道格拉斯·胡薩克（著）/高山林（譯）

有一小部分學者，他們既會讀法學評論（law review），也會看哲學期刊（philosophy journal），我就屬于這部分人。可以說，本人對刑法理論和道德哲學同樣熟悉。因此我認為自己頗有資格來評論一下，其中一門學科能從另一門身上學到些什么。

我所仰慕并效仿的刑法學家，他們所采用的論證思路（argumentation），與道德哲學家類似。拿法律評論家（legal commentators）所寫的任一話題來說，比如，不知法（ignorance of law）是否能夠成為阻卻刑事違法性（criminal liability）的抗辯事由？在何種情況下能夠成立？大多數(shù)刑法學家用這樣的方式來思考這個問題：想辦法明確，在哪些情況下去譴責那些不知法而犯法之人，是公平（fair）、正義（just）或合理（reasonable）的。我并不是說刑法學家會認為，不知法的相關理論應當完全是道德分析的產物。很多考量都會影響法律教義（legal doctrines），但在道德分析中，并沒有與這些考量明顯類似的部分。刑法學家必須敏銳地捕捉到，對某一抗辯事由的肯定，會如何影響守法文化（a culture of conformity to law）。他們還必須確保新的抗辯事由不會帶來證明上的難題。同時，這些問題的產生，還存在一個前提：我們要能提出一個案例，令該抗辯事由得到道德基礎上的認可。因此，要解決的首要問題是，倘若有人并不知道某些規(guī)則（rules）的存在，同時又觸犯了這些規(guī)則，那么譴責（blame）他們是否正當？在多大程度上是正當?shù)?？在這一背景下，道德和法律譴責并沒有明顯的區(qū)分。因此，這一問題，與道德哲學家們提出的問題基本是一致的。

如果他們提出的問題非常接近，有人就會猜想，道德哲學家能給出比刑法學家更好的答案。這個想法基本上是準確的。道德哲學家更加細致，更加系統(tǒng)，同時，對于他們得出結論所依靠的歷史傳統(tǒng)（historical traditions）有更深厚的知識。更重要的是，道德哲學家對觀點的道德形而上學意涵（metaethical implications）更加了解。可是即便如此，我堅信，至少在本文提到的一個方面，刑法學者能夠給出比道德哲學家更好的倫理學論證。

在考慮一個給定的原則或信條（principle or doctrine）是否公平、正義或合理，道德哲學家和刑法學家傾向于使用類似的方法。他們都非常重視人類的道德直覺（moral intuitions）。他們常常在開頭先敘述案例，然后提問，這些案例中，應該如何評價行為人的行為。他們認為答案或直覺能較好地解釋：我們?yōu)楹慰隙撤N原則，否定另一種原則。道德直覺就如同數(shù)據(jù)（data），那些彼此充滿紛爭的理論（competing doctrines）必須想辦法把這些數(shù)據(jù)納入考量。有些評論者認為這種思維實驗（thought-experiment）得到的結論與科學實驗得到的結論是類似的。我們應對這些觀點持懷疑態(tài)度：我們愿意相信我們的直覺，但這應當受到更多的審視。我們的道德直覺的本質及其來源，或者為什么我們應當如此重視道德直覺〔1〕Jonathan Baron，Nonconsequentialist Decisions，17 Behavioral and Brain Sciences1（1994），pp.1-42。某些對道德直覺來源和實質的思考，認為道德直覺“作為哲學探究的基本數(shù)據(jù)，是可疑的”，參見該文第8頁。——對于這兩個問題，還沒有人能夠給出充分說明。即便如此，我們不應對訴諸直覺這種方法完全排斥。如果我們完全拒絕，我們恐怕不知道，什么東西可以替代這種方法。相反，我們應該致力于盡可能地使道德直覺遠離偏好（bias）和偏見（prejudice），以改進這種方法。如果把他們與通過科學實驗獲得的數(shù)據(jù)相提并論，我們就必須小心地避免實驗設計中的常見問題，防止其損害我們獲得的結果的價值。從這一點來看，在論證某些道德觀點時，我猜想刑法學家可能會比道德哲學家做得更好。換言之，在刑法學家的使用下，這種方法會更加可靠。這一猜想，乃是源于這兩個學科所審查之案例在種類上存在的兩點差異。首先，刑法學家討論的案例是真實的，而非想象的。此外，刑法領域中的回答者（respondent）通常會被要求從中立法官（a neutral judge）的立場來解決這些案例，而不是爭議所涉及的任何一方。接下來，我會簡要地闡明這兩點差異，同時解釋，為何我會認為這兩點差異對于我們提升直覺的準確性具有重要意義。

首先，我將挑戰(zhàn)直覺的可信度。假設，我們遇到了一個案件，有一個人被他人置于傷害危險（risk of harm）之下，回答者需要回答，案例中的這個行為是不是合理的。對于合理性的判斷，在很大程度上取決于風險大小，以及風險是否正當。我們知道，回答者的特征（characteristic）會在很大程度上影響回答者在這些問題上所產生的直覺的內容?！?〕John M.Doris＆Stephen P.Stich，As a Matter of Fact：Empirical Perspectives on Ethics，in Frank Jackson＆Michael Smith eds.，Oxford Handbook of Contemporary Analytic Philosophy，Oxford University Press，2007.尤其是人對于風險的感知，以及對“多大風險才是可接受的”這一問題的判斷，經常是錯誤的，或者不理性的?！?〕Daniel Kahneman＆Amos Tversky，Prospect Theory：An Analysis of Decision under Risk，47 Econometrica 263（1979），pp.263-92；Thomas Gilovich et.al.eds.，Heuristics and Biases，Cambridge University Press，2002.對于這一點，已有大量的經驗證明。我們對于風險的錯誤估計，遵循一些著名的范式。思考下面一些例子?！?〕Paul Slovic，The Perception of Risk，Earthscan Publications，2000（作者為接下來的每個觀點都提供了經驗上的證據(jù)）。人們傾向于高估他們所面對的實際上較小的風險，比如龍卷風和洪水。與此不同，人們也會低估生活中一些較大的風險，比如心臟病和癌癥。若問題被大力向公眾宣傳，就會變得夸大；而媒體給予它們較少的關注時，它們又會被淡化（downplay）。對于自認為在掌控之外的風險，人們會更加擔憂，比如人們更多地擔心空難而不是車禍；對于那些毀滅性的風險，人們則總會夸大，比如核電站。當人們習慣了某些風險，人們就會覺得可接受；同時，新的風險則會帶來更大的擔憂。人們傾向于從自己的經驗中總結風險的大小，當人們開車多年，卻沒有經歷一場嚴重的車禍，他們就會覺得，駕駛并不那么危險。若風險是由顯而易見的原因導致，人們就不會接受這些風險。人們若覺得某一行為有益，就會淡化其危險；但若覺得無益（have no utility），則會夸大其風險。

最后一個或許是最重要的一個因素：對于回答者及其所歸屬或認同的社會群體中的人，若被問及他們親自參與的行為，回答者就不太會認為這些行為在道德上有問題。我們更傾向于對那些與我們不同的人的行為加以指責，說他們是不合理的〔4〕Paul Slovic，The Perception of Risk，Earthscan Publications，2000.。相比于否定并改變我們自己的行為，挑別人的毛病是更容易的。進行某一改變，如果越需要某一個人作出犧牲，我們就越不會認為這種改變在道德上是必要的（morally obligatory）。正如Paul Rozin所觀察的，“人們不想為德性付出很多！”〔1〕Paul Rozin，Moralizing，in Allan M.Brandt＆Paul Rozin eds.Morality and Health，Psychology Press，1997，pp.379、394.

雖說這些錯誤和缺乏理性的思考難以避免，基本可以說，它們很多都會對應用倫理學產生有害影響?！?〕Douglas Husak，Vehicles and Cashes：Why Is This Moral Issue Overlooked？，30 Soc.THEORY＆PRAC.351，2004.除了提醒回答者警惕這些問題的影響之外，我不知道有什么辦法去保證我們的直覺不會被這些問題所控制。當然，我并非認為刑法學家比道德哲學家更容易避免這些心理上的傾向。即便真的是這樣，也只是一部分會扭曲我們直覺的因素能夠被輕易地糾正。相比于道德哲學家研究的案例，刑法學家所研究的案例更容易使人回避偏見和偏好，雖然他們可能沒有意識到這一點。

我們的經驗（empirical date）告訴我們，一個問題闡述的方式，對人們回答問題的傾向有非常關鍵的影響。換言之，問題的回答在很大程度上被議題的表達（frame）方式所影響。這種關于表達的現(xiàn)象有許多維度。一個有充分研究支撐的結論是：我們對于假設性問題的回應，會被我們所采取的視角（perspective）所影響?！?〕表達方式等因素可以產生重大影響。Jonathan Baron，Thinking and Deciding（3d ed.），Cambridge University Press，2000。道德哲學家為喚起我們的直覺會提出一些假設性案例。而在我所了解的范圍內，這項研究并沒有對道德哲學家表達案例的方式產生太大影響。

有許多例子證明這一點，我們這里僅考慮其中的一個。許多道德哲學家都試圖通過舉出這樣一個例子來加深我們對防衛(wèi)行為（self defense）范圍和限度的理解：“無辜的攻擊者”（innocent aggressor）威脅了其他人，于是這個人就使用致命武力對“無辜的攻擊者”進行了攻擊。〔4〕這一問題已有眾多文獻探討，例如可參見Michael Otsuka，Killing the Innocent in Self-Defense，23 PHIL.＆PUB.AFF.74（1994）。比如我們假設，一個瘋狂的科學家把一個本來遵紀守法的人暫時變成了殺人狂魔。那么，假設這個人被（所宣稱的）防衛(wèi)行為殺死了。我們的直覺會怎么評價這個案子？這一殺人行為是錯的，兇手應受譴責？或者，它是正當?shù)?，也就是說，殺人（permissible killing）是被允許的一個例子？又或者，本案中殺人是不被允許（impermissible）的，但兇手不應該受到譴責，因此可以被寬??？這樣一個問題叢生的案例，哪里隱藏了偏好呢？我認為，回答者是在想象他們自己——而不是他人——在這樣的例子中所扮演的某個角色，他們給出的特定答案乃是反映了他們自己的行為傾向。在任何情況下，他們都不會站在狂怒的攻擊者的立場上考慮，而是把自己置于殺人者的處境：即為了保全自己的生命而被迫殺人。如果他們更容易與殺人者取得認同，我認為他們就更可能肯定此次殺人。不過，倘若這樣假設：道德哲學家們被一個瘋狂的科學家抓走，去威脅一個無辜的殺手——這時，道德哲學家們恐怕就不太會同意，殺手殺死他們是可以被允許的。證明我的這些猜想并不困難，但我承認：我只是在本科生課程上詢問了我的學生的想法，并沒有進行系統(tǒng)的證明。

既然我們對于這些案件的直覺，能夠被自己想象中所扮演的角色所影響，為什么我會認為刑法學家比道德哲學家能夠更好地排除這些影響呢？答案是，法律問題中所描述的案例，都是體現(xiàn)在司法判決（judicial opinion）之中的。這些案例是從法官而不是爭議之兩造的角度來寫的。倘若明確地要求一個回答者思考，法官會如何解決這一爭議，就更容易避免。當然，道德哲學家或許也可以想象他們自己在充當一個類似的角色。不過，法律層面的法官對于我們來說更加熟悉，我們會自然而然地（automatically）去扮演這種角色。而道德層面的法官，就會存在一個想象的差距?！?〕原文為a leap of imagination，直譯應為想象的跳躍。——譯者注倘若沒有明確的指示，回答者恐怕就會很自然地以為，他們被要求回答的問題不需要從中立法官的角度來看。

除此之外，法官所裁決以及刑法學家所討論的案例是真實的，這就給一種哲學惡疾（philosophical malady）帶來了一味解毒劑：哲學家總是虛構（devise）一些非常怪異的假想案例（hypotheticals），這些案例與我們在這個世界中的真實經驗非常遙遠。我能夠理解哲學家們編造出這些案例的用意：令某些無關的因素保持不變，從而能夠突出我們應該關注的某一因素。不過，我們對刑法學家所給出的案例更加熟悉，因此最終能夠對這些案例產生可信的直覺。我們不必擔心法律沒有辦法給出充足的案例來讓我們得出結論，是故也不必墜入想象的世界（realm of the fanciful）。刑法學家可以高興地告訴道德哲學家一大堆真實的案件爭議。

為了闡明我的基本觀點，我將討論Judith Jarvis Thomson的名作《為墮胎辯護》（A Defense of Abortion）〔1〕見于 1 PHIL.＆PUB.AFF.47（1971）。。我選擇這篇文章的原因很簡單：讀者對它應該比較熟悉。我可以確定地說，《為墮胎辯護》是應用倫理學歷史上重印次數(shù)最多的一篇文章。它得到了廣泛的評論，其中既有正面的，也有負面的。不過，我的主要想法不是進一步地討論Thomson的文章。我可以輕松地舉出其他幾篇關于道德哲學的文章來對我的觀點進行論證，甚至可能比Thomson的例子更好。同時，我將會把我的觀察限定在這一論點之中。

人們或許會想起來，Thomson提出了著名的“小提琴家之喻”〔2〕Judith Jarvis Thomson，A Defense of Abortion，1 PHIL.＆PUB.AFF.47（1971）.，借這個例子來喚起我們的直覺，進而論證大多數(shù)墮胎是應該被允許的。她這樣寫道：

我們來想象這樣一個案例。你在早晨醒來，發(fā)現(xiàn)自己與一個失去知覺的小提琴家在一起，背靠背——一個著名的失去知覺的小提琴家。他被發(fā)現(xiàn)罹患某種嚴重的腎病，音樂愛好者協(xié)會仔細翻閱過所有掌握的醫(yī)療記錄，發(fā)現(xiàn)只有你才有適合的血型能夠幫助這位音樂家。于是乎他們綁架了你，昨夜，這位小提琴家的血液循環(huán)系統(tǒng)接到了你身上……如果你把這個系統(tǒng)從自己身上拔下來，你就會殺死這位音樂家。不過也別介意，這事只會持續(xù)九個月：當這位音樂家從疾病中恢復過來，你就可以安全地拔掉這個系統(tǒng)。你有沒有道德上的義務（morally incumbent）同意這件事呢？〔3〕Judith Jarvis Thomson，A Defense of Abortion，1 PHIL.＆PUB.AFF.47（1971），48-49.

這個比喻的確值得稱贊。這在一定程度上是因為，她預設了對于大多數(shù)墮胎支持者來說無法接受的事實。這位與你相連的小提琴家無疑是一個人，他擁有與你這個被綁架的受害者完全相同的生存權（right to life）。大多數(shù)讀者在直覺上似乎都會認為，你可以拔掉與這位音樂家相連的系統(tǒng)。這也就意味著，胎兒的人格（personhood）并不必然說明墮胎是應被禁止的（impermissibility of abortion）。

對這一想象出來的案例形成直覺，并考量（consult）這些直覺，我們究竟從中能夠學到多少關于現(xiàn)實世界的東西？本科學生很快就發(fā)現(xiàn)了這里的主要問題。這個案例對我們來說，太怪異（peculiar）、太陌生（unfamiliar）了，我們不能過于相信我們這里的反應。如果這種事情在現(xiàn)實中真的發(fā)生了，人們應該期待警衛(wèi)（safeguard）和司法程序（procedures）出來解決這個問題?？赡軙霈F(xiàn)的眾多問題中，有一部分會是這樣的：通過另一個人的血液循環(huán)系統(tǒng)去過濾某一個人腎臟中的血液，音樂愛好者協(xié)會肯定沒有這個能力去進行這樣一個手術。顯然，這個復雜的過程需要具有相關執(zhí)照、經驗豐富的醫(yī)生來做。那么，為什么這個醫(yī)生不在手術之前告知并征得病人的同意呢？這個被綁架的受害者能夠同時起訴醫(yī)院和音樂愛好者協(xié)會的民事過錯嗎？刑事過錯就更不用說了。我們是否會覺得，這個人得不到損害賠償（compensation）？除非民事?lián)p害的賠償數(shù)額不夠，否則，遭受他人之過錯又得到賠償，與沒有遭受過錯也沒有得到賠償對于受害者來說，是否應該都是一樣的？我們很容易確定引申出來的問題的數(shù)量。由于對于Thomson所描述的這個困境之細節(jié)缺乏詳細了解，我很懷疑我們真的可以認為，我們在這個案例中的直覺反應是很可信的。

第二個問題在于她的方法，這不是那么明顯。我們對這些場景所產生的直覺必然會被我們所采取的視角所影響。注意，Thomson顯然想讓讀者去設想被劫持的受害者的處境，而不是那個受折磨的小提琴家或者中立的（dispassionate）第三方。換言之，Thomson想要從我們的直覺中了解的是：如果你醒來發(fā)現(xiàn)，自己正處于與小提琴家連在一起這樣一個困境當中，對于你而言，怎樣做是可被允許的（permissible）？這個假定沒有讓我們去設想那個失去意識的小提琴家的處境，這絕非偶然。為了提升學生假設自己處于后一種境況中的能力，下面這個假設或許是有益的：這個受折磨的人并不是小提琴家。畢竟，很少有回答者會演奏小提琴。相反，我們設想這個罹患腎病的人是一個本科生，幫助他的也不是音樂愛好者協(xié)會，而是學生處主任（dean of the students）。接下來，比如我們要求回答者想象：如果你就是那個罹患致命腎病的人，醒來發(fā)現(xiàn)，你自己和另一個被院長綁架來的人連接在一起。如果那個人把連接系統(tǒng)斷開，你們二人分離，導致你的死亡，這樣做是可以被允許的嗎？如果從防衛(wèi)行為的角度出發(fā)，你是否可以阻止他斷開這個系統(tǒng)？Thomson明確提出的問題會把讀者代入被劫持的受害者，而不是那個失去意識的小提琴家的處境。如果我們把Thomson的問題換成上文這些，我們的答案會在多大程度上有所變化，恐怕就難以估計。我的猜想是：答案會有實質性的變化。我進一步推斷，Thomson為其讀者所選擇的角色并不是完全無辜的（innocent），她會增加讀者產生其所期望的那種直覺的可能性。

總結一下：如果所給定的行為來自現(xiàn)實案例，而不是那些與我們現(xiàn)實經驗相差太遠的想象案例，那么，所產生的道德直覺就會更可靠。更重要的是，當問題的回答角度會決定我們的答案時，如果我們的直覺對此有所警覺，那么此時直覺就更可信?！?〕如果墮胎問題是我所提出的原則的一種例外情形，那么，其原因就在于墮胎問題中只需要考慮懷孕的婦女這一個方面。畢竟，胎兒或許會被認為是沒有思維的，而Thomson承認胎兒是具有生存權的人。所以，上面的回應就削弱了Thomson所提出的假想案例的重要方面。倘若道德哲學家更傾向于從刑法學家所描述的那類案件中獲得直覺，那么倫理學探究就會因此而獲益?？傊?，從這一角度看，道德哲學家能夠從刑法學家那里學到一些東西。