文◎王明江

試析聚眾斗毆罪的犯罪主體

文◎王明江*

聚眾斗毆犯罪的客體是公共秩序和人身權(quán)利雙重客體，其犯罪構(gòu)成應(yīng)包含“聚眾”、“斗毆”兩個(gè)要件，但在司法實(shí)踐中，往往對(duì)“聚眾”要件的適用產(chǎn)生分歧。本文通過司法實(shí)踐中的真實(shí)案例，站在該罪客體的角度，重新定位認(rèn)識(shí)犯罪主體在確定行為性質(zhì)方面的意義，以期運(yùn)用刑法理論，為統(tǒng)一司法適用有所裨益。

聚眾斗毆 犯罪主體 尋釁滋事 不足三人一方

［基本案情］2016年8月，甲因與其前女友秦某的感情糾紛，與秦某的現(xiàn)任丈夫A在電話中發(fā)生激烈爭(zhēng)吵，并在電話中相互威脅要弄死對(duì)方。之后，甲購(gòu)買了一把折疊刀，并帶著秦某，邀約了乙一起前去找A解決問題，在等待A到來(lái)過程中，乙受甲的要求去買了一根金屬軟水管；之后，A邀約了B、C、D等共10人徒手前往約定的地點(diǎn)找到了甲、乙及秦某。雙方見面后，甲先是與A爭(zhēng)吵，B見狀后，動(dòng)手毆打了甲背后一拳，A一方人員遂對(duì)甲圍毆，乙持水管毆打A一方人員，F(xiàn)、G等人遂與乙互毆。此時(shí)，甲被圍毆后遂拿出先前準(zhǔn)備的折疊刀，亂捅圍毆的人員，將C捅傷并追趕C，D、E等人見狀上前欲控制持刀捅人的甲，甲反身將D捅傷，之后甲被A、D、E等人控制。經(jīng)鑒定，C、D損傷程度屬重傷。［1］

一、爭(zhēng)議焦點(diǎn)及分歧意見

本案中，甲因感情糾紛邀約了乙前往與A解決問題，A得知甲意圖后遂邀約了B、C、D等人趕至現(xiàn)場(chǎng)，后雙方言語(yǔ)不和遂發(fā)生斗毆。因A一方聚集人數(shù)已達(dá)三人，且均參與打架斗毆，對(duì)A一方所有人員定性為聚眾斗毆是沒有爭(zhēng)議的；但甲、乙一方僅二人，他們參與打架斗毆的行為是否符合聚眾斗毆犯罪構(gòu)成要件，存在著如下分歧意見：

第一種意見認(rèn)為：甲、乙二人聚集人數(shù)不足三人，不符合聚眾斗毆罪之“聚眾”要件，不應(yīng)成立聚眾斗毆罪，但甲、乙二人基于發(fā)泄情緒、逞強(qiáng)耍橫的動(dòng)機(jī)，無(wú)故毆打他人，其行為構(gòu)成尋釁滋事罪的共同犯罪，甲因?qū)嵭羞^限，單獨(dú)認(rèn)定為故意傷害罪。

第二種意見在承認(rèn)第一種意見不構(gòu)成聚眾斗毆罪的前提下，認(rèn)為甲、乙二人相約毆打他人，致人重傷，應(yīng)成立故意傷害罪的共同犯罪，但乙在共同犯罪中起輔助作用，可認(rèn)定為從犯。

第三種意見認(rèn)為：甲、乙一方雖不足三人，但明確與對(duì)方相約斗毆，雙方中一方已達(dá)三人的情況下，應(yīng)對(duì)整體人數(shù)進(jìn)行評(píng)價(jià)，故甲、乙二人仍應(yīng)成立聚眾斗毆罪的共同犯罪。

上述三種意見的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于對(duì)聚眾斗毆罪之犯罪主體的理解，筆者贊同第一種意見，第二種意見在定性方面缺乏對(duì)犯罪主觀方面的考量，本文不另作討論，第三種意見對(duì)犯罪主體認(rèn)識(shí)不清，有違罪責(zé)自負(fù)的原則。

二、刑法理論一般分析

按照我國(guó)刑法傳統(tǒng)的四要件理論，犯罪構(gòu)成包含犯罪主體、客體、主觀方面和客觀方面，根據(jù)此理論推導(dǎo)，對(duì)案件的分析與運(yùn)用大陸法系之“三階層”刑法理論得出的結(jié)論，一般是具有一致性的。本文作者擬以傳統(tǒng)四要件理論為基礎(chǔ)，借鑒“三階層”在入罪、出罪方面的邏輯性，站在犯罪客體的角度，重新認(rèn)識(shí)犯罪主體的意義，以期解決對(duì)“聚眾”犯罪的法律適用爭(zhēng)議問題。

（一）一般犯罪主體認(rèn)定的意義

法律關(guān)系的主體“人”分為自然人和法人，刑事法律關(guān)系領(lǐng)域，犯罪主體的規(guī)定是自然人和單位，這里的單位一般可理解為法人，單位犯罪由分則明文規(guī)定，本文不作討論，以下討論的犯罪主體均指自然人。定義犯罪主體的意義在于確定刑事責(zé)任的承擔(dān)者，即對(duì)造成法益侵害的行為人科以何種罪行并以此承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。在一般情況下，對(duì)于大部分非必要共同犯罪而言，犯罪主體一般等同于單個(gè)行為人自身，此時(shí)定罪中的犯罪主體與量刑中的行為人具有一致性，確定行為人最終承擔(dān)之責(zé)時(shí)，進(jìn)一步考量其責(zé)任能力、量刑情節(jié)等因素即可。但在諸如聚眾犯罪情形下，筆者認(rèn)為有必要對(duì)犯罪主體在定罪與確定罪責(zé)方面加以區(qū)分，以期更好地貫徹對(duì)單個(gè)行為人適用法律罪責(zé)刑相一致的原則。

（二）聚眾犯罪主體的認(rèn)定意義

聚眾犯罪首先是一種必要的特殊共同犯罪，認(rèn)識(shí)一般必要共同犯罪主體的“共同性”，對(duì)厘清認(rèn)定“聚眾”共同犯罪主體之標(biāo)準(zhǔn)具有重要的意義。

1.共同犯罪中“共同性”的一般理解。刑法條文規(guī)定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。這種共同性主要體現(xiàn)在不同行為人基于共同的故意，針對(duì)同一法益實(shí)施了共同的侵害行為。

2.“共同性”中的“一致性”是區(qū)分行為人之責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)上述共同犯罪的基礎(chǔ)理論，對(duì)于一般犯罪而言，基本能夠解決司法實(shí)踐中復(fù)雜的情形，但對(duì)于聚眾型犯罪而言，比如本文討論的“聚眾斗毆罪”，機(jī)械運(yùn)用上述理論則會(huì)出現(xiàn)如前所述中關(guān)于甲、乙定罪量刑的分歧意見。按照唯物辯證法的觀點(diǎn)，矛盾既是統(tǒng)一的，又是對(duì)立的。筆者認(rèn)為，對(duì)共同犯罪中“共同性”內(nèi)涵的理解，也是存在兩方面的，即意思、行為的“一致性”和“非一致性”。“一致性”體現(xiàn)為意思上的鼓勵(lì)支持，行為上的協(xié)作配合，“非一致性”體現(xiàn)為意思上的對(duì)抗，行為上的獨(dú)立和沖突。一般而言，行為人之間存在“一致性”是成立同種性質(zhì)的犯罪前提，而“非一致性”則往往會(huì)導(dǎo)致罪與非罪、此罪與彼罪的結(jié)果。如，甲販賣毒品給乙（少量毒品用于吸食），甲的意思和行為體現(xiàn)為“賣”，乙的意思和行為體現(xiàn)為 “買”，從交易習(xí)慣角度來(lái)看，“買賣”這兩個(gè)單獨(dú)的行為是具有承繼、配合一致性，但法律何以認(rèn)為“買毒品”不能一并作為販賣毒品的共同犯罪處理，究其原因即是站在刑法所保護(hù)法益之毒品管理角度來(lái)看，“買賣”是獨(dú)立的兩個(gè)行為，不具有共同犯罪的一致性，因而也就不能作為同性質(zhì)的共同犯罪處理。由此可見，對(duì)一致性與非一致性的理解，應(yīng)站在具體法益的角度考量，站位不同，意思和行為之間的共同性可能既體現(xiàn)出一致性，又體現(xiàn)出非一致性。而這種一致性，對(duì)于我們確定行為人行為性質(zhì)是具有標(biāo)準(zhǔn)意義的。

3.聚眾斗毆罪中“一致性”的體現(xiàn)。根據(jù)上述理論分析，首先，我們考量聚眾斗毆罪所保護(hù)的法益。雖然聚眾斗毆犯罪規(guī)定于刑法分則第六章第一節(jié)擾亂公共秩序罪，所保護(hù)的法益主要是公共秩序，但從其條文表述上來(lái)看，該罪仍然保護(hù)公民個(gè)人的人身權(quán)法益，即公共秩序和人身權(quán)益。其次，站在兩種法益角度單獨(dú)考量。從法益之公民人身權(quán)益的角度來(lái)看，斗毆雙方行為人的“一致性”體現(xiàn)在單方各行為人內(nèi)部的協(xié)作配合；從法益之公共秩序的角度來(lái)看，斗毆雙方行為人的“一致性”又體現(xiàn)在通過雙方各自互相傷害的行為共同破壞公共秩序。最后，我們可以看出，聚眾斗毆罪不論是站在何種法益的角度觀察，其立足點(diǎn)均為具有對(duì)立利益訴求的“一方”或“雙方”，而非一般犯罪以單個(gè)人為出發(fā)點(diǎn)，即評(píng)價(jià)該罪犯罪主體時(shí)不再是以單個(gè)的行為人，而應(yīng)當(dāng)是行為人的一個(gè)集合為出發(fā)點(diǎn)，換言之是臨時(shí)結(jié)成的團(tuán)伙或基于某種目的糾集的集團(tuán)，均要求三人以上，才能被認(rèn)定為該罪的行為主體，也即在確定行為人行為性質(zhì)之時(shí)，應(yīng)當(dāng)將這一個(gè)“多人集合”確定為行為主體，以此有利于打擊行為人出于私仇、爭(zhēng)霸或者其他不正當(dāng)目的而成伙結(jié)幫地毆斗，公然藐視法紀(jì)和社會(huì)公德，破壞公共秩序。

4.聚眾斗毆犯罪主體認(rèn)定辨析。通說(shuō)認(rèn)為，“聚眾”之“眾”指三人以上，這在理論和司法實(shí)踐中得以認(rèn)可，但對(duì)聚眾的理解則存在難以統(tǒng)一的分歧，即本文討論的未聚集到三人一方的行為人是否承擔(dān)聚眾斗毆罪之責(zé)。筆者認(rèn)為，這個(gè)問題的焦點(diǎn)就在于如何認(rèn)定該罪的主體，主體確定之后，承擔(dān)罪責(zé)就有了依據(jù)。

（1）“聚眾”應(yīng)當(dāng)理解為單方所為之行為，即該單方完成“聚眾”行為后，所聚集人數(shù)這個(gè)集合認(rèn)定為符合聚眾斗毆罪之主體要件。斗毆雙方的“聚眾”，要求斗毆雙方至少一方人數(shù)為三人以上，雙方人數(shù)均為三人以上，還是雙方總?cè)藬?shù)三人以上，目前理論界尚未有明確的結(jié)論，司法實(shí)踐中則要求至少一方人數(shù)為三人以上，才可能符合本罪的構(gòu)成要件，即在司法實(shí)踐中對(duì)于雙方均僅二人的情形，是不能認(rèn)定為聚眾斗毆罪的，但當(dāng)一方已達(dá)三人之后，對(duì)另一方不足三人的情況下，對(duì)該不足三人一方認(rèn)定為聚眾斗毆即產(chǎn)生分歧，這也是本文所要討論的焦點(diǎn)所在。筆者基于前述分析，認(rèn)為從“行為人集合”為基本單位考量犯罪主體角度出發(fā)，聚眾斗毆罪所要求的犯罪主體不再是一般犯罪主體可以等同于單個(gè)行為人的概念，而應(yīng)該是一個(gè)行為人集合的概念，故筆者認(rèn)為，聚眾斗毆罪中的“聚眾”要件，只有成就己方人數(shù)已聚集達(dá)三人以上之時(shí)，方符合“聚眾”之要件，以此符合該罪犯罪主體對(duì)于行為定性的要求。

（2）聚集人數(shù)不足三人的一方，不符合該罪“聚眾”要件，即不符合聚眾斗毆罪之主體要件。司法實(shí)踐中，當(dāng)存在一方人數(shù)不足三人與另一方人數(shù)已達(dá)三人進(jìn)行斗毆之時(shí)，如何評(píng)價(jià)行為各行為人責(zé)任，理論界爭(zhēng)議較大，兩高未出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋，各地司法機(jī)關(guān)［2］出臺(tái)的指導(dǎo)意見不一。誠(chéng)如上所說(shuō)，各地司法機(jī)關(guān)對(duì)“一方已達(dá)三人的情況下，就不足三人一方是否構(gòu)成本罪”，主要存在兩種意見：有條件構(gòu)成和一律不構(gòu)成本罪。如江蘇省司法機(jī)關(guān)出臺(tái)的文件［3］認(rèn)為：“雙方均有互毆的故意，斗毆時(shí)一方達(dá)三人以上，一方不到三人的，對(duì)達(dá)三人以上的一方可以認(rèn)定為聚眾斗毆，對(duì)不到三人的一方，如果有聚眾行為的，也可以聚眾斗毆罪論處，如果沒有聚眾行為的，不以聚眾斗毆罪論處，構(gòu)成其他罪的，以其他罪論處?！鄙虾Ｊ兴痉C(jī)關(guān)出臺(tái)的文件［4］則認(rèn)為：“雙方基于不法動(dòng)機(jī)相互斗毆，但僅一方超過三人的，該方可以構(gòu)成聚眾斗毆犯罪，另一方不構(gòu)成本罪，構(gòu)成其他犯罪的，依法處理?！碧旖蚴兴痉C(jī)關(guān)出臺(tái)的文件意見與上海市的意見一致。導(dǎo)致上述產(chǎn)生較大分歧的原因，筆者認(rèn)為，主要是對(duì)犯罪構(gòu)成之犯罪主體在本罪的認(rèn)識(shí)上產(chǎn)生了標(biāo)準(zhǔn)二元性。筆者基于前述對(duì)“共同性”的分析得出，在聚眾斗毆犯罪中，犯罪主體的認(rèn)識(shí)應(yīng)立足于該罪中各行為人所形成的集合，考量的首先是一方和另一方的人員組成的集合，對(duì)達(dá)三人以上的一方，在司法實(shí)踐中對(duì)其認(rèn)定為符合聚眾斗毆罪的主體是沒有爭(zhēng)議的；對(duì)不足三人一方，認(rèn)定該方不具備“聚眾”要件是適宜的，因?yàn)槿绻J(rèn)為不足三人一方也構(gòu)成聚眾斗毆罪，則勢(shì)必認(rèn)定該不足三人一方也符合“聚眾”要件，那么就不得不考量該“眾”從何而來(lái)，進(jìn)一步解釋就只有從對(duì)方“借人”而來(lái)湊足本方之“眾”，這樣的解釋顯然是有違“罪責(zé)自負(fù)”的原則，更涉嫌在對(duì)犯罪主體評(píng)價(jià)時(shí)采雙重標(biāo)準(zhǔn)，即在否認(rèn)雙方均二人斗毆時(shí)不構(gòu)成聚眾斗毆罪的情形之下，又承認(rèn)當(dāng)一方三人之時(shí)，對(duì)該二人一方的人員也認(rèn)定聚眾斗毆罪，這顯然是矛盾的。

通過上述的理論分析，在法律適用方面，筆者認(rèn)為對(duì)本文案例的第一種意見處理是適當(dāng)?shù)?，它?yán)格按照法律條文的語(yǔ)義，對(duì)聚眾雙方的行為進(jìn)行分別具體的評(píng)價(jià)，體現(xiàn)了罪責(zé)刑相一致的基本原則。

三、司法適用的價(jià)值選擇分析

就本文所討論的案例而言，所涉案人員均為20歲出頭的年輕小伙子，甲與其前女友秦某在四川已生育了兩個(gè)小孩，因性格不合一年前秦某離開了甲，兩個(gè)小孩由甲及其父母撫養(yǎng)。甲在重慶打工偶然得知秦某已在重慶結(jié)婚并生育一子滿月，甲心生不滿遂邀約了其四川老家的工友乙找到了秦某，甲通過秦某的電話與秦某的丈夫A發(fā)生了爭(zhēng)吵，并相互威脅要弄死對(duì)方，之后，甲與A便在電話里約定了地點(diǎn)解決問題。甲背著乙、秦某購(gòu)買了折疊刀，并在約定地點(diǎn)等待A的過程中讓乙買了軟水管防身；A得知甲的來(lái)由后，遂糾結(jié)了其工作理發(fā)店的其他工作人員B、C、D等九人前往約定地點(diǎn)，后雙方打架約一分鐘，A一方人員重傷后雙方停止打架行為。就上述案件背景與各行為人行為的判斷，以樸素正義觀考察，除甲因造成了嚴(yán)重的后果應(yīng)承擔(dān)最重的責(zé)任，A因糾集了多人承擔(dān)次重的責(zé)任外，其余如乙、B、C、D等人均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)差別不大的較輕責(zé)任。

若按照本文上述第三種意見處理，甲、乙構(gòu)成聚眾斗毆罪的共同犯罪，對(duì)乙而言，其手持金屬軟水管應(yīng)認(rèn)定為“持械”情節(jié)，根據(jù)法律規(guī)定［5］，乙的行為法定刑則為3年以上有期徒刑；B、C、D等人行為無(wú)加重情節(jié)，法定刑為3年以下有期徒刑。誠(chéng)如上述分析，本應(yīng)對(duì)乙、B、C、D等人判處差別不大的刑罰時(shí)，但因法定刑的差別規(guī)定而無(wú)法實(shí)現(xiàn)，因此，第三種意見在司法實(shí)踐中的運(yùn)用［6］，是有違“罪責(zé)刑相適應(yīng)”基本原則的。另外，我們還可以假設(shè)A僅邀約了B一人前來(lái)與甲、乙打架，其余情節(jié)均相同的情況下，對(duì)乙的定性也必然發(fā)生改變，就此對(duì)乙而言，豈能因他人的行為來(lái)確定自己的責(zé)任？

按照本文上述第一種意見處理，則完全可以避免第三種意見適用的矛盾，甲、乙構(gòu)成尋釁滋事罪的共同犯罪，對(duì)乙而言，根據(jù)法律規(guī)定［7］，其法定刑為5年以下有期徒刑，B、C、D等人的法定刑仍為3年以下有期徒刑，故對(duì)乙、B、C、D等人判處相差不大的刑罰是可以實(shí)現(xiàn)的。

四、結(jié)語(yǔ)

徒法不足以自行，法律的生命在于實(shí)施。司法適用是法律實(shí)施的最后一關(guān)，公平公正的司法，努力讓人們?cè)诿恳粋€(gè)案件中感受到公平正義，是我們司法實(shí)踐者追求的目標(biāo)。本文以聚眾斗毆案的真實(shí)案例為基礎(chǔ)，通過理論的一般分析和司法實(shí)踐中所應(yīng)堅(jiān)持的價(jià)值選擇分析，認(rèn)為聚眾斗毆罪的構(gòu)成要件之主體要件，是應(yīng)當(dāng)從行為人集合的概念出發(fā)考量是否入罪，而在出罪、量刑處罰時(shí)再回歸到單個(gè)的行為人本身，以此來(lái)彰顯定罪與量刑之間的差別與聯(lián)系，以期準(zhǔn)確適用法律。

注釋：

［1］該案源自2017年重慶市巴南區(qū)人民檢察院審查起訴的蔣某某等人聚眾斗毆案。

［2］主要是上海、天津、江蘇、浙江等地的省級(jí)司法機(jī)關(guān)出臺(tái)的司法意見。

［3］《辦理聚眾斗毆案件適用法律若干問題的意見》，蘇高法〔2009〕56 號(hào)。

［4］《關(guān)于辦理聚眾斗毆犯罪案件的若干意見（二）》，滬高法〔2013〕377 號(hào)。

［5］《刑法》第 292 條第 1 款第（4）項(xiàng)規(guī)定，持械聚眾斗毆的，處3年以上10年以下有期徒刑。

［6］重慶市巴南區(qū)人民法院對(duì)本案的判決即是乙構(gòu)成聚眾斗毆罪（持械），從犯，判處有期徒刑1年10個(gè)月；B、C、D等人均構(gòu)成聚眾斗毆罪，考量坦白或自首情節(jié)后，判處有期徒刑11個(gè)月、8個(gè)月（緩刑1年）不等。筆者認(rèn)為該法院為了對(duì)乙處以較輕刑罰，單獨(dú)牽強(qiáng)對(duì)乙認(rèn)定從犯，屬司法自由裁量權(quán)使用不當(dāng)。

［7］《刑法》第293條尋釁滋事罪的基準(zhǔn)刑為5年以下有期徒刑、拘役或者管制。

*重慶市巴南區(qū)人民檢察院［401320］