刑法學(xué)，刑事司法過(guò)程就以追求社會(huì)保護(hù)為首位；假使刑法學(xué)對(duì)刑法的解釋實(shí)踐提供的是一種(與控方刑法學(xué)相對(duì)意義上的)辯方的刑法學(xué)，刑事司法過(guò)程就以追求人權(quán)保障為首位。在這個(gè)意義上，有什么樣的刑法學(xué)就有什么樣的刑事司法過(guò)程，此之謂刑事司法過(guò)程的刑法學(xué)建構(gòu)問(wèn)題。在解釋了相關(guān)術(shù)語(yǔ)之后，現(xiàn)在，可以回答刑事司法過(guò)程的刑法學(xué)建構(gòu)問(wèn)題是否真的存在了。

二、問(wèn)題的提出

刑事司法過(guò)程的刑法學(xué)建構(gòu)問(wèn)題，作為刑法學(xué)方法論的問(wèn)題，所指向和關(guān)注的是主流的刑法學(xué)是否切合司法實(shí)踐現(xiàn)實(shí)需要的問(wèn)題。對(duì)此，不得不作出否定的回答。

其一，疑難案件是檢驗(yàn)刑法學(xué)的試金石，現(xiàn)實(shí)中越來(lái)越多的疑難案件被受過(guò)主流刑法學(xué)訓(xùn)練的辦案者以“符合性”判斷模式進(jìn)行裁判，裁判結(jié)論背離“價(jià)值顯然性”的正義而盡顯荒唐。辦案者并非不讀刑法教科書(shū)，為什么在恰恰最需要進(jìn)行價(jià)值判斷的疑難案件中卻止步于符合性判斷呢？是不是因?yàn)樾谭ń炭茣?shū)否定價(jià)值判斷呢？并非如此。否定價(jià)值判斷的刑法思考方式至少在刑法教科書(shū)層面早已過(guò)時(shí)。*參見(jiàn)[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第103-105頁(yè)。我國(guó)刑事司法實(shí)踐并不是不進(jìn)行價(jià)值判斷，相反，許多時(shí)候表現(xiàn)為價(jià)值亂判，否則就不會(huì)有眾所公認(rèn)的“大案講政治，中案講影響，小案講法律”之批評(píng)了。在所謂“大案”、“中案”中，價(jià)值亂判是顯見(jiàn)的。所謂“亂”，是指其評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的非法律性。之所以能夠亂判，固然有多重原因，但與刑法學(xué)缺乏對(duì)價(jià)值判斷的規(guī)范性控制不無(wú)關(guān)系。實(shí)質(zhì)上，這種價(jià)值亂判是在刑法學(xué)思考框架之外進(jìn)行的。這并不是說(shuō)它公然無(wú)視刑法學(xué)提供的思考框架，而是說(shuō)，刑法學(xué)根本沒(méi)有提供這種對(duì)價(jià)值判斷具有控制功能的思考框架。所謂疑難案件被以符合性模式進(jìn)行裁斷，則屬于“小案講法律”現(xiàn)象，其中該進(jìn)行的價(jià)值判斷沒(méi)有進(jìn)行，這也與刑法學(xué)的邏輯有關(guān)，因?yàn)榇藭r(shí)對(duì)于刑法是什么和刑法規(guī)范是什么的問(wèn)題，采取了德沃金所批評(píng)的那種“事實(shí)昭然”的實(shí)證主義法律觀。據(jù)此觀點(diǎn)，刑法和刑法規(guī)范是顯而易見(jiàn)的事實(shí)，它們是什么并不取決于它們應(yīng)是什么；律師和法官在它們是什么的問(wèn)題上被認(rèn)為觀點(diǎn)是一致的，爭(zhēng)論只在于刑法應(yīng)是什么，而這種爭(zhēng)論不應(yīng)影響案件的依法處理。*參見(jiàn)[美]德沃金：《法律帝國(guó)》，李常青譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第7、34頁(yè)。所以，“小案講法律”的現(xiàn)象最能反映刑法學(xué)的實(shí)有邏輯。

“根據(jù)馮·薩維尼的觀點(diǎn)，刑法科學(xué)在科學(xué)領(lǐng)域上可被理解為一個(gè)價(jià)值假設(shè)的系統(tǒng)。這些假設(shè)可以通過(guò)作為基礎(chǔ)語(yǔ)句的、奠基于價(jià)值顯然性的價(jià)值判斷而證偽?！?[德]烏爾弗里德·諾伊曼：《法律論證學(xué)》，張青波譯，法律出版社2014年版，第46頁(yè)。刑法學(xué)應(yīng)該是價(jià)值導(dǎo)向的規(guī)范性思考，應(yīng)該思考如何對(duì)“大案”、“中案”中的價(jià)值亂判，“小案”中的價(jià)值回避進(jìn)行操作控制。在這個(gè)意義上，至少可以認(rèn)為主流刑法學(xué)沒(méi)有融貫的價(jià)值判斷邏輯系統(tǒng)。接受了刑法教科書(shū)的訓(xùn)練并在司法實(shí)踐工作中不斷查閱刑法教科書(shū)的辦案者，仍然用司法三段論式的客體認(rèn)知方式來(lái)辦案，評(píng)價(jià)性思考由此被抑制或隱而不顯，引發(fā)社會(huì)關(guān)注的荒唐刑事裁判因之頻出。用官方話(huà)語(yǔ)說(shuō)，這屬于法律效果與社會(huì)效果甚至與政治效果不能相統(tǒng)一的司法問(wèn)題，其與全面依法治國(guó)不合拍。如果不把中國(guó)當(dāng)代的價(jià)值思考植入中國(guó)的刑法學(xué)架構(gòu)和刑法學(xué)話(huà)語(yǔ)，落實(shí)為刑法論證進(jìn)路，客體認(rèn)知式思考就會(huì)繼續(xù)占據(jù)主導(dǎo)地位，荒唐刑事裁判仍會(huì)層出不窮。

其二，刑事司法官推崇邏輯思維，排斥事理和情理思維?，F(xiàn)實(shí)中，疑難案件的刑事裁判結(jié)論常常表現(xiàn)得不合事理、不近情理。所謂事理，不是物理，不是外在于人的客觀世界的道理或規(guī)律，而是由人際關(guān)系構(gòu)成的社會(huì)世界的道理或規(guī)律。所謂情理，是事理的情感表現(xiàn)，是合乎社會(huì)理性的情感。這主要不是因?yàn)檗k案者本人缺乏社會(huì)經(jīng)驗(yàn)或情感冷漠，而是辦案者所憑借的刑法思考方式過(guò)度依賴(lài)形式邏輯。也就是說(shuō)，排斥事理和情理思維與抑制價(jià)值導(dǎo)向是同源的。形式邏輯遵奉科學(xué)主義、認(rèn)知主義、客觀主義，是無(wú)主體邏輯、無(wú)目的邏輯、必然性邏輯、靜態(tài)化邏輯、程式化邏輯、語(yǔ)境不敏感邏輯、前提封閉性邏輯。*參見(jiàn)孫偉平：《邏輯學(xué)的革命: 從形式邏輯到價(jià)值邏輯》，載《自然辯證法研究》2011年第5期；熊明輝：《非形式邏輯視野下的論證評(píng)價(jià)理論》，載《自然辯證法研究》2006年第12期。美國(guó)法學(xué)家卡多佐早就指出，歷史、傳統(tǒng)和社會(huì)學(xué)的方法以及對(duì)法律精神的半直覺(jué)性領(lǐng)悟，都是補(bǔ)救邏輯、指引法官方向的重要方法。*參見(jiàn)[美]本杰明·卡多佐：《司法過(guò)程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書(shū)館1998年版，第24-25頁(yè)。波斯納也指出，在疑難案件中，無(wú)論是邏輯或科學(xué)都無(wú)法作為判決的基礎(chǔ)，因此法官就被迫依賴(lài)實(shí)踐理性的方法。*參見(jiàn)[美]理查德·A·波斯納：《法理學(xué)問(wèn)題》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第68-69、568、91、92頁(yè)。

法律思考之所以不能停留于形式邏輯推理，而要訴諸事理和情理，是因?yàn)榉砂郧楦袨閯?dòng)因的價(jià)值判斷?！胺申P(guān)系到人的全部生命，即不僅關(guān)系到他的理性和意志，而且還關(guān)系到他的情感和他的信念”，“所有社會(huì)中的法律對(duì)賦予它神圣性之宗教因素(儀式、傳統(tǒng)、權(quán)威、普遍性)”都是依賴(lài)的，司法正義的理想由此被作為神圣之物而實(shí)現(xiàn)，并因之而強(qiáng)化了構(gòu)成法律秩序之基礎(chǔ)的民眾法律情感，包括權(quán)利與義務(wù)的觀念和對(duì)于非法行為的痛恨。*參見(jiàn)[美]伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第3、13、22、68頁(yè)。法律的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)雖然不同于單純的道德評(píng)價(jià)或政治評(píng)價(jià)，但卻由后者混合生成。道德評(píng)價(jià)是通過(guò)倫理詞來(lái)表達(dá)的，而倫理詞具有描述事實(shí)和表達(dá)情感的雙重意義，但在其中，描述意義是為情感意義服務(wù)的。*參見(jiàn)王海明：《新倫理學(xué)》，商務(wù)印書(shū)館2001年版，第87頁(yè)。道德判斷在本質(zhì)上是感情問(wèn)題，它表明的是評(píng)價(jià)者對(duì)判斷對(duì)象的一種態(tài)度和情感。*參見(jiàn)[英]大衛(wèi)·休謨：《道德原理探究》，王淑芹譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1999年版，譯序第8、9、14、18頁(yè)。龐德說(shuō)：“在現(xiàn)代法律科學(xué)中，最重要的推進(jìn)也許就是從以分析性態(tài)度轉(zhuǎn)向以功能性態(tài)度對(duì)待法律?！?轉(zhuǎn)引自[美]本杰明·卡多佐：《司法過(guò)程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書(shū)館1998年版，第44頁(yè)。只要法官或辦案者把對(duì)刑法文本的邏輯分析與實(shí)際的司法過(guò)程混為一談，就會(huì)沉溺于邏輯推論，排斥情感思維，這使得價(jià)值導(dǎo)向的思考根本無(wú)法進(jìn)行，難免在實(shí)踐中出現(xiàn)各種違背事理、不近人情的荒唐的刑事裁判，使“法律效果”與“社會(huì)效果”、“政治效果”不能統(tǒng)一。在刑法學(xué)上，如果不使情感思維術(shù)語(yǔ)化、體系化，它就很難取得合法性地位。

其三，爭(zhēng)議案件的定罪量刑沒(méi)有經(jīng)過(guò)適切的辯護(hù)。所謂爭(zhēng)議案件，是指裁斷公布之后在社會(huì)上引起明顯爭(zhēng)議的案件，而引起爭(zhēng)議往往是辦案者始料未及的。通常，爭(zhēng)議案件也就是疑難案件。當(dāng)下，這種案件越來(lái)越頻繁地見(jiàn)諸媒體。就本文提出的問(wèn)題而言，這大致有兩方面原因：一是法官在刑法觀和刑法思考方式上就先屏蔽了價(jià)值判斷，故而不可能接納那些“不具有法律性”的所謂“情無(wú)可原，法有可恕”的無(wú)罪辯護(hù)和“法無(wú)可恕，情有可原”的罪輕辯護(hù)、量刑辯護(hù)；二是辯護(hù)律師擔(dān)心一旦無(wú)罪辯護(hù)不被采信反而喪失了量刑辯護(hù)的機(jī)會(huì)，故而一開(kāi)始就“識(shí)趣”地放棄了無(wú)罪辯護(hù)，或者雖想作無(wú)罪辯護(hù)卻找不到為法官認(rèn)可的辯護(hù)話(huà)語(yǔ)。事實(shí)上，這兩方面的原因也是相互關(guān)聯(lián)的，歸根結(jié)底是抑制價(jià)值判斷和進(jìn)行三段論司法。因此，“司法判決震驚公共輿論并與一般性預(yù)期相背離的大多數(shù)情勢(shì)，都是因?yàn)榉ü僬J(rèn)為他不得不墨守成文法的條文且不敢背離(以法律的明確陳述作為前提的)三段論推論的結(jié)果所致?！?[英]弗里德利希·馮·哈耶克：《法律、立法與自由(第一卷)》，鄧正來(lái)等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社2000年版，第183頁(yè)。近年困擾司法的一大問(wèn)題，就是審辯沖突?！爸袊?guó)刑事審判的法庭上，矛盾沖突的雙方，似乎越來(lái)越多地從控辯雙方，轉(zhuǎn)移到法官和律師之間”。*《法官VS律師：一場(chǎng)假想的對(duì)決》，載《南方周末》2012年8月30日。矛盾的凸顯僅僅是暴露了早就有的問(wèn)題，即法官的獨(dú)斷性，因此從審辯無(wú)沖突到審辯沖突，無(wú)疑是一種進(jìn)步，是從人治走向法治的中間狀態(tài)。

于此，我們要問(wèn)的是：在司法過(guò)程中，價(jià)值判斷和情感問(wèn)題是可以由法官獨(dú)白和獨(dú)斷的嗎？德沃金關(guān)于法院爭(zhēng)論中“法律實(shí)際上是什么”(而非“法律應(yīng)當(dāng)是什么”)的“理論爭(zhēng)論”的確證，*參見(jiàn)[美]德沃金：《法律帝國(guó)》，李常青譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第3-6頁(yè)；劉星：《法律是什么》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第150、169頁(yè)。實(shí)際上暗示了否定的回答。如果控方經(jīng)過(guò)不當(dāng)?shù)膬r(jià)值判斷的獨(dú)白和獨(dú)斷而不追訴某一行為，這種價(jià)值判斷的失當(dāng)問(wèn)題的解決自然也離不開(kāi)刑法學(xué)的思考，但更要靠公訴轉(zhuǎn)自訴等程序制度，而這類(lèi)制度的存在本身已暗示了獨(dú)白和獨(dú)斷地進(jìn)行價(jià)值判斷的危險(xiǎn)性；如果控方經(jīng)過(guò)不當(dāng)?shù)膬r(jià)值判斷的獨(dú)白和獨(dú)斷而追訴某一行為，那么這種價(jià)值判斷的失當(dāng)問(wèn)題的解決就要靠刑法學(xué)對(duì)辯護(hù)的建構(gòu)。

屏蔽或抑制價(jià)值思考的問(wèn)題與價(jià)值獨(dú)白、獨(dú)斷的問(wèn)題是互為因果的。從法律論證學(xué)看，控方對(duì)個(gè)案的評(píng)判，立足于暗含著某些假設(shè)而在形式上看卻表現(xiàn)為全稱(chēng)命題的《刑法》語(yǔ)句，辯方卻常常能夠揭示這些假設(shè)的局限性從而質(zhì)疑被控方所援引的《刑法》語(yǔ)句對(duì)本案的可適用性，控辯雙方的論證為法官的裁判證立提供了必不可少的論證基礎(chǔ)。然而，今天的刑法學(xué)沒(méi)有對(duì)控方(正)、辯方(反)、法官(合)在刑事司法過(guò)程中實(shí)際存在的刑法思維和表達(dá)方式的異同予以關(guān)注和研究，而是在控辯視角差異被消融的抽象同一基礎(chǔ)上研究刑法推理，因此它所表現(xiàn)出來(lái)的各種不同學(xué)說(shuō)或觀點(diǎn)之間的爭(zhēng)論，似乎只是法官之間在案件評(píng)議中的爭(zhēng)論，盡管法官之間的爭(zhēng)論也不是無(wú)來(lái)由的?！爸袊?guó)確實(shí)在刑事訴訟領(lǐng)域?qū)嵭辛怂^‘抗辯式’的審判模式”，但“法庭審理過(guò)程對(duì)法院裁判結(jié)論的決定作用依然極其微弱”。*參見(jiàn)陳瑞華：《司法權(quán)的性質(zhì)——以刑事司法為范例的分析》，載《法學(xué)研究》2000年第5期。問(wèn)題的癥結(jié)不是程序，而是實(shí)體。主流刑法學(xué)主要關(guān)心法官的刑法推理，而沒(méi)有自覺(jué)將控辯雙方的刑法論辯納入視域，這就是癥結(jié)。換言之，它主要關(guān)心的是“作為結(jié)果的刑法論證”，而不怎么關(guān)心“作為過(guò)程的刑法論證”。

其四，刑事司法實(shí)踐的主流思維習(xí)慣于超時(shí)空地思考，就是說(shuō)習(xí)慣于靜態(tài)地理解刑法規(guī)范，而不習(xí)慣于動(dòng)態(tài)地理解刑法規(guī)范。這特別表現(xiàn)在一些司法解釋對(duì)已然生活事實(shí)照貓畫(huà)虎地描摹上。不可否認(rèn)的是，在使用“刑法”一詞時(shí)加書(shū)名號(hào)與不加書(shū)名號(hào)這兩種用法都現(xiàn)實(shí)存在著，但人們往往不注意加以區(qū)分。實(shí)際上，刑法是一種社會(huì)過(guò)程、一種行動(dòng)關(guān)系、一種動(dòng)態(tài)的社會(huì)現(xiàn)象；而《刑法》(在我國(guó)指《中華人民共和國(guó)刑法》)，則是一種法律文本、一種語(yǔ)言結(jié)構(gòu)、一種靜態(tài)的社會(huì)現(xiàn)象。使用“刑法”時(shí)當(dāng)加書(shū)名號(hào)而不加，就會(huì)把刑法文本當(dāng)成刑法本身，就會(huì)缺失刑法的動(dòng)態(tài)視角，忽視刑法的過(guò)程意義。

當(dāng)我們說(shuō)刑法是一種社會(huì)過(guò)程時(shí)，所謂“社會(huì)”也有廣義與狹義之分，刑法學(xué)者對(duì)此也缺乏意識(shí)。狹義的社會(huì)是經(jīng)由社會(huì)成員互動(dòng)而形成、維持和演化自生自發(fā)秩序的領(lǐng)域，而廣義的社會(huì)則由狹義社會(huì)和建于其上的政府(即狹義國(guó)家)構(gòu)成的。人類(lèi)歷史先有狹義社會(huì)后有廣義社會(huì)。廣義社會(huì)即廣義國(guó)家。不注意區(qū)分廣義與狹義而籠統(tǒng)使用“社會(huì)”或“國(guó)家”，都難免造成混亂和錯(cuò)誤。如果在狹義上說(shuō)刑法是一種社會(huì)過(guò)程，則刑法是自發(fā)的，如習(xí)慣刑法；如果在廣義上這么說(shuō)，就可以肯定，刑法中包含著自發(fā)性與建構(gòu)性的矛盾。針對(duì)秩序自發(fā)性意識(shí)的式微，福山指出：“秩序的產(chǎn)生不是森嚴(yán)的政治或宗教方面的權(quán)威所委托的自上而下的委任統(tǒng)治權(quán)帶來(lái)的結(jié)果，而是權(quán)利分散的個(gè)體自行組合的結(jié)果?！?[美]弗朗西斯·福山：《大分裂：人類(lèi)本性與社會(huì)秩序的重建》，劉榜離等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2002年版，第7頁(yè)。研究當(dāng)代刑法的自發(fā)性與建構(gòu)性，就必須采用廣義社會(huì)概念。而一旦談到自發(fā)性，也就肯定了廣大社會(huì)成員在刑法中的主體性以及他們的主體間性。同時(shí)，狹義社會(huì)絕不是政府任意宰制的客體，所以刑法的自發(fā)性與刑法的客觀性具有內(nèi)在的一致性。因此，不應(yīng)空談刑法的客觀性，應(yīng)從刑法的自發(fā)性上著手。

價(jià)值導(dǎo)向的、主體間性的、正視情感的刑法學(xué)自然也是動(dòng)態(tài)的。我們通常所謂“實(shí)踐”，是與“理論”相對(duì)。所謂刑法實(shí)踐，通常是指在一定刑法理論指導(dǎo)下制定、修改《刑法》和依據(jù)《刑法》參與司法的活動(dòng)。然而，一般社會(huì)成員并不掌握、也不關(guān)心刑法理論，他們中有的人即便涉嫌犯罪，也可請(qǐng)律師進(jìn)行辯護(hù)。律師是掌握一定刑法理論的專(zhuān)業(yè)人士，所以，說(shuō)律師參與了司法實(shí)踐，這樣說(shuō)是有意義的；如果說(shuō)犯罪嫌疑人、被告人也在參與司法實(shí)踐，通常是沒(méi)有意義的。

但是，無(wú)論涉嫌犯罪的社會(huì)成員，還是終其一生不會(huì)涉嫌犯罪、也不具有法律專(zhuān)業(yè)身份的絕大多數(shù)社會(huì)成員，雖未參與司法實(shí)踐，但他們天天都在生活，生活的部分內(nèi)容與司法實(shí)踐相關(guān)，刑法的自發(fā)性因他們的生活而得以表現(xiàn)，他們對(duì)刑法因而有某種發(fā)言權(quán)。如果必須賦予這種現(xiàn)象一個(gè)術(shù)語(yǔ)，而又沒(méi)有現(xiàn)成術(shù)語(yǔ)的話(huà)，我們權(quán)且稱(chēng)之為刑法生活，以與刑法實(shí)踐相區(qū)分。刑法實(shí)踐是刑法的自發(fā)性與建構(gòu)性的矛盾運(yùn)動(dòng)，研究刑法實(shí)踐不可以脫離刑法生活。談?wù)撔谭ǖ目陀^性，就要關(guān)注刑法生活中的人。我國(guó)的國(guó)情有兩個(gè)基本特點(diǎn)，一是很大的歷史慣性，二是很強(qiáng)的變革渴望，這在每個(gè)國(guó)人身上以及人們之間的關(guān)系上很容易看到。因此，刑法的自發(fā)性不僅指刑法現(xiàn)狀的自發(fā)性，也指刑法演變的自發(fā)性，而這種現(xiàn)狀和演變都應(yīng)該被客觀地把握。刑法的自發(fā)性能夠容許和統(tǒng)一刑法的建構(gòu)性，盡管兩者之間存在張力。

以上四個(gè)方面組成的問(wèn)題域，歸結(jié)為一個(gè)元問(wèn)題，就是刑事司法過(guò)程的刑法學(xué)建構(gòu)問(wèn)題。能夠有效建構(gòu)刑事司法過(guò)程的刑法學(xué)必然是價(jià)值導(dǎo)向的、主體間性的、正視情感的、動(dòng)態(tài)的刑法學(xué)。就此而論，我們面臨重建刑法學(xué)的任務(wù)。但方法何在？讓我們還是先探尋問(wèn)題的根源。

三、問(wèn)題的根源

“根源”這個(gè)詞是個(gè)危險(xiǎn)的詞，因?yàn)楦春竺孢€有根源。我們這里要探討的，僅限于問(wèn)題的思想根源?！霸谏鐣?huì)演化中，沒(méi)有什么東西是不可避免的，使其成為不可避免的是思想。”*[英]弗里德里?！W古斯特·馮·哈耶克：《通往奴役之路》(修訂版)，王明毅等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1997年版，第72頁(yè)。正是刑法學(xué)主體的思想觀念決定著主流刑法學(xué)的研究對(duì)象，從而決定刑法學(xué)的面貌，因?yàn)椤靶谭▽W(xué)是刑法學(xué)的主體和刑法學(xué)之對(duì)象之統(tǒng)一”。*參見(jiàn)蔡樞衡：《刑法學(xué)》，中國(guó)民主法制出版社2011年版，第3頁(yè)。

刑法學(xué)的主體是誰(shuí)？刑法學(xué)者固然是刑法學(xué)的主體，且是最重要的主體，但刑法學(xué)的主體是否僅限于刑法學(xué)者？如果把所有在刑法學(xué)方面進(jìn)行系統(tǒng)思考而有見(jiàn)解的人都稱(chēng)為刑法學(xué)者，那么自然應(yīng)作出肯定的回答。然而，我們并不是這樣使用學(xué)者一詞的；相反，我們只是把這些人中正在以刑法學(xué)研究、著述為主業(yè)的人稱(chēng)為刑法學(xué)者，而把那些具有刑法學(xué)者屬性的實(shí)務(wù)工作者稱(chēng)為學(xué)者型法官、學(xué)者型檢察官、學(xué)者型律師等等。所以，刑法學(xué)的主體并不限于刑法學(xué)者。波斯納就反對(duì)本質(zhì)主義的經(jīng)濟(jì)學(xué)觀念和法學(xué)觀念，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)學(xué)并不是只有經(jīng)濟(jì)學(xué)博士學(xué)位獲得者才能干得了的事，法學(xué)也不是只有法律學(xué)位獲得者才能干得了的事。*參見(jiàn)[美]理查德·A·波斯納：《法理學(xué)問(wèn)題》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第461頁(yè)。刑法學(xué)者想壟斷刑法學(xué)的想法是可以理解的，但理性的刑法學(xué)理念卻不會(huì)將自己囿于刑法學(xué)者的圈子里。刑法學(xué)者有其自身的職業(yè)局限性。刑法學(xué)者之外的人，當(dāng)然通常是那些其思考對(duì)刑法學(xué)具有明顯意義的人，包括許多其他學(xué)術(shù)領(lǐng)域的學(xué)者，他們對(duì)刑法所作的思考，對(duì)于突破刑法學(xué)者的思想束縛，往往極為重要。這也就決定了刑法學(xué)不可能是單面的、單一維度的或主體間高度統(tǒng)一化的學(xué)術(shù)領(lǐng)域。由于主體的多元化，刑法學(xué)呈現(xiàn)不同面貌，對(duì)此不必大驚小怪，任何刑法學(xué)主張都應(yīng)該在思想市場(chǎng)上以質(zhì)優(yōu)價(jià)低贏得青睞。

就刑法學(xué)主體而言，三種觀念力量參與塑造了我國(guó)主流的刑法學(xué)，但目前最突出的是實(shí)證主義。*參見(jiàn)劉遠(yuǎn)：《刑法概念的法哲學(xué)問(wèn)題》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第4期。按照波斯納的論述，實(shí)證主義既可以是形式主義的，也可以是現(xiàn)實(shí)主義的。但毋庸置疑，形式主義是實(shí)證主義最主要、最經(jīng)常的表現(xiàn)。實(shí)證主義在法律本體論上持消極的懷疑論，從而否棄法學(xué)對(duì)法律內(nèi)容的研究，使法學(xué)形式化?？挤蚵羁探沂荆瑢?shí)證主義帶來(lái)的危險(xiǎn)是，法完全被置于立法者支配之下，法的本體性被徹底否定。對(duì)此，考夫曼批評(píng)說(shuō)：為了哲學(xué)探討的“純粹性”而放棄了一切內(nèi)容，尤其是關(guān)于價(jià)值的見(jiàn)解。這種“純粹性”更被視作“唯理”的決定性標(biāo)準(zhǔn)，因而將一切內(nèi)容上的哲學(xué)探討當(dāng)作非唯理的、進(jìn)而是非科學(xué)的加以拒絕。這種如此傾心于形式純粹性的唯理，未給出對(duì)人來(lái)說(shuō)真正重要的問(wèn)題的答案。無(wú)疑，哲學(xué)中的形式主義雖提出了一些極富洞見(jiàn)的理論，但因?yàn)闆](méi)有內(nèi)容的思維是空洞的，它愈是固守純粹性規(guī)則，對(duì)于實(shí)際生活的重要性就愈小。*參見(jiàn)[德]阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第19頁(yè)；[德]阿圖爾·考夫曼：《法哲學(xué)，法律理論和法律教義學(xué)》，鄭永流譯，載《外國(guó)法譯評(píng)》2000年第3期。

受這種實(shí)證主義影響，刑法學(xué)者習(xí)慣于追尋抽象概念，而抽象概念都是形式性的概念。這當(dāng)然是實(shí)證主義的歷史慣性，一如拉倫茨所說(shuō)，“在連續(xù)幾個(gè)法學(xué)世代中”，抽象概念式的體系“有非常的魅力”，“法學(xué)中除抽象概念外，這幾十年來(lái)才開(kāi)始應(yīng)用其他思考形態(tài)”。*參見(jiàn)[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第317頁(yè)。具體概念和抽象概念的區(qū)分最初是黑格爾提出來(lái)的。黑格爾認(rèn)為不包含任何具體內(nèi)容，沒(méi)有任何差別的自我同一的概念就是抽象概念，它是形式邏輯下的概念。這種抽象概念是對(duì)一類(lèi)事物的共同屬性的概括。具體概念則是辯證邏輯下的概念。*參見(jiàn)張懋澤編著：《〈黑格爾《邏輯學(xué)》一書(shū)摘要〉解析》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1986年版，第53-54頁(yè)。任何一個(gè)具體概念，都有一般、特殊、個(gè)別三個(gè)環(huán)節(jié)，這三個(gè)環(huán)節(jié)揭示了概念的辯證運(yùn)動(dòng)，其實(shí)就是思維的辯證發(fā)展。抽象概念僅僅代表著具體概念的“一般”這個(gè)環(huán)節(jié)?！皩⒊橄蟾拍罴熬唧w概念對(duì)立以觀的黑格爾稱(chēng)，抽象化乃是‘由具體事物中分離出來(lái)，將規(guī)定具體事物的諸要素個(gè)別化’的過(guò)程，借抽象化，吾人能掌握的只是個(gè)別的特性或觀點(diǎn)。此意指，抽象化思考不是以所有的構(gòu)成部分，及其組合而成之‘具體的’豐盈來(lái)掌握感官認(rèn)識(shí)的客體(例如，特定植物、動(dòng)物或建筑物)，質(zhì)言之，并非以其為惟一無(wú)二的整體來(lái)理解，毋寧在掌握出現(xiàn)其中的個(gè)別特性或‘要素’，確認(rèn)一般的——由其結(jié)合分離，因此被‘個(gè)別化’的——附加因素。由這些孤立的要素可以組成概念，而只要具備定義該概念之全部要素的事物，均可涵攝于此概念下，要素之具體組合情況如何，在所不問(wèn)。”*[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第318頁(yè)。通行于一般教科書(shū)中的刑法概念，即認(rèn)為刑法是規(guī)定犯罪及其法律后果的法律規(guī)范，諸如此類(lèi)，大同小異。這實(shí)際上是刑法的抽象概念。就是說(shuō)，它們只揭示了刑法的一般性，而沒(méi)有揭示中國(guó)(“特殊”環(huán)節(jié))現(xiàn)時(shí)代(“個(gè)別”環(huán)節(jié))的刑法概念。一旦“刑法”這個(gè)元概念在思維中止步于抽象概念，即滿(mǎn)足于形式性界定，那么刑法學(xué)的整個(gè)概念體系也就趨于形式化。這種刑法學(xué)不可能清楚地探討內(nèi)容問(wèn)題。正是由于這種思維方式，《刑法》第1條在我們具體的刑法概念上所蘊(yùn)含的豐富內(nèi)容長(zhǎng)期被遮蔽。同樣是由于這種思維方式，構(gòu)成要件被相當(dāng)普遍地誤認(rèn)為抽象概念，從而支持了符合性判斷模式。而羅克辛所感嘆的，即“在今天，這種實(shí)體性犯罪概念……都還屬于刑法中最不精確地得到說(shuō)明的基礎(chǔ)問(wèn)題”，*[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論(第1卷)》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第26頁(yè)。也多少體現(xiàn)了對(duì)抽象概念追尋無(wú)果的失落感。

這種實(shí)證主義在法律認(rèn)識(shí)論上采取了以法官或貌似法官姿態(tài)的人們(如學(xué)者、具有準(zhǔn)法官地位的檢察官、司法考試的考生等等)為主體的“主體—客體”式的認(rèn)知主義進(jìn)路。這就是波斯納稱(chēng)之為“精密研究”的認(rèn)識(shí)論。認(rèn)知理性的邏輯表達(dá)主要就是形式邏輯，而形式邏輯對(duì)法律領(lǐng)域的支配就形成法律形式主義，這包括自然法形式主義，也包括實(shí)在法形式主義。波斯納說(shuō)，形式主義有三個(gè)重大缺憾讓霍姆斯很不滿(mǎn)：一是它的概念主義和科學(xué)主義；二是它的僵化特點(diǎn)，它酷愛(ài)將案件當(dāng)作一套沒(méi)有時(shí)間維度的資料，并且從中得出的原則本身也與時(shí)間無(wú)關(guān)；三是法律脫離生活，它處理的是概念與概念之間的關(guān)系，而不是概念與事物之間的關(guān)系，因此它拒斥現(xiàn)實(shí)經(jīng)驗(yàn)。波斯納等人所批評(píng)的法律形式主義，不唯英美法系，全世界都風(fēng)靡一時(shí)，至今仍保有很大影響力。正如波斯納所總結(jié)的：“形式主義既是法律人的也是普通人的，既是實(shí)證法法律家也是自然法法律家的正式法理學(xué)，盡管并不是這兩大陣營(yíng)中每個(gè)人都接受它?！?[美]理查德·A·波斯納：《法理學(xué)問(wèn)題》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第568頁(yè)。早在1940年代，蔡樞衡就曾批評(píng)這種法律形式主義在我國(guó)的表現(xiàn)形態(tài)，認(rèn)為“這種主體對(duì)于對(duì)象的認(rèn)識(shí)，決不能期待實(shí)現(xiàn)客觀上可能的正確與完全。所構(gòu)成的刑法學(xué)，不易超出以條文之解釋為滿(mǎn)足之境界。也不能使中國(guó)刑法學(xué)，成為表現(xiàn)獨(dú)立自主的中華民族自我的刑法學(xué)”。*蔡樞衡：《刑法學(xué)》，中國(guó)民主法制出版社2011年版，第5頁(yè)。1949年以后至今，主流刑法學(xué)雖則試圖在形式主義之外謀求某種實(shí)質(zhì)性，然而這仍然是在獨(dú)斷意義上的實(shí)質(zhì)性，實(shí)際上是在某種實(shí)在法形式主義之中摻加某種自然法形式主義，因此雖然采取了實(shí)質(zhì)性之類(lèi)的表述，但依然沒(méi)有真正超出形式主義的窠臼。

當(dāng)然，不應(yīng)一概否定形式主義。亞里士多德提出了形式化的“校正正義”的概念，認(rèn)為法官試圖以刑罰來(lái)使得事情平等，并剝奪傷害者的獲利，正因如此法官的行為被稱(chēng)為公正，這種公正是由交易發(fā)生前后的等量構(gòu)成的。在實(shí)現(xiàn)公正的道路上，校正正義無(wú)疑比復(fù)仇進(jìn)步，因?yàn)楹笳呤怯蓮?fù)仇者裁斷其自己的事務(wù)，而校正正義確立了司法正義不考慮個(gè)人特點(diǎn)的觀念。但是，在今天復(fù)雜社會(huì)、全面法治社會(huì)中滿(mǎn)足于校正正義這種抽象思維已不可取。波斯納認(rèn)為，個(gè)人化正義有三種情形：一是糾紛的解決是根據(jù)法官個(gè)人在案件中的利害關(guān)系，這屬于司法腐敗而為文明所不齒；二是糾紛的解決是按照爭(zhēng)議雙方的個(gè)性、身份、外貌或其他個(gè)人特點(diǎn)進(jìn)行，而不是按照他們?cè)V訟本身的非個(gè)人化優(yōu)劣進(jìn)行，亞里士多德也予以否棄；三是以一種看來(lái)對(duì)案件特點(diǎn)最佳的方式，而不是運(yùn)用一般規(guī)則來(lái)解決糾紛，從而得出的是實(shí)質(zhì)正義而非形式正義，這是亞里士多德在討論校正正義時(shí)所沒(méi)有觸及的問(wèn)題。波斯納認(rèn)為，第三種個(gè)人化正義是如果最大限度兼顧規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)予肯定和重視的個(gè)人化正義，因?yàn)樾Ｕx只是從復(fù)仇到全面法治觀念的進(jìn)步過(guò)程中的一個(gè)中間階段，而亞里士多德并沒(méi)有走出這一步。*參見(jiàn)[美]理查德·A·波斯納：《法理學(xué)問(wèn)題》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第392-398頁(yè)。

今天全面依法治國(guó)的時(shí)代，不能停留于抽象概念和實(shí)證主義，因?yàn)槿嬉婪ㄖ螄?guó)意味著“讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中都感受到公平正義”，而抽象概念和實(shí)證主義對(duì)于疑難案件的正義處理無(wú)能為力。盡管疑難案件占比很小，卻是全面法治的試金石和標(biāo)桿。立足于主客二分的抽象概念和認(rèn)知邏輯，把人化約成了認(rèn)識(shí)主體，人不再是價(jià)值主體，用概念之間的關(guān)系系統(tǒng)支配法律實(shí)踐。無(wú)價(jià)值主體性的認(rèn)知主義與唯規(guī)則論如影隨形。規(guī)則減少了糾紛中諸多潛在的關(guān)聯(lián)因素，而標(biāo)準(zhǔn)則給了法官更多的裁量權(quán)，因?yàn)橐罁?jù)標(biāo)準(zhǔn)就必須發(fā)現(xiàn)、權(quán)衡和比較更多的事實(shí)。適用規(guī)則時(shí)不考慮糾紛的具體情況則常常會(huì)引發(fā)規(guī)則與政策之間的緊張，而這些政策又偏偏是規(guī)則的基礎(chǔ)，標(biāo)準(zhǔn)正是要解決這個(gè)問(wèn)題，即要獲得實(shí)質(zhì)正義而不僅僅是形式正義。*參見(jiàn)[美]理查德·A·波斯納：《法理學(xué)問(wèn)題》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第56-57，567-568頁(yè)。由此，不難洞悉疑難案件被辦成常規(guī)案件的原由。

刑法學(xué)的對(duì)象為何？這是問(wèn)題根源的另一方面，但卻是由刑法學(xué)主體選擇的。其一，是將研究對(duì)象限定于《刑法》本文，還是將目光投向司法實(shí)踐？刑法學(xué)如果將眼界限定于《刑法》本文，就會(huì)沉迷于概念之間的邏輯一致性和體系自洽性，而忽視司法過(guò)程在解釋和適用《刑法》中的基礎(chǔ)性地位與作用。獨(dú)斷的刑法學(xué)在面對(duì)疑難案件時(shí)經(jīng)常采取的策略是，把作者自己的、最多是聯(lián)合其他作者在非司法互動(dòng)中形成的實(shí)為主觀性的理解，借助邏輯架構(gòu)轉(zhuǎn)換為看似具有客觀性的解釋。司法實(shí)踐的意義，就我們的討論而言，正在于將《刑法》本文從那種抽象、孤立、封閉的概念世界中解放出來(lái)。我們可以將社會(huì)看作一個(gè)旨在推進(jìn)所有成員利益的合作體系，*參見(jiàn)[美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第2頁(yè)。而要達(dá)成合作，社會(huì)就必須有各種規(guī)范以使人們自律和他律。這些規(guī)范錯(cuò)綜復(fù)雜、相互交織地發(fā)揮作用。實(shí)際運(yùn)作的刑法不僅處在同所屬法律體系中其他法律相互作用的關(guān)系中，而且也時(shí)時(shí)處處同所屬文化中各種非法律的社會(huì)規(guī)范相互作用。抽象、孤立、封閉的《刑法》文本分析及其所形成的概念體系，不僅無(wú)法把握這些復(fù)雜的相互作用，而且還必須否定和舍棄它們才能使自身得以建立。

其二，是將司法過(guò)程納入研究對(duì)象，還是僅僅研究秘密評(píng)議和裁判結(jié)論？阿列克西說(shuō)：“法律適用程序可以或者被理解為這樣一個(gè)人的未經(jīng)制度化的思維與論證過(guò)程，他要為‘在一個(gè)確定的法律體系及一個(gè)確定的案件中的法律要求是什么’這一問(wèn)題尋找到一個(gè)答案并進(jìn)行證立；或者被理解為包含這一程序的制度化了的司法審判程序?！?[德]羅伯特·阿列克西：《法·理性·商談：法哲學(xué)研究》，朱光等譯，中國(guó)法制出版社2011年版，第222-223頁(yè)。如果選擇前一種理解，就會(huì)遮蔽司法過(guò)程固有的矛盾。控、辯、審，從辯證法來(lái)說(shuō)，分別意味著正、反、合。顯然，在一般意義上，法官要達(dá)到公正的裁判，就必須在充分揭示和重視控辯雙方的差異的基礎(chǔ)上達(dá)到辯證的同一。這是一個(gè)從(控方)“抽象的規(guī)定性”指控出發(fā)，經(jīng)由(辯方)“辯證的否定性”辯護(hù)，而從抽象(刑法本文)上升到具體(個(gè)案)的否定之否定的過(guò)程。刑法學(xué)只有充分關(guān)注“正”與“反”的對(duì)立過(guò)程，才能為“合”的達(dá)成開(kāi)辟道路，所以應(yīng)該把整個(gè)司法過(guò)程納入理論視野。刑法學(xué)不能單純秉持判決表述式思維(權(quán)且稱(chēng)為“司法結(jié)論式思維”)，也要關(guān)注和重視控辯雙方思維的對(duì)置與論辯，即司法過(guò)程式思維。這正是審判中心化和庭審實(shí)質(zhì)化改革的要求。

在刑事司法過(guò)程中，傳統(tǒng)與未來(lái)、生活與政策、自由與秩序、法律與道德、法律與政治等等現(xiàn)實(shí)地、錯(cuò)綜復(fù)雜地交織在一起，因此關(guān)注和研究刑事司法過(guò)程的刑法學(xué)才是具體的刑法學(xué)。刑法學(xué)者之外的刑法學(xué)主體，例如有見(jiàn)地的刑辯律師，可能更容易關(guān)注和研究刑事司法過(guò)程。多元的刑法學(xué)主體與刑事司法過(guò)程的統(tǒng)一，有助于形成具體的刑法學(xué)?！熬哂姓胬硇缘睦碚撌蔷唧w的理論。具體的理論是有相對(duì)性和可變性的。世間沒(méi)有永久不變或各國(guó)全同的真理。理論的真理性雖不限于學(xué)者認(rèn)識(shí)的時(shí)間及空間。最大限度亦須對(duì)象的質(zhì)量沒(méi)有特別的或顯著的變動(dòng)?！?蔡樞衡：《刑法學(xué)》，中國(guó)民主法制出版社2011年版，第10頁(yè)?？梢哉f(shuō)，刑法學(xué)的中國(guó)化道路就在于對(duì)中國(guó)真實(shí)的刑事司法過(guò)程的關(guān)注和研究之中。離開(kāi)了對(duì)刑事司法過(guò)程的關(guān)注，邏輯上再好的刑法學(xué)也很可能不合乎中國(guó)刑事問(wèn)題的解決之道。

四、方法的確定

任何理論都必須有其內(nèi)在的邏輯，因此解決刑事司法過(guò)程的刑法學(xué)建構(gòu)問(wèn)題所選擇的方法，也必須合乎邏輯，這是不應(yīng)該有疑問(wèn)的，關(guān)鍵在于它所合乎的是什么樣的邏輯。

一談到邏輯，人們常常理解為主觀邏輯，即推理的規(guī)則。就此而論，“在現(xiàn)實(shí)中，存在著眾多競(jìng)爭(zhēng)性邏輯系統(tǒng)。它們就其規(guī)則存在，有時(shí)有相當(dāng)?shù)牟顒e。這意味著：在系統(tǒng)S1中邏輯上有效的，在系統(tǒng)S2中卻無(wú)效；在一個(gè)系統(tǒng)中相矛盾的主張，在另一個(gè)系統(tǒng)中卻是兼容的。不同邏輯系統(tǒng)之并立，迫使各個(gè)學(xué)科決定，它們?cè)诖_定論證標(biāo)準(zhǔn)時(shí)要求助于何種邏輯?！?[德]烏爾弗里德·諾伊曼：《法律論證學(xué)》，張青波譯，法律出版社2014年版，第35頁(yè)。但是，我們也能夠把邏輯理解為客觀邏輯。作為客觀邏輯，邏輯一詞指向的不是主體自身的思維進(jìn)程，而是主體之間的行動(dòng)結(jié)構(gòu)及其客觀進(jìn)程。在這種客觀邏輯的意義上，可以說(shuō)執(zhí)法和司法各有其邏輯，正如市場(chǎng)有市場(chǎng)的邏輯、改革有改革的邏輯、制度有制度的邏輯一樣。一種好的理論，總是應(yīng)該盡力謀求主觀邏輯(理論邏輯)與客觀邏輯(實(shí)踐邏輯)的統(tǒng)一，也就是邏輯的與歷史的統(tǒng)一，盡管沒(méi)有人能夠做到。

在這一根本的思想原則同時(shí)也是理論建構(gòu)原則之下，筆者把以法庭及其結(jié)構(gòu)運(yùn)行為主軸的立體思維，稱(chēng)為司法邏輯。不始于追訴之正，不經(jīng)由辯護(hù)之反，無(wú)以實(shí)現(xiàn)裁判之合，這是司法邏輯；不以公開(kāi)為經(jīng)，不以公平為緯，無(wú)以架構(gòu)司法公正，這也是司法邏輯。因此，司法邏輯指的不是法官裁判文書(shū)中的推理規(guī)則，而是在法庭的結(jié)構(gòu)運(yùn)行中展現(xiàn)的實(shí)體性定罪量刑的司法規(guī)律；在其核心意義上講，是指在法官主持下，在公眾參與下(不公開(kāi)審理的例外)，控辯雙方(特別是在法庭上)就定罪量刑進(jìn)行相互行動(dòng)的客觀結(jié)構(gòu)及其進(jìn)程。司法邏輯的基本表現(xiàn)，就是先有追訴后有辯護(hù)，控辯雙方按照程序進(jìn)行的博弈是法官獲取案件真相和實(shí)現(xiàn)司法正義的基本途徑。司法邏輯也是切實(shí)反映客觀邏輯的主觀邏輯，也是切實(shí)反映實(shí)踐邏輯的理論邏輯。

因此，在司法邏輯的視域中，刑法既不是什么超驗(yàn)實(shí)體，也不是抽象文本，而是一種主體間性的溝通過(guò)程。立體思維和司法邏輯必然肯定法庭各方的存在性和主體性?！叭瞬粌H僅簡(jiǎn)單地意識(shí)到一個(gè)對(duì)象，人總是以某種特殊的方式意識(shí)到一個(gè)對(duì)象，也就是說(shuō)，意向性地指向某物，就是將某物作為某物意向。人將某物作為某物意向(知覺(jué)、判斷、想象)，也就是說(shuō)，人總是在特定的概念和描述下，或者從某個(gè)特定的角度來(lái)意向。……人們想到的是同一個(gè)對(duì)象，但卻是在不同的描述、概念下，從不同的角度，也就是帶著不同的活動(dòng)質(zhì)料來(lái)思考的。”*[丹]丹·扎哈維：《胡塞爾現(xiàn)象學(xué)》，李忠偉譯，上海譯文出版社2007年版，第19頁(yè)。因此，刑事司法過(guò)程中各方行動(dòng)者分別是怎樣看待和運(yùn)用刑法規(guī)范的，就是有意義的問(wèn)題。

法庭具備前后、左右、上下、進(jìn)程四維的時(shí)空形態(tài)。前后即審判區(qū)和旁聽(tīng)區(qū)的區(qū)分與聯(lián)接，審判區(qū)雖有內(nèi)在矛盾但卻作為整體與旁聽(tīng)區(qū)互動(dòng)，前者向后者輸入各種矛盾的信息，而后者對(duì)此的品評(píng)也作為信息反饋給前者；左右即控辯雙方的區(qū)分與聯(lián)接，也就是盧曼所說(shuō)的“社會(huì)維度”；上下即裁判者和當(dāng)事者(包括控辯雙方)的區(qū)分和聯(lián)接，在此當(dāng)事者作為一個(gè)具有內(nèi)在矛盾的結(jié)構(gòu)整體對(duì)于法官來(lái)說(shuō)也具有某種客體性；進(jìn)程即從起訴到裁判乃至從一審到終審，也就是盧曼所說(shuō)的“時(shí)間維度”。*參見(jiàn)[德]尼克拉斯·盧曼：《法社會(huì)學(xué)》，賓凱等譯，世紀(jì)出版集團(tuán)、上海人民出版社2013年版，第12-14頁(yè)。法官作為法律的化身，是四個(gè)維度的統(tǒng)合者，然而不經(jīng)歷多維的分立和對(duì)立，就無(wú)從實(shí)現(xiàn)統(tǒng)合。刑法學(xué)不能避開(kāi)這些分立和對(duì)立而直接研究統(tǒng)合，否則只能研究非真實(shí)的統(tǒng)合。這種刑法學(xué)只有在作者勾連著對(duì)法庭的聯(lián)想時(shí)才有可能。

所謂司法邏輯，就是對(duì)這四維時(shí)空結(jié)構(gòu)的邏輯表達(dá)。對(duì)司法邏輯，可從三個(gè)方面加以把握：

其一，司法邏輯是辯證邏輯。在此，矛盾不是要被刑法學(xué)作為非理性消除的東西，而恰恰是刑法學(xué)的邏輯支點(diǎn)。所謂司法邏輯，無(wú)非是司法過(guò)程體現(xiàn)司法本性的運(yùn)行規(guī)律，是司法本質(zhì)、司法規(guī)律的理性體現(xiàn)、邏輯展現(xiàn)。司法邏輯的行為展現(xiàn)，是一組特定不同角色所采取的一系列相互作用的行動(dòng)。這種司法邏輯是辯證邏輯在司法場(chǎng)域中的具體化，是通過(guò)不同行動(dòng)主體之間的分與合而實(shí)現(xiàn)的辯證邏輯。所謂深化司法改革，在這個(gè)意義上，也就是要使司法實(shí)踐具備應(yīng)有的司法邏輯。

其二，司法邏輯是論證邏輯。論證邏輯是在人的交往關(guān)系中通過(guò)主體間性體現(xiàn)出來(lái)的辯證邏輯，是辯證邏輯的一種特定形態(tài)。與目的行為立足于“實(shí)在論立場(chǎng)”和認(rèn)知理性不同，交往行為的立足點(diǎn)是“現(xiàn)象學(xué)立場(chǎng)”，從中推導(dǎo)出來(lái)的是交往理性概念。交往行為合理化需要的是論證理論和論證邏輯。論證言語(yǔ)可以區(qū)分為作為過(guò)程的論證、作為程序的論證、作為結(jié)果的論證三個(gè)層面。論證言語(yǔ)的內(nèi)在理念并不停留于任何一個(gè)層面，三個(gè)層面并不永遠(yuǎn)處于分離狀態(tài)。*參見(jiàn)[德]尤爾根·哈貝馬斯：《交往行為理論：行為合理性與社會(huì)合理化》，曹衛(wèi)東譯，上海人民出版社2004年版，第23-26頁(yè)。阿列克西也指出，解釋即論證，對(duì)法律的解釋具有商談的性質(zhì)。*參見(jiàn)[德]羅伯特·阿列克西：《法·理性·商談：法哲學(xué)研究》，朱光等譯，中國(guó)法制出版社2011年版，第70-71頁(yè)。不難看出，論證邏輯是在言語(yǔ)行為中基于相互尊重差異而異中求同(共識(shí))的辯證邏輯，是辯證邏輯在主體間的體現(xiàn)。

《刑法》本文與司法過(guò)程之間的矛盾，不是靠獨(dú)白式的刑法學(xué)能夠加以處理的，因?yàn)楠?dú)白式的刑法學(xué)專(zhuān)注于《刑法》本文，把刑法學(xué)命題定格于認(rèn)知—工具領(lǐng)域的自說(shuō)自話(huà)。這是由于它的研究者把自己作為主體，把《刑法》本文和相關(guān)案件作為外在于自己的“客觀世界”。應(yīng)該看到，刑法學(xué)的表述者并不外在，他所要處理的，是他自己亦身處其中的“社會(huì)世界”的特定交往活動(dòng)。所以，刑法學(xué)不是尋求科學(xué)客觀性的學(xué)問(wèn)，而是尋求某種交談客觀性的學(xué)問(wèn)。*參見(jiàn)[美]理查德·A·波斯納：《法理學(xué)問(wèn)題》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第9、151、152頁(yè)。人生活于其中的“生活世界”，是主體間性的世界，是哈貝馬斯所說(shuō)“具體生活的非對(duì)象性的整體”，而不是“認(rèn)識(shí)或理論的對(duì)象化把握的整體”。*參見(jiàn)張世英：《哲學(xué)導(dǎo)論》，北京大學(xué)出版社2002年版，第5頁(yè)。因此，要使刑法學(xué)走出科學(xué)客觀性的窠臼，就必須批判那個(gè)占統(tǒng)治地位的“科學(xué)的客觀主義”(或稱(chēng)“科學(xué)客觀主義”、“科學(xué)主義的客觀主義”)。*參見(jiàn)[丹]丹·扎哈維：《胡塞爾現(xiàn)象學(xué)》，李忠偉譯，上海譯文出版社2007年版，第135-138頁(yè)。

其三，司法邏輯是情境邏輯。這即是在特定案件的特定情境中對(duì)被控的具體行為進(jìn)行刑法評(píng)價(jià)的邏輯?！霸趯徟械倪^(guò)程中，法官不得不推出他的結(jié)論，但卻不是僅從明確的前提中推出結(jié)論，而是從一種‘情境邏輯’中推出結(jié)論；當(dāng)然，這種情境邏輯乃是以現(xiàn)存的行動(dòng)秩序所提出的要求為其基礎(chǔ)的，而這種行動(dòng)秩序既是非設(shè)計(jì)的結(jié)果，同時(shí)又是法官所必須視之為當(dāng)然的所有規(guī)則的基礎(chǔ)?！?[英]弗里德利?！ゑT·哈耶克：《法律、立法與自由(第一卷)》，鄧正來(lái)等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社2000年版，第180頁(yè)?！懊恳粋€(gè)案件都必須在一般規(guī)則之下作為特例來(lái)判決，這是一條基本準(zhǔn)則，幾乎所有的法系都是如此?！薄懊恳话讣奶幚硎嵌嗝吹挠匈?lài)于特定的情境”，“任何案件都必須依賴(lài)其具體的情境決定”。*轉(zhuǎn)引自[美]博西格諾等：《法律之門(mén)：法律過(guò)程導(dǎo)論》，鄧子濱譯，華夏出版社2002年版，第7、15、23頁(yè)。因此，刑法學(xué)不能停留于抽象的行為和行為人的分析，而應(yīng)當(dāng)進(jìn)入案件情境，走進(jìn)具體的行為環(huán)境和行為人背景。但是，情境邏輯并不意味著不可普遍化的價(jià)值判斷，因?yàn)椤胺▽W(xué)的基礎(chǔ)語(yǔ)句中表述的評(píng)價(jià)，通常不涉及一個(gè)具體個(gè)案，而是涉及能夠隨便經(jīng)常出現(xiàn)的、一定結(jié)構(gòu)的眾多案件。被經(jīng)歷為不公正的并非一個(gè)具體個(gè)案的，而是一定案件情境的假設(shè)裁判?！词乖谠u(píng)價(jià)取向于個(gè)案的具體情況時(shí)，評(píng)價(jià)也不是通過(guò)單稱(chēng)的、而是通過(guò)普遍的語(yǔ)句而表述；因?yàn)樗厝话似渲谐霈F(xiàn)了的被認(rèn)為重要之情形的所有案件。評(píng)價(jià)的全稱(chēng)語(yǔ)句特點(diǎn)，正如馮·薩維尼所強(qiáng)調(diào)的，是可普遍化要求的一個(gè)后果：就一個(gè)具體行為作出道德判斷的人，必須愿意給與這一行為在所有相關(guān)點(diǎn)上一致的所有行為，作出同樣的判斷?！?[德]烏爾弗里德·諾伊曼：《法律論證學(xué)》，張青波譯，法律出版社2014年版，第47頁(yè)。

[責(zé)任編輯：譚靜]

收稿日期：2015-12-26

基金項(xiàng)目：本文系國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目《刑事司法過(guò)程的刑法學(xué)建構(gòu)問(wèn)題研究》(12BFX055)的階段性成果。

作者簡(jiǎn)介：劉遠(yuǎn)(1971-)，男，山東章丘人，法學(xué)博士，南京師范大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，主要研究方向：刑法哲學(xué)、司法刑法學(xué)。

中圖分類(lèi)號(hào)：D924.1

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：1009-8003(2016)02-0093-10

>Subject:The Introduction to the Construction of Criminal Jurisprudence in the Criminal Judicature Process

Author & unit:LIU Yuan

(Law School, Nanjing Normal University, Nanjing Jiangsu 210023, China)

Abstract：The construction of criminal jurisprudence in the criminal judicature process is of a problem domain, which includes at least four issues: shielding and restraining the value orientation thinking, rejecting the factual and sentimental thinking, excluding the judge monologue and judge dictatorial thinking and refusing the static thinking super-space and time. The ideological source of the problem stems from the subject of criminal law. Meanwhile, positivism, abstract conceptual thinking and formal logic thinking also result in a text doctrine and verdict doctrine in terms of the object of criminal law. To solve the problem mentioned above, the judicial logic thinking, which is characteristic of dialectic logic, demonstrational logic and situational logic, should be adopted. A criminal jurisprudence insisting on the judicial logic is an idiographic discipline.

Key words：the criminal judicature process; the construction of criminal jurisprudence; the judicial logic; the subject of criminal law; the object of criminal law