王俁璇

論日本民法中指名債權(quán)的讓與性

王俁璇

指名債權(quán)的財產(chǎn)性與劃一性隨經(jīng)濟發(fā)展而日益增強。日本民法體系下債權(quán)讓與具有契約性、準(zhǔn)物權(quán)性和同一性特征，成為交易安全維護(hù)的內(nèi)在支援。指名債權(quán)區(qū)別于指示債權(quán)和物權(quán)而具有相對性、特定性，應(yīng)設(shè)特別債務(wù)人對抗要件及第三人對抗要件，并參照日本法完善公示制度和債權(quán)證書交付制度。

指名債權(quán)；讓與人；受讓人；交易安全

日本民法將債權(quán)分為指名債權(quán)和指示債權(quán)。指名債權(quán)即債權(quán)人特定且債權(quán)的成立、轉(zhuǎn)讓不以證書制作及交付為必要的債權(quán)。指名債權(quán)作為債權(quán)的原始形態(tài)，重視債的人身性，即雙方當(dāng)事人的地位，這實質(zhì)上造成了指名債權(quán)讓與的困難。隨企業(yè)合并、營業(yè)轉(zhuǎn)讓等經(jīng)濟現(xiàn)象出現(xiàn)，羅馬法以來的債權(quán)讓與之禁止觀念逐步被各國立法打破。德國民法典、法國民法典、瑞士債務(wù)法及日本民法典中都對債權(quán)讓與制度作出相應(yīng)規(guī)定，且設(shè)置配套制度保障受讓人及第三人安全。我國合同法第79條也事實承認(rèn)了債權(quán)讓與效力。但指名債權(quán)的可讓與性、讓與行為的性質(zhì)等問題尚存疑問，隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展、交易形式的自由化與多樣化，指名債權(quán)讓與在實際應(yīng)用中的各種問題仍需從制度本源上做進(jìn)一步探討。

一、從“債權(quán)內(nèi)容的變更”到“債權(quán)本身的概括性移轉(zhuǎn)”

一直以來，在羅馬法下債權(quán)是聯(lián)結(jié)債權(quán)人和債務(wù)人的法鎖，任何一端變化，債權(quán)都喪失同一性，即債權(quán)及其主體不可分，因此債權(quán)讓與是不被承認(rèn)的。然而，隨著羅馬經(jīng)濟交易的發(fā)展，債權(quán)讓與成為必要。而前述的債權(quán)作為特定人之間的法鎖的觀念束縛了債權(quán)讓與，因此需要從別的途徑予以考察。例如“出于自身利益的債權(quán)催收訴訟委托”。這一方式類似與“債的保全”思想，債權(quán)本身仍殘留在讓與一方，受讓人只能取得可行使債權(quán)的獨立權(quán)利，這一方法雖然在實質(zhì)上達(dá)到了與債權(quán)讓與同一的目的，即實現(xiàn)事實上的債權(quán)的買賣、抵押，但受讓人并非債權(quán)關(guān)系的當(dāng)事人，所取得的權(quán)利也并非債權(quán)而是對債權(quán)加以作用的第三人權(quán)利。此外，以替換債權(quán)人為內(nèi)容的契約的“更改”也是實現(xiàn)債權(quán)讓與的主要形式，通過原債權(quán)人與債務(wù)人之間的合意對契約內(nèi)容進(jìn)行修改，以此將受讓人獲得債權(quán)關(guān)系當(dāng)事人的地位。按照這一邏輯，債權(quán)讓與同標(biāo)的、履行時間等一般債權(quán)內(nèi)容的改變具有一致的性質(zhì)，受讓人在債權(quán)讓與實現(xiàn)的過程中并不具有主動性。

為解決上述困境，近代各國一般將羅馬法中的“cessio”制度理解為“債權(quán)本身的移轉(zhuǎn)”加以繼承。債權(quán)完整地作為獨立財產(chǎn)確認(rèn)下來，使債權(quán)最終獲得了真正意義上的讓與性。換言之，債權(quán)所具有的請求債務(wù)人給付的權(quán)能本身作為債權(quán)的實質(zhì)意義，這種給付請求權(quán)本身可以看做一種“財產(chǎn)性價值”，在當(dāng)事人之間流通，用其進(jìn)行擔(dān)?；蚯鍍敚蛘咦鳛閭鶛?quán)回收的手段。這樣，經(jīng)濟的價值不需要回歸到物權(quán)的形式上來，通過從債權(quán)到債權(quán)的持續(xù)性移動也可以達(dá)成。資本主義經(jīng)濟社會下債權(quán)的優(yōu)越性正是以此確立的。由實物交易到觀念交易，資本流通的便捷性和靈活性實現(xiàn)了飛躍，債權(quán)讓與不僅在理論上將債的當(dāng)事人從債權(quán)債務(wù)關(guān)系中解放，更在現(xiàn)實意義上實現(xiàn)了資本的多樣化交易，極大促進(jìn)了貿(mào)易的進(jìn)行。從“債權(quán)內(nèi)容的變更”到“債權(quán)本身的移轉(zhuǎn)”，這一過程是在學(xué)理觀念中完成的，但其對于指名債權(quán)讓與的實務(wù)發(fā)展則具有決定性意義，債權(quán)本身的讓與性為基礎(chǔ)，將來債權(quán)、債權(quán)的連續(xù)讓與等靈活的經(jīng)濟操作才得以在學(xué)理上有所支撐。

二、指名債權(quán)讓與性質(zhì)對交易安全的內(nèi)在維護(hù)

（一）以準(zhǔn)物權(quán)性切斷原因行為影響

對于讓與行為的性質(zhì)，各國存在不同的立法模式，如不要因的準(zhǔn)物權(quán)契約說、要因的買賣契約說、契約說等等，日本民法采用不要因的準(zhǔn)物權(quán)契約說，對債權(quán)讓與的負(fù)擔(dān)行為與處分行為作出明確區(qū)分。債權(quán)讓與契約的簽訂作為終局性的、以債權(quán)移轉(zhuǎn)為目的的行為，則直接產(chǎn)生引起債權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效果，即處分行為。對于這一行為過程的區(qū)分，學(xué)界多對其持肯定態(tài)度。處分行為具有無因性和獨立性，不受原因行為不成立、無效或被撤銷的影響，這一性質(zhì)對于債權(quán)讓與制度構(gòu)建而言具有重大意義，作為指名債權(quán)證券化的理論依據(jù)，為債權(quán)的資本化流通提供可行性基礎(chǔ)。

由于債權(quán)讓與的準(zhǔn)物權(quán)性，日本裁判中對于讓與人責(zé)任一般參照買賣、贈與等等的擔(dān)保責(zé)任處理，作為標(biāo)的物瑕疵考慮。以債權(quán)買賣為例，作為讓與對象的債權(quán)本身存在與否與債權(quán)買賣效力的關(guān)系，對應(yīng)于有體物買賣和有體物存在與否的關(guān)系。由此可得出以下結(jié)論：其一，由于處分行為適用標(biāo)的物的特定化原則，即標(biāo)的物必須是特定的，買賣契約締結(jié)時債權(quán)完全不存在的情況下，買賣因原始不能而無效；第二，作為買賣對象的債權(quán)在買賣契約締結(jié)后，由于歸責(zé)于賣方的事由而消滅的情況下，應(yīng)以履行不能為由追究賣方的損害賠償責(zé)任；第三，債權(quán)的消滅若是由不得歸因于賣方的事由而導(dǎo)致，則按危險負(fù)擔(dān)處理。從準(zhǔn)物權(quán)行為的基本原理出發(fā)，便彌補了現(xiàn)代經(jīng)濟社會中頻發(fā)的金錢債權(quán)融資、債權(quán)加速回收等問題的法律規(guī)定的缺失，為其提供了法律依據(jù)及運作規(guī)則。

不過，債權(quán)讓與具有區(qū)別于物權(quán)變動的本質(zhì)內(nèi)容?；趥鶛?quán)讓與作為處分行為的性質(zhì)，債務(wù)人在債權(quán)讓與過程中處于被動地位。債權(quán)的讓與不等于債權(quán)的實現(xiàn)。債權(quán)的價值也不在于債權(quán)的歸屬而在于債權(quán)的實現(xiàn)。因此，債權(quán)變動區(qū)別于排他的物權(quán)變動，僅有對人效力而不具有對世效力。而債權(quán)作為一個財產(chǎn)成為交易客體的情況下，必須考慮其排他性。因此，僅僅承認(rèn)債權(quán)的財產(chǎn)化及其交易的可能性是不能滿足經(jīng)濟的要求的。債權(quán)讓與的意義——即債權(quán)價值的實現(xiàn)——還要求：第一，債權(quán)切實存在，也即使債權(quán)成立的契約有效且清償?shù)刃ЯΣ幌麥纾坏诙?，連續(xù)讓與的情況下，要求中間的讓渡行為無瑕疵，也即所有讓與人均為真實的債權(quán)人；第三，債務(wù)人資力充足。債權(quán)的實質(zhì)價值，根據(jù)債務(wù)人的一般財產(chǎn)確定。如果債務(wù)人的資產(chǎn)為零或者存在過多的具有優(yōu)先效力的債權(quán)的情況下，債權(quán)無論標(biāo)的額多少也一樣沒有經(jīng)濟的價值。因此，債務(wù)人對抗要件和第三人對抗要件的設(shè)置有其必要性，事實上起到公示的效果，是對物權(quán)轉(zhuǎn)讓的公示（登記）原則的彌補。后文會對通知及債權(quán)證書交付作進(jìn)一步說明。

（二）以同一性保障債權(quán)的平穩(wěn)讓渡

既然將債權(quán)中債權(quán)人、債務(wù)人的色彩抹消，而將其作為一個客觀的、成為給付內(nèi)容的財產(chǎn)來考慮，債務(wù)人的變更本身尚不應(yīng)該達(dá)到喪失債權(quán)同一性的本質(zhì)的變更的程度。債權(quán)在轉(zhuǎn)讓時，沒有額外轉(zhuǎn)讓從屬權(quán)利行為的必要，并且，如果具備了對主債權(quán)的讓與的對抗要件，從權(quán)利的移轉(zhuǎn)原則上不需要其他對抗要件。

債權(quán)讓與的這一性質(zhì)，是其與“債權(quán)人交替的更改”在效果上的基本區(qū)別。其一，作為更改的基本原則，伴隨舊債務(wù)的擔(dān)保和抗辯權(quán)等全部消滅。為維護(hù)交易關(guān)系的穩(wěn)定，對于既存?zhèn)鶛?quán)，當(dāng)事人變更時大都不追求這樣重大的變動效果，且常見的擔(dān)保的消滅對債權(quán)人來說非常不利；其二，債權(quán)人交替的更改制度中，必須通過原債權(quán)人、債務(wù)人即新債權(quán)人三者的合意才得以實現(xiàn)，債權(quán)讓與基于其同一性，債權(quán)內(nèi)容一擴移轉(zhuǎn)，因?qū)鶆?wù)人來說并無不利而僅依雙方當(dāng)事人參與成立，適應(yīng)高效的資源流轉(zhuǎn)需求。因此，日本實務(wù)中債權(quán)讓與被廣泛使用，債權(quán)人交替的更改制度處于閑置狀態(tài)。德國民法對更改未作規(guī)定，僅依契約自由原則承認(rèn)其有效。瑞士債務(wù)法第116條雖有規(guī)定，但限制了更改的適用范圍，逐漸不承認(rèn)舊債務(wù)的消滅以起到警示效果。我國《合同法》第五章概括地規(guī)定了合同的變更和轉(zhuǎn)讓，并未明確區(qū)分債權(quán)人交替的變更和債權(quán)讓與，這會造成實務(wù)中法律適用的混亂，例如，三方當(dāng)事人簽訂具有債權(quán)人交替的更改的外觀的合同，則法律應(yīng)如何適用尚存疑問，若依變更制度，附隨與債權(quán)的從權(quán)利則不當(dāng)發(fā)生移轉(zhuǎn)的效果。由此觀之，法律的選擇適用對當(dāng)事人的利益產(chǎn)生實質(zhì)影響，明確債權(quán)人交替的變更制度在我國的存廢、厘清兩種制度的適用順序，具有必要意義。

（三）契約性對通知及證書交付的內(nèi)在要求

債權(quán)讓與必須依契約為之。因此，根據(jù)遺囑繼承，寄付行為等單獨行為，繼承、損害賠償人的代位、清償人的法定代位等規(guī)定，或者法院的裁判等的移轉(zhuǎn)以及從債權(quán)的伴隨移轉(zhuǎn)不是債權(quán)讓與問題，但其在一定程度上可以準(zhǔn)用債權(quán)讓與的相關(guān)規(guī)定。債權(quán)讓與契約是債權(quán)人與受讓人（新債權(quán)人）之間的諾成的、不要式的契約。債權(quán)讓與依雙方當(dāng)事人意思表示生效，債務(wù)人不是這一契約的當(dāng)事人，且不須其他證書的確認(rèn)，因而契約性也被理解為私人性，并不當(dāng)然產(chǎn)生任何對外效力。而債權(quán)讓與的契約性導(dǎo)致其與第三方（例如債務(wù)人或其他第三人）之間的法律關(guān)系的被動特征直接影響債權(quán)的實現(xiàn)，因此，在債權(quán)讓與的契約性視域下，交易的安全需要被著重考量。基于此，日本債權(quán)讓與制度的運用中，通知的到達(dá)以及債權(quán)證書的交付作為債權(quán)讓與的對抗要件加以規(guī)定，對讓與契約的契約性進(jìn)行維護(hù)和補充，以充實雙方契約對債務(wù)人及第三人的約束效力。

三、交易安全基礎(chǔ)上的指名債權(quán)讓與性的修正

（一）以向債務(wù)人通知或債務(wù)人承諾作為債務(wù)人對抗要件

在債權(quán)讓與主要涉及的三方主體中，一方面，由于前文有關(guān)債權(quán)讓與區(qū)別于一般物權(quán)變動的特殊性質(zhì)，受讓人權(quán)益的實現(xiàn)直接依賴于債務(wù)人；另一方面，由于債權(quán)讓與，債務(wù)人負(fù)擔(dān)了二重讓與、履行遲延等危險，除債務(wù)人對這一危險有所預(yù)測外，立法應(yīng)盡量保證債務(wù)人免受此風(fēng)險。通知規(guī)則的設(shè)置則恰好彌補讓與契約的二元結(jié)構(gòu)的缺失，即通過契約以外的方式體現(xiàn)債務(wù)人的參與性，避免債務(wù)人的地位因此遭受不利，以維持讓與人、受讓人、債務(wù)人之間的平衡，確保指名債權(quán)讓與性的實現(xiàn)。

日本民法規(guī)定，讓與人向債務(wù)人通知或債務(wù)人進(jìn)行承諾的情況下，債權(quán)讓與得以對債務(wù)人生效，否則受讓人無法就債權(quán)的取得對抗債務(wù)人。即，對債務(wù)人的通知不是債權(quán)讓與契約的生效要件，而是其對抗要件。日本民法這一理論承襲自法國民法。法國法系對物權(quán)的讓與和債權(quán)的讓與都持“意思主義”，因此對通知的性質(zhì)都采用“對抗要件主義”觀點。從債權(quán)的財產(chǎn)性來看，通知的目的是公示債權(quán)的排他性歸屬，因此立法上采用對抗要件主義更為妥當(dāng)。對于這一理論下“對抗要件”的理解，與其說是“請求要件”不如說是“請求資格”。受讓人只有當(dāng)具備該要件之時才具有請求債務(wù)人履行義務(wù)的資格，此時債務(wù)人依然可以拒絕清償。

（二）以附確定日期的通知和承諾作為第三人對抗要件

日本民法第467條對債權(quán)讓與的債務(wù)人對抗要件和第三人對抗要件作出區(qū)分規(guī)定，該條第二款規(guī)定，通知和承諾只有具備附確定日期的證書才得的對抗債務(wù)人以外的第三人。作為債務(wù)人對抗要件的通知的法律性質(zhì)為“觀念的通知”，類推適用意思表示的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)日本民法第97條規(guī)定，通知的生效時間按照一般原則采用到達(dá)主義的觀點。也即是說通知根據(jù)其到達(dá)時刻而發(fā)生效力。但問題是，到達(dá)而生效的通知應(yīng)以哪一時刻為基準(zhǔn)發(fā)揮其作為對抗要件的效力。日本實務(wù)中債權(quán)多重讓與的案件頻發(fā)，對于通知或承諾作為對抗要件發(fā)揮效力的時刻的判斷是確認(rèn)多重讓與情形下各通知和承諾效力優(yōu)劣的關(guān)鍵。根據(jù)日本最高裁判所第一小法庭在1974年3月7日的判決中，“鑒于民法第467條的對抗要件制度的設(shè)置，債權(quán)發(fā)生二重讓與的情況下，受讓人相互之間的優(yōu)劣不應(yīng)取決于通知或承諾中所附的確定日期的先后，而應(yīng)按照通知到達(dá)的時刻以及債務(wù)人承諾的時刻的先后決定”。但是，關(guān)于這一判例日本學(xué)界眾說紛紜，應(yīng)采用到達(dá)時說亦或所附日期說、通知與承諾并存時如何確定二者先后等等問題都給司法造成了操作的混亂。因此，僅僅依照第467條中兩款的規(guī)定并不能完全解決債權(quán)讓與的不安定性因素。

（四）以債權(quán)證書交付作為輔助保障

指名債權(quán)的讓與，依原債權(quán)人與受讓人間不要式的契約生效，即使存在債權(quán)證書，其交付也非法律上的要件。但是，受讓人如果沒有收到債權(quán)證書等債權(quán)存在的證明資料，行使債權(quán)實際上有諸多不便之處。德國民法及瑞士債務(wù)法中，債權(quán)的讓與人必須向受讓人作債權(quán)實行的必要報告并交付證明其占有債權(quán)的證書，作為讓與人的義務(wù)予以規(guī)定。日本民法也持同樣主張。這種義務(wù)的性質(zhì)，可以視為是從債權(quán)讓與的原因行為中衍生的，與債權(quán)的賣方和贈與方的義務(wù)相似，然而，將其看做債權(quán)讓與契約的附隨義務(wù)似乎更為妥當(dāng)。

隨著經(jīng)濟進(jìn)步，債權(quán)流動性逐步增強，若將債權(quán)證書交付視為債權(quán)讓與原因行為的衍生則會出現(xiàn)諸多不便。其一，指名債權(quán)的證券化是經(jīng)濟社會發(fā)展的必然趨勢，證券化則必然導(dǎo)致原因行為與處分行為的分離。原因行為本身不具備讓與性，其強調(diào)債權(quán)關(guān)系中雙方當(dāng)事人的信賴關(guān)系，而為實現(xiàn)債權(quán)讓與，立法設(shè)計自然從對當(dāng)事人雙方的關(guān)注過渡為對債權(quán)一般性的關(guān)注，在這一背景下，若將債權(quán)證書交付義務(wù)視為原因行為的衍生，實則切斷了證書交付義務(wù)的連續(xù)性、轉(zhuǎn)讓性，反而強調(diào)了原債權(quán)人與債務(wù)人之間關(guān)系的特殊性，與立法思路相悖；其二，將債權(quán)證書交付義務(wù)視為原因行為的衍生實際上難以實現(xiàn)促進(jìn)移轉(zhuǎn)規(guī)范化、保護(hù)受讓人權(quán)益的效果。原因行為種類多樣，買賣、贈與等不同的原因行為導(dǎo)致其衍生的讓與人一方的義務(wù)不盡相同，其各自立法欠缺明確性，也難以作出規(guī)定，容易導(dǎo)致適用的混亂與疏漏。例如，贈與合同下法律未明文規(guī)定贈與方負(fù)交付證明文書的義務(wù)，當(dāng)贈與標(biāo)的為一般物時，由于僅存在雙方贈與關(guān)系，贈與方不負(fù)此義務(wù)也并不影響贈與關(guān)系的穩(wěn)定。但基于贈與這一原因行為的債權(quán)轉(zhuǎn)讓中，贈與標(biāo)的為債權(quán)，贈與關(guān)系此時對第三人有直接影響，在這種情況下債權(quán)證書的交付便具有了必要性。其三，將債權(quán)證書交付義務(wù)作為原因行為的衍生難以滿足債權(quán)的再度讓與的需要?；谥该麄鶛?quán)的流通性趨勢，再度讓與成為制度設(shè)計中不可忽視的問題。債權(quán)多次讓與過程中，若將債權(quán)證書交付義務(wù)作為原因行為的衍生，則事實上切斷了與之相對應(yīng)的受讓人所持權(quán)利的連貫性。例如，債權(quán)初次讓與的讓與人未履行債權(quán)證書交付義務(wù)，且受讓人并未主張該權(quán)利，此時該債權(quán)繼續(xù)轉(zhuǎn)讓給次受讓人。在這種情況下，債權(quán)證書交付義務(wù)的性質(zhì)直接決定了次受讓人是否具有代原受讓人向原讓與人主張交付債權(quán)證書的代位權(quán)。由于原因關(guān)系具有相對性，僅對讓與人和受讓人本身發(fā)生效力，基于原因行為的權(quán)利義務(wù)自然具有相對性即非讓與性。而若將其作為轉(zhuǎn)讓契約下的附隨義務(wù)，則該義務(wù)不具有人身特定性，次受讓人可依據(jù)一般債權(quán)債務(wù)關(guān)系中債權(quán)人的代位權(quán)向原讓與人主張交付債權(quán)證書。在此情形下，債權(quán)轉(zhuǎn)讓的權(quán)利義務(wù)鏈條得以保持完整性，債權(quán)人利益得到完整保護(hù)。

四、禁止讓與的意思表示對交易安全的讓步

《日本民法典》第466條第二款規(guī)定：“前款規(guī)定，不適用于當(dāng)事人有反對意思表示情形。但是，不得以其意思表示對抗善意第三人?！睋Q言之，若當(dāng)事人作出反對的意思表示——基于合同形成的債權(quán)通過合同為之，基于單方行為形成的債權(quán)通過單方行為為之——則可以剝奪債權(quán)的讓與性。出于民法意思自治的原則，該意思表示可在債權(quán)成立前或成立后作出，禁止向一定范圍以外的人轉(zhuǎn)讓的限制或期間上的限制的也視為有效。但是，由于原則上債權(quán)具有讓與性，為了不使第三人受到難以預(yù)測的損害才通過，但書規(guī)定了禁止讓與特約不得對抗善意第三人。因此，基于特別的意思表示而設(shè)定債權(quán)的非讓與性的個別情況，是“債權(quán)的財產(chǎn)性”和“創(chuàng)設(shè)債權(quán)的交易關(guān)系的特殊性”相調(diào)和的結(jié)果，維護(hù)了具體債權(quán)的特殊性和交易安全。

（一）禁止讓與特約的效力

對于禁止讓與特約的效力，存在物權(quán)效力說和債權(quán)效力說，前者為日本學(xué)界通說，也為判例所肯定。根據(jù)物權(quán)效力說，禁止讓與特約從物權(quán)的層面剝奪了債權(quán)的讓與性，這就導(dǎo)致違反特約而為讓與的情況下，不僅讓與人（債權(quán)人）對債務(wù)人承擔(dān)債務(wù)不履行的責(zé)任，對特約持惡意的受讓人也不發(fā)生債權(quán)移轉(zhuǎn)的效力，即違反特約的讓與無效。不過，對于對特約的存在持善意的受讓人，不得基于特約對抗之。而債權(quán)效力說認(rèn)為，根據(jù)禁止讓與特約，債權(quán)僅在債權(quán)人和債務(wù)人之間相對地失去讓與性。其結(jié)果是，即使違反特約讓與依然有效，但債務(wù)人可以基于受讓人對特約持惡意態(tài)度而進(jìn)行對抗。

然而，物權(quán)效力說由于其存在的種種弊端，為部分學(xué)者所批判。筆者支持這種觀點。首先，經(jīng)濟社會的變遷是債權(quán)具有財產(chǎn)化傾向，債權(quán)原本的讓與性應(yīng)作為其本質(zhì)屬性而受到重視，從這一角度出發(fā)，賦予禁止讓與特約過強的效力是與立法本意相違背的。其次，由于債權(quán)的讓與性被視為原則，承認(rèn)特約的物權(quán)效力實際上產(chǎn)生了對第三人的利益的不當(dāng)侵害。第三，原債權(quán)人與債務(wù)人的特約及原債權(quán)人與受讓人的合約均為合法契約，因此，部分學(xué)者主張的將契約自由原則作為物權(quán)效力說的理由是站不住腳的。第四，債權(quán)效力說下，債務(wù)人基于受讓人的惡意同樣可以對其進(jìn)行對抗，也即承認(rèn)對惡意第三人的抗辯權(quán)，在這一點上，債權(quán)效力說相比于物權(quán)效力說也并不缺乏穩(wěn)定性和妥當(dāng)性，同樣體現(xiàn)了對公序良俗的考慮和尊重。第五，禁止讓與特約一般為規(guī)避以下幾種情況：1.規(guī)避新債權(quán)人確認(rèn)手續(xù)等繁瑣化；2.確保原債權(quán)人、債務(wù)人之間的抵消權(quán)利益；3.抵制以受讓債權(quán)交易為業(yè)的機構(gòu)活動。而面對當(dāng)今經(jīng)濟發(fā)展對債權(quán)的財產(chǎn)化和流動性的要求，這些方面的考慮完全可以退居其次。第六，由于日本民法通說承認(rèn)債權(quán)讓與的準(zhǔn)物權(quán)性，且這一觀念符合債權(quán)讓與制度的發(fā)展方向，那么，如果再承認(rèn)與之相反的禁止讓與特約的物權(quán)效力，實際上形成了理論上的矛盾。換言之，若原債權(quán)人違背特約而為債權(quán)讓與，依據(jù)讓與的處分行為的性質(zhì)，債權(quán)在讓與契約生效的同時發(fā)生移轉(zhuǎn)的效果，而在特約的物權(quán)效力說之下，即使債權(quán)讓與契約生效，債權(quán)的轉(zhuǎn)讓效果也被特約所切斷，不發(fā)生移轉(zhuǎn)效果，這說明了物權(quán)效力說與債權(quán)讓與制度的相互矛盾。因此，采用債權(quán)效力說在理論和實踐角度均具有優(yōu)越性，應(yīng)為立法所采用。

（二）受讓人的主觀情形

存在特約的情況下，債權(quán)的非讓與性也不是絕對的，對該特約持善意的第三人受讓時債權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)。這是因為，考慮特約對第三人的效力時，應(yīng)該對該特約所追求的效力與第三人的利益進(jìn)行比較衡量來決定。由此觀之，對惡意第三人自然可以對抗，并且根據(jù)判例，具有重大過失的第三人視為惡意第三人，同樣可基于特約對抗之。而如果債權(quán)證書中記載了禁止讓與的事項的情況下，推定第三人為惡意。

（三）債務(wù)人的承諾

如前述，禁止讓與特約主要出于保護(hù)債務(wù)人的利益的要求。對于債務(wù)人來說，既然可以憑特約對抗受讓人，同樣也可以不對抗并對債權(quán)的讓與進(jìn)行承諾?；趥鶛?quán)效力說，若受讓人為善意，即使違反禁止讓與特約債權(quán)讓與仍然自始有效，因此基于債務(wù)人承諾，債權(quán)讓與無疑是有效的，且不存在物權(quán)效力說下承諾的溯及力問題。此時，債務(wù)人的承諾應(yīng)視為對惡意或善意重過失的受讓人的抗辯權(quán)的放棄。

五、結(jié)語

日本自明治29年民法修訂以來，對于指名債權(quán)讓與的制度進(jìn)行了深入探究，其理論體系的構(gòu)建及具體規(guī)則的解釋已趨于成熟。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，債權(quán)讓與制度的優(yōu)勢逐步顯現(xiàn)，不僅存在在一般的借貸、買賣及債權(quán)回收中，還在企業(yè)的不良債權(quán)的回收處理中起到重要作用。同時，金融實務(wù)中也迫切要求以資金融通為目的的債權(quán)讓與和債權(quán)流動化作為新的金融交易的手段。而債權(quán)的讓與性則為一系列經(jīng)濟需求提供了保障。但值得重視的是，債權(quán)讓與的內(nèi)在屬性同樣為交易安全的維護(hù)埋下伏筆，債權(quán)讓與的準(zhǔn)物權(quán)性、同一性極大阻卻了對第三人信賴?yán)娴那趾?。而通知、債?wù)人承諾、債權(quán)證書交付等第三人對抗要件制度又進(jìn)一步彌補了債權(quán)相對于純粹物權(quán)行為的對世性缺憾，使交易安全得到最大化維系。

[1][日]森田三男.債權(quán)法總論[M].東京:學(xué)陽書房,1978:295.

[2]史尚寬.債法總論[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2000:704.

[3][日]柚木馨,高木多喜男.判例債權(quán)總論[M].東京:有斐閣, 1971:235.

[4]王利明.合同法新論·總則[M].北京:中國政法大學(xué)出版社, 2000:413-415.

[5]王澤鑒.民法概要[M].北京:北京大學(xué)出版社,2009:292-294.

[6]王利明.物權(quán)法研究[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2002: 208.

[7][日]古屋壯一.指名債權(quán)多重讓與之債務(wù)人保護(hù)[J].アドミニストレ一ション,2006,(13).

[8][日]奧田昌道.債權(quán)總論[M].東京:悠悠社,1992:440.

[9][日]清水誠.關(guān)于指名債權(quán)讓渡的對抗要件的考察[J].神奈川法學(xué).1995,(30):194.

[10][日]梅謙次郎.民法要義卷三[M].東京:有斐閣,1984:203;法典調(diào)查會民法議事速記錄三[M].東京:商事法務(wù)研究會,1984:514.

[11][日]我妻榮.民法研究V債權(quán)總論[M].東京:有斐閣,1968: 188.

[12][日]杉之原舜一.判例民事法大正十四年度[M].東京:有斐閣,1927:155.

[13][日]大洼誠.附禁止讓與特約的指名債權(quán)讓與債務(wù)人承諾及第三人效力[J].綜合政策,1999,(01):213.

王俁璇，女，山東濟南人，山東大學(xué)法學(xué)院，博士研究生，研究方向：債權(quán)法、證券法。

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1008-4428（2016）12-153-04