論有權(quán)解釋的時間效力
——兼論“歸個人使用”有權(quán)解釋的選擇適用問題

□鮑新則

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

論有權(quán)解釋的時間效力
——兼論“歸個人使用”有權(quán)解釋的選擇適用問題

□鮑新則

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

罪刑法定原則禁止類推和追溯。在司法過程中貫徹罪刑法定原則涉及到法律解釋的立場。有權(quán)解釋在我國《立法法》和最高兩院司法解釋工作規(guī)定中均明確規(guī)定了立法解釋和司法解釋獨立的生效時間，不應(yīng)將其生效時間提前到與之相對法律條文的生效時間。由于有權(quán)解釋具有兩重性的特征，即相對于法律條文規(guī)定的從屬性和自身擴大解釋傾向而產(chǎn)生的獨立性，因此針對從無到有和從舊到新兩類有權(quán)解釋采用不同的溯及力規(guī)定。挪用公款罪中“歸個人使用”的有權(quán)解釋還存在過渡性的司法解釋，故不能一概采用“看兩頭、棄中間”的態(tài)度而忽視“中間法”存在過的事實。從無到有的司法解釋是法律條文原本固有的涵義，適用從新原則；從舊到新的司法解釋勢必有所更新和擴張而不利于行為人，適用從舊兼從輕原則。

罪刑法定原則；生效時間；溯及力；歸個人使用

一、法律解釋的立場

如何在法律適用中貫徹罪刑法定原則，這可能涉及到法律解釋的立場。談到法律解釋勢必存在三個維度的視角，就是立法者、法律條文和司法者。至于立法是否存有原意和目的，從應(yīng)然層面而言，那是必然的，立法不是盲目的沖動之舉，而是經(jīng)過深思熟慮、權(quán)衡再三、反復(fù)斟酌、利益博弈后的集體智慧結(jié)晶。但實際上沒有人有資格代表所謂立法者的意思，因為那不是獨裁者一錘定音的單方意思表示，而是歷經(jīng)民主程序各方激烈爭辯之后而達成妥協(xié)的結(jié)果。我們天然地對“妥協(xié)”一詞有種說不清、道不明的抵觸情緒。我們曾不假思索地批判英國歷史上資產(chǎn)階級“光榮革命”的不徹底，因為它就是妥協(xié)的產(chǎn)物，同時開創(chuàng)了君主立憲制的先例。刑法中的妥協(xié)必須以罪刑法定原則為底線。罪刑法定原則從理論上來說既約束司法者，也會對立法者產(chǎn)生反制作用。即使后者享有解釋和修改法律的權(quán)力，但法律一經(jīng)制定并公布于眾后，便產(chǎn)生了法律效力。在適用過程中發(fā)現(xiàn)法律存在漏洞或錯誤，唯有經(jīng)過嚴格的法定程序才能予以補正，不然立法者也只能望洋興嘆，這就是罪刑法定原則剛性的一面，不允許法外施刑。但罪刑法定原則也有柔情似水的一面，即它的宗旨自始至終是有利于犯罪嫌疑人、被告人。

文本說認為，法律解釋的目的在于探求法律條文的字面含義和言外之意。但該學(xué)說本身存在一些分歧點。其一是對語詞的理解。語詞的內(nèi)涵往往爭議不大，但其外延究竟可以擴展到什么程度卻又模棱兩可、難以定論。如以法律條文中經(jīng)常出現(xiàn)的“等”字為例，它表達的是前項列舉后的未盡，還是前項列舉后的煞尾，沒有統(tǒng)一的標準可供辨識。其二是對法律條文句讀、標點符號的判斷和理解，如對“共同犯罪”一詞的理解有共同去故意犯罪和共同故意去犯罪兩種解釋路徑，從而發(fā)展出了行為共同說和犯罪共同說兩類截然不同的立論觀點。古人有云“讀書千遍，其義自見”“舊書不厭百回讀，熟讀深思子自知”，然而即使義自現(xiàn)，也僅限于子自知。或許司法者可以通過司法解釋或內(nèi)部文件基本統(tǒng)一對文本的理解和運用，但即便如此，現(xiàn)實中的案情千變?nèi)f化，并且司法工作者自身對法律的前理解也同樣因人而異。由于法律一經(jīng)制定就脫離了制定時的語境而成為一種獨立的存在，它就要面向不同時期的解釋者；而由于不同的解釋者往往具有不相重復(fù)的個體差異，他們對法律文本的解釋也會有不同。[3]

相對于立法者在人們腦海中的團體印象，司法工作人員是實實在在的個體。從宏觀上來說，法官適用法律裁判案件遵循兩種習(xí)慣性思維模式。第一，解釋法律事實，將其涵攝于法律條文規(guī)定的內(nèi)容中，如攜帶硫酸搶奪是否屬于攜帶兇器搶奪？此處假定兇器的概念是確定無疑的，法官可以根據(jù)個人經(jīng)驗和人生閱歷將硫酸解釋為化學(xué)武器，如此一來，這一行為便符合攜帶兇器搶奪的規(guī)定。第二，解釋法律條文，將其外延拓寬到包容法律事實的范圍。同樣以攜帶硫酸搶奪是否屬于攜帶兇器搶奪為例，法官也可以在兇器一詞上大做文章，將它解釋為性質(zhì)上的兇器和用法上的兇器，顯然硫酸是用法上的兇器，從而順理成章地得出攜帶硫酸搶奪亦是搶劫的結(jié)論。上述兩種解釋路徑無疑都是擴大解釋，類推解釋實際上是法律續(xù)造的方法之一，否則擴大解釋和類推解釋終將難解難分，因為所有可能出現(xiàn)的案件類型是無法窮盡的。如我國1979年《刑法》中沒有規(guī)定侵占罪，在司法實踐中遇有侵占他人財物、數(shù)額巨大且不歸還的行為類推適用盜竊罪的相關(guān)規(guī)定。這是典型的類推解釋，由于各罪構(gòu)成要件具有個別化的特征，所以只有在行為的性質(zhì)無法與刑法典相適應(yīng)，卻又有處罰之必要的情況下，才會牽強附會變相解釋法律或事實，從而類推適用相關(guān)法律條文，達到懲處行為人的目的。

二、有權(quán)解釋存在生效時間

有權(quán)解釋不包括個案裁判過程中對適用法律的具體解釋，因為判例不是我國的法律淵源，法官個人對所裁案件的解釋也不具有法律效力，他們的工作僅是對法律和有權(quán)解釋的具體演繹和適用。立法機關(guān)在宏觀上對法律條文作出與時俱進的解讀或在司法過程中統(tǒng)一各方對法律條文的理解，由此便產(chǎn)生了立法解釋。最高兩院在微觀上對法律條文細節(jié)的闡釋誕生了司法解釋。立法解釋和司法解釋分別隸屬于不同的利益群體和權(quán)力機關(guān)，對話語權(quán)的爭奪結(jié)果必定是此消彼長。

有權(quán)解釋，顧名思義是依法享有解釋權(quán)的機關(guān)根據(jù)法定程序公布且具有法律效力的解釋性文件。根據(jù)我國《立法法》第一百零四條的規(guī)定，最高人民法院和最高人民檢察院只有對各自工作過程中具體應(yīng)用法律，主要是指具體的法律條文才有權(quán)作出解釋。從中不難發(fā)現(xiàn)，司法解釋在主體上具有排他性，在內(nèi)容上具有專屬性，在效力上相當(dāng)于法律。為什么說相當(dāng)于法律？我國《立法法》已表明法律解釋權(quán)屬于全國人大常委會，換言之，最高兩院部分法律解釋權(quán)來源于我國《立法法》的限制性授權(quán)，超出權(quán)限范圍內(nèi)的解釋性問題仍須報請上級機關(guān)。那么全國人大常委會通過的刑法修正案和立法解釋之間究竟又有何區(qū)別？刑法修正案可以直接修正刑法條文或?qū)Σ缓蠒r宜的條款進行刪改、擴充或增設(shè)新的規(guī)定，而立法解釋是對具體法律條文的補充性規(guī)定，一般而言均屬擴大解釋。①時至今日，有權(quán)解釋的生效和失效時間已在法律和相關(guān)文件中予以明確規(guī)定，②但司法解釋溯及力問題仍然眾說紛紜、莫衷一是，這主要是由于刑法學(xué)人解讀《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》（以下簡稱《時間效力規(guī)定》）的立場和觀點不同所致。該司法解釋一共四個條文，對立的焦點主要集中在第一條的后半句，即自發(fā)布或者規(guī)定之日起施行，效力適用于法律的施行期間。有學(xué)者以為“自發(fā)布或者規(guī)定之日起施行”旨在強調(diào)“刑法解釋頒布后，司法適用再不能以發(fā)布或規(guī)定前的思維或理解來處理案件，而必須嚴格依照發(fā)布或規(guī)定之日施行后的理解適用刑法?！盵4]與之相對的觀點認為，對于司法解釋的生效問題，既不能提前，也不能延伸，而應(yīng)該以刑法司法解釋發(fā)布或規(guī)定的日期作為生效時間。[5]

首先，刑法事關(guān)公民的生殺予奪，給予一定期限的緩沖期對于學(xué)習(xí)、宣傳和了解法律相關(guān)規(guī)定十分必要，既然規(guī)定了施行的起點，也就是說從某年某月的某一天開始正式步入運行的軌道，如有人以身試法觸犯司法解釋中規(guī)定的內(nèi)容必將嚴懲不貸?？v觀世界各國，從法律的發(fā)布到法律的生效施行之間有較長的時間跨度，這一冷卻期也是法律文本反觀自省的絕佳時機。社會生活瞬息萬變，但它也有自我調(diào)節(jié)、自我修復(fù)的能力，而司法解釋的滯后性特征同樣也是不容回避的。司法解釋從最初制定到最終施行的這段時間可能錯過了對癥下藥治理社會頑疾的絕佳時期。其次，從近幾年最高兩院頻頻發(fā)布的《關(guān)于廢止部分司法解釋和解釋性質(zhì)文件的決定》也能反向得出司法解釋存在失效時間的結(jié)論。世界上不存在沒有開始的結(jié)局，沒有起點的終點使法律邏輯和生命經(jīng)驗陷入自相矛盾的困境。如果說現(xiàn)行有效的司法解釋是數(shù)學(xué)上的射線，有始尚無終，那么已被廢止的司法解釋便是線段，有始有終。最后，綜合我國《立法法》和最高兩院司法解釋工作的規(guī)定來看，以上文件均明確規(guī)定了司法解釋的生效時間以發(fā)布公告之日為主，有具體生效施行時間的除外。由此看來，針對司法解釋是否存有生效時間和失效時間的爭論應(yīng)該可以告一段落。只有肯定了司法解釋存在生效時間，才有司法解釋對其生效前的案件能否追溯適用的問題，如果司法解釋沒有獨立的生效時間，溯及力問題就是無本之木、無水之源，毫無討論的必要。如果司法解釋一概以法律條文生效時間為準，如此一來，司法解釋的不確定性成為了法律條文穩(wěn)定性的劊子手，這也違反了罪刑法定原則的基本要求，國民對法律沒有預(yù)測可能性。

三、有權(quán)解釋溯及力的理論探討

在有權(quán)司法解釋溯及力問題上歷來存有兩種觀點，即同步適用論和區(qū)別適用論。前者的理由概括如下：一是有權(quán)解釋不是法律淵源，二是有權(quán)解釋不是法律創(chuàng)新，三是有權(quán)解釋具有依附性。[6]后者的觀點認為，一是有權(quán)解釋的內(nèi)容具有擴張性，[7]二是有權(quán)解釋同樣適用刑法溯及力的規(guī)定，這也是罪刑法定原則的精神實質(zhì)，即有利于犯罪嫌疑人、被告人的體現(xiàn)，[8]三是有權(quán)解釋實際上是一種準立法形式，具有事后評價功能，[9]四是有權(quán)解釋是刑事法律淵源之一。[10]

“區(qū)別適用論超出刑法學(xué)乃至于法學(xué)，進入詮釋學(xué)領(lǐng)域去尋找刑法有權(quán)解釋與刑法的相同屬性，將刑法有權(quán)解釋解釋成為一種本質(zhì)上與立法活動相同的創(chuàng)新、創(chuàng)造活動，進而將刑法有權(quán)解釋歸屬于刑法的范圍，將二者視為相同之事物，結(jié)果是迷失在哲學(xué)的虛無之中”。[11]刑法解釋不是刑事立法，不是創(chuàng)制新的刑法規(guī)范，而是受制于刑法條文、款項，因而其效力必然依附于而不是獨立于刑法規(guī)范。[12]同步適用論者批評區(qū)別適用論者混淆了應(yīng)然和實然在法學(xué)理論和司法實踐中的性質(zhì)，即司法實踐中確實存在超越解釋權(quán)另設(shè)規(guī)范的現(xiàn)象，但這并不能成為有權(quán)解釋具有獨立性的依據(jù)。最高人民檢察院對《時間效力規(guī)定》的理解與適用一文中指出，司法解釋只是對司法工作中如何具體應(yīng)用法律問題所作的具有法律效力的解釋，不是新的立法，而是法律施行之日起就具有了司法解釋所解釋之義，司法解釋是從屬于法律的，其效力應(yīng)適用于法律的整個施行期間。[13]換言之，司法解釋的從屬性是有目共睹的，而其是否具有獨立性則成為能否追溯適用的關(guān)鍵所在。刑事司法解釋成為一種副法，并不主要在于其形式的相似性、數(shù)量的壓倒性，更主要還是在于其真正成為刑法的補充，而在司法適用中取得了相對獨立的地位。對司法解釋在刑事判決中的援引就是這一地位的一個側(cè)面反映。[14]獨立性說明司法解釋在本質(zhì)上有隱形立法的屬性，這就類似于立法解釋，擴大了刑法的適用范圍，為了貫徹罪刑法定原則在司法過程中的具體適用，應(yīng)該遵循我國《刑法》第十二條有關(guān)溯及力的規(guī)定，堅持從舊兼從輕原則；如果沒有獨立性，但之前又已經(jīng)明確了司法解釋存在生效時間，那么根據(jù)事后的引申義適用于對其生效前的案件實際上是將生效時間提前到與法律條文同步的節(jié)奏，如此，國民的預(yù)測可能性也將毀于一旦，因為事后的釋義就是法律條文固有的含義，這在實踐中無疑增加了對行為人的非難可能性。

當(dāng)前，貴為天之驕子的大學(xué)生們紛紛將進入公務(wù)員隊伍視為職業(yè)首選，而幾千人競選一個行政崗位的現(xiàn)象也屢見報端，這折射出我國創(chuàng)富環(huán)境的惡劣。“我們倡導(dǎo)理性平和的心態(tài)，但如果監(jiān)管防線屢屢失守，瘦肉精豬肉、染色饅頭、毒生姜事件層出不窮，‘淡定’談何容易？我們追求開放包容的心態(tài)，但如果‘拼爹’現(xiàn)象屢屢發(fā)生，‘起跑線’不公時時存在，‘仇富’、‘恨官’情緒何以消解？我們提倡積極進取的心態(tài)，但如果寒窗十載也難以改變命運，‘一夜成名’、‘一夜暴富’來得輕而易舉，個人奮斗又有多大價值？”［14］

刑法司法解釋對尚未處理或正在處理的案件能否追溯適用主要在兩個時間節(jié)點上存有疑問。第一，案件發(fā)生在刑法條文施行后司法解釋生效前（之前沒有司法解釋）；第二，案件發(fā)生于刑法條文施行前。至于司法解釋自身變化對案件的選擇適用問題，將在下文結(jié)合挪用公款罪中對“對個人使用”有權(quán)解釋的歷史變遷一并進行分析和解答。針對上述兩類案件事發(fā)的時間，從裁判時的角度來說，刑法條文和司法解釋均已生效，從行為時的視角來看，或司法解釋還沒有生效或連刑法條文還未出世。只有在行為時和裁判時可能適用的法律存在不一致的情況下，才有必要解決選擇法律適用，此時刑法溯及力問題才凸顯出來，而它又與刑法生效時間密切相關(guān)。③從學(xué)理上來說，發(fā)生于刑法條文施行前的所謂“案件”，刑法生效后都無可奈何，何況具有依附性的司法解釋，法律條文原則上禁止溯及既往，司法解釋在這類情形下毫無用武之地。即使行為時和裁判時的法律條文存有出入，也須以行為時的法律為準，兼顧裁判時法律的構(gòu)成要件和量刑規(guī)范是否更有利于行為人。

至于司法解釋能否適用于自身生效前而法律施行后的行為是理論上探討的重點。重新審視《時間效力規(guī)定》第一條后半句“自發(fā)布或者規(guī)定之日起施行，效力適用于法律的施行期間”，這句話嚴格來說既規(guī)定了司法解釋的生效時間，又說明了司法解釋的溯及力問題，即溯及既往。溯及力是指法律對其施行以前的行為能否追溯適用的效力，然而該規(guī)定第二條證實了司法解釋溯及既往的效力。④司法解釋從無到有的情形被視為是對法律條文的釋義而不具有獨立性，這一規(guī)定顯然不利于犯罪嫌疑人、被告人。因為司法解釋有擴大解釋的傾向，可以通過列舉和類比的方式擴充犯罪行為的方式，甚至于為了懲治犯罪而趕制或加快出臺相關(guān)司法解釋，而這些舉措?yún)s是行為人始料未及的。我國司法解釋發(fā)布時的內(nèi)容并不受全國人大常委會的審查，僅須備案即可，因此司法解釋可以適用于其生效前的行為是有失公允的。

四、“歸個人使用”有權(quán)解釋的理解和適用

以史為鏡，可以知興替。挪而不用或挪而未用是挪用公款罪的兜底條款，不應(yīng)將其視為該類犯罪的特別形式。在公款挪用人和使用人為同一人的情況下，僅以刑法條文為限在理解上也不會發(fā)生偏差和歧義，而在公款挪用人和使用人相分離的情況下，雙方當(dāng)事人的性質(zhì)對如何理解“歸個人使用”一語至關(guān)重要，這也是有權(quán)解釋大顯身手的地方。⑤之所以會產(chǎn)生2002年的立法解釋，其實源于最高人民檢察院認為最高人民法院2001年的司法解釋超越了解釋的權(quán)限，給實際辦案帶來了極大的困難，故提請全國人大常委會作出“歸個人使用”的立法解釋?？v觀歷次有權(quán)解釋，不難發(fā)現(xiàn)挪用公款歸個人使用，無非是個人供個人使用或者個人供單位使用。2001年司法解釋規(guī)定，在個人供單位使用的情形下，要求為謀取個人利益，而2002年立法解釋取消了為謀取個人利益的條件，并且增加了第三種情形，即個人決定以單位名義供單位使用且謀取個人利益。一言以蔽之，挪用公款罪從設(shè)立之初至今從未處罰單位決定將公款供單位使用的情形。

挪用公款罪先后存在四個有權(quán)解釋，1997年刑法全面修訂之際，挪用公款罪才正式入駐刑法典，1988年的補充規(guī)定也完成了歷史賦予它的使命而畫上了圓滿的句號。1989年、1998年、2001年和2002年四個有權(quán)解釋對“歸個人使用”的解釋反復(fù)修訂，這當(dāng)中有四個時間節(jié)點分別是1989年11月6日、1998年5月9日、2001年10月26日和2002年4月28日。立法解釋相當(dāng)于準立法，⑥而個人決定以單位名義且謀取個人利益首次規(guī)定在立法解釋中，因此它的效力只及于其發(fā)布之后的犯罪行為，又因為它的效力等級高于司法解釋，故2002年4月28日以后挪用公款歸個人使用的行為統(tǒng)一適用該立法解釋。1989年和2001年司法解釋在個人供單位使用情形下的規(guī)定是一脈相承的，均要求謀取私利，并且2001年司法解釋第三條規(guī)定還排除了1998年對“歸個人使用”的解釋效力。⑦1998年司法解釋和2002年立法解釋在個人供單位問題上不要求謀取個人利益，與此同時，1998年僅限于私有公司和企業(yè)，顯然2002年對單位的理解更為寬泛。此類現(xiàn)象也說明了對同一法律條文的立法解釋和司法解釋可以共存，但相互解釋的重疊部分以立法解釋施行后的釋義為準而排除司法解釋的規(guī)定。

“只有行為時法和裁判時法才會發(fā)生法律對行為評價的問題，即當(dāng)行為人實施行為時自然會產(chǎn)生對自己是否違反刑法規(guī)定的評價，而在對行為人行為進行裁判時，則當(dāng)然會產(chǎn)生司法工作人員運用法律對行為人的行為進行評價的過程。”[15]由于挪用公款罪有權(quán)解釋對“歸個人使用”的理解前后不一，因此當(dāng)個人挪用公款供單位使用的行為發(fā)生在1998年5月9日到2002年4月28日之間，而案發(fā)于2002年4月28日后的案件便存在中間法（2001年司法解釋）是否對這一時間段內(nèi)的案件產(chǎn)生影響的疑問。易言之，三個有權(quán)解釋如何選擇適用，并且立法解釋的效力高于司法解釋又如何體現(xiàn)，這必須在刑法理論上作出解答?！霸诖嬖谥虚g法（即實施犯罪之后追究責(zé)任之前法律修訂兩次以上）的場合下，應(yīng)該適用對行為人最有利的法律，否則，對犯罪人的刑罰就不只是公正原則所要求的那樣……，而且還有賴于犯罪人何時被追究刑事責(zé)任或何時作出判決。”[16]“看兩頭，棄中間”的做法并不是沒有條件的，只有在中間法確實沒有發(fā)生過對行為人行為的實質(zhì)評價的情況下，才能采用“看兩頭，棄中間”的做法，而對于那些在刑事訴訟期間發(fā)生的法律條文變化的情況，則不能采用“看兩頭，棄中間”的做法。[17]

如果將時間進一步細分，第一階段1998年5月9日到2001年10月25日，第二階段2001年10月26日到2002年4月28日，案發(fā)時的日期統(tǒng)一設(shè)定在2002年4月28日以后，這樣設(shè)置的目的是為了解答2002年的立法解釋能否追溯適用，時間的一維性已然排除了刑事訴訟發(fā)生在第二階段的可能性。第一階段由于2001年司法解釋沒有對行為人產(chǎn)生過實際影響和評價，故應(yīng)以行為時的司法解釋為準，而立法解釋的法律效力高于司法解釋僅限于立法解釋生效施行后的期間，根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定，立法解釋與法律具有同等效力，立法解釋就必須恪守我國《刑法》第十二條溯及力的規(guī)定，況且與刑法條文具有同等效力的刑法修正案也沒有溯及既往的先例，均是同一權(quán)力機關(guān)制定的法律文件又豈能厚此薄彼？第二階段由于2001年司法解釋已對行為人實際產(chǎn)生影響，并且根據(jù)2001年司法解釋的規(guī)定排除了1998年部分解釋的效力，因此以行為時的司法解釋定罪量刑也是無可厚非的。其實，2002年立法解釋相較于之前的司法解釋而言，是行為方式最為齊備的一份解釋性文件，同時也是對行為人最為不利的法律規(guī)定。誠然2001年司法解釋已于2013年4月8日被廢止施行，但這里應(yīng)當(dāng)注意“廢止”和“撤銷”這兩個措辭在法律意義上的區(qū)別。廢止是指不再行使，但在歷史上留下了痕跡，相當(dāng)于一條線段有始有終；而撤銷也有取消之意，但在法律上是指從未發(fā)生過效力，也就是說從來沒有出現(xiàn)過。所以，即使已被廢止并不影響2001年司法解釋在當(dāng)時曾經(jīng)產(chǎn)生的法律效力，也正因為2002年立法解釋的頒行，它的效力只有六個月的時間。

五、余論

以公司法為例，刑法條文和相關(guān)司法解釋不是總公司和分公司的關(guān)系，而是母公司和子公司的關(guān)系，因此司法解釋具有兩重性，它的從屬性不僅體現(xiàn)在法的效力等級上低于法律條文，還包括它的內(nèi)容必須以法律條文為限，遵守立法規(guī)范的邏輯思維和思想內(nèi)核。它的獨立性著重表現(xiàn)在它的擴張性和具體化。擴張性往往是由司法實踐反制所致，即將實踐中一類或某幾類常發(fā)、多發(fā)的案件歸責(zé)于某罪的構(gòu)成要件要素中，這也可以說是一種有權(quán)且具有普遍約束力的擴大解釋。之所以說具體化也是司法解釋獨立性的一大特征，主要源于司法解釋如今已成為司法機關(guān)斷案的量化標準，司法工作人員如若將其束之高閣必將寸步難行，司法解釋是司法實踐中的具體操作指南，辦案人員在情感上對它青睞有加，在使用過程中得心應(yīng)手、駕輕就熟，最高兩院也樂見于全國司法系統(tǒng)形成基本統(tǒng)一的共識。也正是由于司法解釋兩重性的特點，在追溯適用問題的規(guī)定上呈現(xiàn)出不同的路徑選擇，這在《時間效力規(guī)定》司法解釋中已有較為明顯的體現(xiàn)。

如前所述，從無到有的司法解釋，溯及既往，而《時間效力規(guī)定》第三條規(guī)定，從舊到新的司法解釋，從舊兼從輕。因此該司法解釋應(yīng)該分而治之，總的邏輯是裁判時新頒布的司法解釋是法律條文的引申義，在沒有與之相對行為時司法解釋的情況下，新司法解釋就是所欲適用法律條文的組成部分；只有在裁判時同時存在新舊司法解釋的情況下，兩者必然有不一致的內(nèi)容，不然新司法解釋純屬多余，此時才涉及選擇司法解釋適用的問題，基本原則與刑法溯及力規(guī)定相一致，誠然已經(jīng)審結(jié)的案件不在考慮范圍之內(nèi)，換言之，即使新司法解釋的規(guī)定對當(dāng)事人更為有利，也不能以適用法律錯誤為由申請再審。嚴格來說，從無到有的司法解釋不涉及溯及力問題，適用司法解釋的規(guī)定是相應(yīng)法律條文原本固有的涵義，但此舉忽視了司法解釋生效時間的獨立意義，此時生效時間僅具有警示作用；從舊到新的司法解釋才涉及到司法解釋選擇適用的問題，這也是溯及力的核心問題。簡言之，司法解釋對法律條文不存在溯及力問題，只有新司法解釋相對于舊司法解釋時才有溯及力發(fā)揮功能的空間。

注釋：

①《刑法修正案（八）》對第二百九十四條的修訂就全面吸收了全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于《中華人民共和國刑法》第二百九十四條第一款的解釋的所有內(nèi)容。

②我國《立法法》第五十七條規(guī)定：法律應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定施行日期?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第二十五條第三款規(guī)定：司法解釋自公告發(fā)布之日起施行，但解釋另有規(guī)定的除外?！蹲罡呷嗣駲z察院司法解釋工作規(guī)定》第二十一條規(guī)定：司法解釋以最高人民檢察院發(fā)布公告的日期為生效時間，但司法解釋另有規(guī)定的除外。

③從近幾年最高兩院發(fā)布的司法解釋中有關(guān)生效時間的內(nèi)容來看，新司法解釋施行之日也是舊司法解釋終止之時。

④對于司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時沒有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理。

⑤挪用公款罪的歷史變遷實屬復(fù)雜，最早規(guī)定于1988年《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補充規(guī)定》中，隨即1989年便出臺了《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補充規(guī)定〉若干問題的解答》（已于2013年1月18日被廢止），1997年新刑法修訂之際正式確立了該罪的地位，轉(zhuǎn)眼1998年又發(fā)布了《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，2001年又再次出臺司法解釋進一步明確了“歸個人使用”的具體法律適用，即《關(guān)于如何認定挪用公款歸個人使用有關(guān)問題的解釋》（已于2013年4月8日被廢止），最終2002年全國人大常委會一錘定音終結(jié)“歸個人使用”的詰難和非議。

⑥我國《立法法》第五十條規(guī)定：全國人民代表大會常務(wù)委員會的法律解釋同法律具有同等效力。

⑦2001年9月18日最高人民法院審判委員會第1193次會議通過的《最高人民法院關(guān)于如何認定挪用公款歸個人使用有關(guān)問題的解釋》第三條規(guī)定：“本解釋施行后，我院此前發(fā)布的司法解釋（1998年《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》）的有關(guān)內(nèi)容與本解釋不一致的，不再適用。”其中，“此前發(fā)布的司法解釋”是指1998年《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。

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（責(zé)任編輯：潘晶安）

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2017-05-02

鮑新則，華東政法大學(xué)2016級刑法學(xué)專業(yè)博士研究生，主要研究方向為刑法學(xué)。