叢師偉　孫健威

摘 要 P2P征信體系是網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)降低風(fēng)險，消除信息不對稱的核心。現(xiàn)行P2P征信體系的三個主要問題是：一是對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)的定義不清；二是由哪類征信機構(gòu)來承擔(dān)P2P征信業(yè)務(wù)；第三就是法律的效力層次過低且缺乏實際操作性。要明確P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的法律地位和在當(dāng)下促進P2P平臺同第三方信用平臺合作，完善信息溝通與交換，建立一個法律層次分明有效的P2P征信體系。

關(guān)鍵詞 P2P借貸 法律地位 征信機構(gòu) 法律效力 層次

作者簡介：叢師偉、孫健威，南昌大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類號：D920.4 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.01.045

進入二十一世紀(jì)以來，由于互聯(lián)網(wǎng)和通訊科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)金融也蓬勃地發(fā)展起來，給人們的生產(chǎn)和生活帶來了極大的便利，成為生活中不可或缺的部分。在這種情況下，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸應(yīng)運而生。從我國第一家網(wǎng)絡(luò)借貸平臺拍拍貸在2007年成立以來，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸在以一種人們完全沒有預(yù)料到的速度迅猛發(fā)展著。在P2P借貸行業(yè)作為一個新興的融資渠道給人們帶來便利的同時也發(fā)生了很多網(wǎng)貸平臺信任危機，問題平臺現(xiàn)象也愈演愈烈。造成這些問題的根源就在于風(fēng)險監(jiān)管存在缺失和漏洞，而征信平臺就是降低風(fēng)險，消除信息不對稱的核心。P2P征信平臺通過對法人、非法人組織以及自然人的信用進行調(diào)查核實，使出借方能夠充分地了解借貸方真實的資信狀況和履約償還能力， 從而降低違約風(fēng)險。所以，構(gòu)建完善的P2P征信體系才是保證P2P借貸行業(yè)穩(wěn)健發(fā)展的重中之重?，F(xiàn)在，征信立法的三個主要問題是：一是對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)的定義不清；二是由哪類征信機構(gòu)來承擔(dān)P2P征信業(yè)務(wù)；第三就是法律的效力層次過低且缺乏實際操作性。

一、明確P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)的法律地位

想要規(guī)范P2P網(wǎng)絡(luò)借貸領(lǐng)域的法律問題，首先要對其法律地位進行明確的定義。在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)迅猛發(fā)展的同時，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)頻發(fā)信任危機，為了加強對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)的監(jiān)管，完善現(xiàn)行P2P法律規(guī)范，2015年7月中國人民銀行等10部委經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)頒布了《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》（下文統(tǒng)一簡稱為《意見》。）將P2P網(wǎng)絡(luò)借貸定義為個體和個體之間通過互聯(lián)網(wǎng)平臺實現(xiàn)的直接借貸，而P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺則是堅持平臺的功能，為投資方和融資方提供信息交互、撮合、資信評估等中介服務(wù)，在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺上的直接借貸行為屬于民間借貸范疇，受合同法民法通則等法律法規(guī)以及最高人民法院相關(guān)司法解釋規(guī)范。但是，《意見》并沒有對直接借貸行為的平臺的權(quán)利義務(wù)做出規(guī)定，只是規(guī)定由《合同法》、《民法通則》以及司法解釋來調(diào)整。而在最高人民法院的相關(guān)司法解釋中也是將網(wǎng)絡(luò)借貸定義為僅提供媒介服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)平臺。

《意見》和司法解釋都是將P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的地位定位在“中介”上，并沒有更深層次的定義。在民商法領(lǐng)域，“中介”所對應(yīng)的主要是居間、行紀(jì)和信托等幾種類型。這三種在當(dāng)事人的權(quán)限以及各自的權(quán)利義務(wù)方面都各有不同。

根據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定，居間是居間人為獲取一定的報酬而向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，以促成合同訂立的行為。居間的特點在于居間商不能代表交易雙方的任何一方，活動自由、獨立，不受雇傭的約束。居間行為以有償為要件，權(quán)利來源則是基于傭金請求權(quán)，涵蓋的業(yè)務(wù)范圍廣泛。

在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)的實踐工作中，根據(jù)其基本流程可以知道P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺與傳統(tǒng)借貸的主要區(qū)別在于借貸合同的雙方當(dāng)事人并不見面，而是通過P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺進行。網(wǎng)絡(luò)借貸平臺并非借貸合同的當(dāng)事人，它在這個借貸關(guān)系中起到的是“中介”作用，可以認(rèn)為P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺在借貸關(guān)系中是扮演著居間人的角色。但是與傳統(tǒng)的居間人相比，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺在實踐中還承擔(dān)著向借款人催促債務(wù)、代擬借款合同職責(zé)以及在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺通過網(wǎng)頁、廣告明示或有其他證據(jù)證明其為借貸提供擔(dān)保要承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。從某種角度來說，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺所提供的服務(wù)項目已經(jīng)具備了金融機構(gòu)的一些特點。

二、P2P征信體系的承擔(dān)者——征信機構(gòu)

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸征信體系應(yīng)該由誰負(fù)責(zé)，有三個選擇：一是P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺自身的征信評估系統(tǒng)；二是央行的征信系統(tǒng)；三是社會征信機構(gòu)。在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)發(fā)展初期，基本上都是用自身的評估系統(tǒng)，發(fā)現(xiàn)到現(xiàn)在由于和央行征信系統(tǒng)的對接還不成熟，P2P平臺開始轉(zhuǎn)向社會征信機構(gòu)。相信在不久的將來，隨著P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)同保險業(yè)、信托業(yè)以及銀行業(yè)的合作不斷加深，基于對征信系統(tǒng)的要求P2P征信系統(tǒng)應(yīng)該會接入到央行征信系統(tǒng)中來?；谶@種發(fā)展趨勢，作出以下幾點建議：

（一）解決將來納入央行征信系統(tǒng)的法律障礙

近年來，很多研究P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的學(xué)者都在是否應(yīng)當(dāng)將P2P行業(yè)接入央行征信系統(tǒng)當(dāng)中來有很大爭議。央行征信系統(tǒng)即中國人民銀行征信系統(tǒng)，它的主要使用者是金融機構(gòu)。我國的金融機構(gòu)主要分為以下幾類： 中國人民銀行、銀行類金融機構(gòu)、非銀行金融機構(gòu)以及在境內(nèi)開辦的外資、僑資、中外合資金融機構(gòu)。就當(dāng)下的 P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺征信體系而言，數(shù)據(jù)來源、 信息主體以及技術(shù)水平等方面都和央行征信系統(tǒng)有著不小的差距， 現(xiàn)在其直接與央行征信系統(tǒng)對接還暫不成熟，會加大央行的體統(tǒng)風(fēng)險。但是從長遠(yuǎn)的眼光來看，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)在將來肯定會和保險、信托等行業(yè)密切合作的。P2P的高風(fēng)險和保險的職能剛好互補，引入保險業(yè)務(wù)可以有效地降低投資者的投資風(fēng)險，保險行業(yè)的業(yè)務(wù)范圍也得到了擴大。在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸和信托的合作領(lǐng)域中，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺可以為信托提供更為龐大的客源，同時獲取報酬。這些合作就對征信系統(tǒng)提出了要求，如果是兩個不同的系統(tǒng)，很可能造成信息不對稱，對信息主體的權(quán)益造成損害。如果三者都能納入到央行征信系統(tǒng)則不會存在這方面的缺陷。 那么，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)進入央行征信系統(tǒng)則會有一個法律障礙即《征信業(yè)管理條例》明確規(guī)定：金融信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫接收從事信貸業(yè)務(wù)的機構(gòu)按照規(guī)定提供的信貸信息。其所指的就是金融機構(gòu)，而《意見》和司法解釋都是將P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的地位定位在“中介”上，則使P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)沒有接入央行征信系統(tǒng)的依據(jù)。

從某種角度上來看，P2P并非是一個信息中介，而更像是一個金融機構(gòu)。P2P平臺的基本服務(wù)分兩方面：一是將借款人的需求信息和信用信息通知給出借人；二是通過信用評級和確定利率來為出借人服務(wù)，而這也是P2P平臺自身競爭力的關(guān)鍵所在。所以，從第二點上來看P2P平臺并不僅僅是信息中介這么簡單，在某些方面具備了金融機構(gòu)的特點。所以，想要將P2P接入央行征信系統(tǒng)，只有兩種解決方案：承認(rèn)P2P行業(yè)是一種特殊的金融機構(gòu)的法律地位或者是修改《征信業(yè)管理條例》。相較于后者還是前者更具有可操作性，特殊的金融機構(gòu)可以施加行業(yè)限制，譬如不準(zhǔn)設(shè)立資金池，不得自身提供擔(dān)保等。

（二）社會信用機構(gòu)的法律資格和隱私保護

1.社會征信機構(gòu)的法律資格：

社會征信作為市場主體，營利是其本質(zhì)特征。而最有“價值”的信用信息則非企業(yè)和個人的負(fù)面信息莫屬。但是在2013年實行的《征信管理條例》中明確規(guī)定：采集個人信息應(yīng)當(dāng)經(jīng)信息主體本人同意，未經(jīng)本人同意不得采集。但是，依照法律、行政法規(guī)規(guī)定公開的信息除外。沒有人愿意被人收集負(fù)面信息公之于眾，所以不會主動授權(quán)社會征信機構(gòu)采集自己的負(fù)面信息，一旦采集相對人認(rèn)為自己的權(quán)利受到采集行為的侵犯，也即當(dāng)個人或者企業(yè)認(rèn)為自身的權(quán)利受到第三方征信機構(gòu)的侵犯的時候，他們可能會訴諸法律，那么社會征信機構(gòu)將面臨法律風(fēng)險。對于社會征信機構(gòu)的征信資格，有關(guān)部門是以登記備案并下發(fā)牌照來確立的。雖然央行相繼發(fā)出了《征信機構(gòu)監(jiān)管指引》和《征信業(yè)務(wù)管理辦法（草稿）》但是直到2016年5月牌照仍然沒發(fā)。

2.個人隱私如何保護：

P2P平臺是需要其他信用機構(gòu)評級的，因為不論是央行征信系統(tǒng)還是社會征信機構(gòu)，他們都是站在第三人的角度上進行業(yè)務(wù)的，不會被P2P行業(yè)的利益所左右，這樣更有利于規(guī)范P2P行業(yè)的運營。不僅要對借款人的信用評價進行立法規(guī)范，對平臺也應(yīng)如此。平臺也因該有自己的“信用評價”，個人認(rèn)為這個應(yīng)該更為嚴(yán)格。平臺跑路之后對出借人的合法利益損害是相當(dāng)巨大的，而且難以追償。建議細(xì)則規(guī)定，評級機構(gòu)根據(jù)投融兩端的規(guī)模，平臺的風(fēng)控體系以及平臺業(yè)務(wù)的運營情況等來進行嚴(yán)格評級。

在國外，不同的國家對于征信機構(gòu)侵犯個人隱私的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)不同。在英美等一些國家里對征信的內(nèi)容要求比較寬松，征信的基本信息一般都可以收集；二在法國等一些比較嚴(yán)格的國家，則是至允許采集居民的違約記錄等負(fù)面信用信息。在我國，對征信行業(yè)雖然已經(jīng)出臺了《征信業(yè)管理條例》和《征信機構(gòu)管理辦法》，但對侵犯公民隱私（例如泄露征信信息、收集與征信無關(guān)的信息等）社會征信機構(gòu)要承擔(dān)何種法律責(zé)任卻并沒有作出具體規(guī)定。應(yīng)當(dāng)完善對信息主體權(quán)益的保護，完善征信機構(gòu)的行業(yè)規(guī)范，明確禁止征信機構(gòu)采集與信用無關(guān)的個人隱私和商業(yè)秘密信息，明確出借人的信息公開情況，以防止平臺不作為侵權(quán)損害到出借人的合法利益。

三、征信法律規(guī)范缺失且效力層次低

“法的效力”一詞，學(xué)者對它有不同的解釋。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，法的效力泛指法的約束力。法的效力既涉及立法意圖的實現(xiàn)，又涉及法律權(quán)威的體現(xiàn)?？傮w而言，P2P征信法律體系大多法律文件都屬于部門規(guī)章，相較于法律法規(guī)而言， 效力層次低， 對社會的影響力和對相關(guān)部門的規(guī)范力和威懾力都是有限的。如果要建立健全的征信法律體系，只有《征信業(yè)管理條例》、《某某辦法》等法律文件顯然是不夠的。如果沒有基本法律作為支撐只有地方規(guī)范等很可能出現(xiàn)行政處罰力度過大或程序缺少的現(xiàn)象出現(xiàn)。

此外，征信體系法律法規(guī)地方化嚴(yán)重，例如《深圳市企業(yè)信用征信和評估管理辦法》、《上海市個人信用征信管理試行辦法》等，反映出我國缺少關(guān)于征信體系的基本法律，現(xiàn)行的法律效力層次過低且雜亂。這也使得征信體系沒有一個統(tǒng)一的法律標(biāo)準(zhǔn)，對業(yè)務(wù)運營和解決糾紛都是一個很大的障礙。P2P征信法律體系應(yīng)該是一個法律效力層次分明的體系，我們不僅要制定完善的基本法律同時也要修改補充一些有可操作性的低法律層次的細(xì)則，形成一個立體的、完善的P2P征信法律體系。是有關(guān)部門和機構(gòu)能夠有法可依，體現(xiàn)合法性原則。同時，地方政府對當(dāng)?shù)氐腜2P行業(yè)的規(guī)范和政策不得同已有的法律和銀監(jiān)會制定的相關(guān)細(xì)則相抵觸，如有沖突以上位法為準(zhǔn)。

P2P征信體系法律規(guī)范雖然存在著缺失、滯后，但它依舊是我國P2P行業(yè)健康發(fā)展的基礎(chǔ)。美國的lending club之所以很快就發(fā)展成熟就是得益于美國完善的信用體系。我們也不必氣餒，隨著銀監(jiān)會監(jiān)管細(xì)則的出臺和互聯(lián)網(wǎng)金融制度的不斷完善，P2P征信體系也會越來越完善，行業(yè)環(huán)境也會為之一新?，F(xiàn)在我國的P2P行業(yè)還是高度依賴人力的經(jīng)營模式，如果在未來的發(fā)展當(dāng)中，能夠有強力技術(shù)支持，必將獲得長遠(yuǎn)的發(fā)展。