文◎林 雪

先行行為引起不作為犯罪的認定

文◎林 雪*

一、基本案情

蔣某、李某、吳某均系某漁場的員工，其中蔣某系場長。2016年5月29日，蔣某帶領(lǐng)李某、吳某駕駛電瓶船去接收魚苗。途經(jīng)該漁場承包的某水域時，三人發(fā)現(xiàn)被害人郭某等人在岸邊偷釣，遂靠岸驅(qū)趕。期間，吳某將岸邊魚竿的魚線扯斷并收繳魚鉤，蔣某欲收繳郭某放置于岸邊的魚竿，郭某為奪回魚竿而上船，李某隨即駕船駛離岸邊。在船行駛過程中，郭某與蔣某、李某發(fā)生沖突后落水，因不習水性而逐漸沉入水中。蔣某、李某、吳某未對郭某實施救助，在看到郭某沉下水后駕船離去，郭某溺水死亡。案發(fā)后，蔣某、李某、吳某于公安機關(guān)投案，并如實供述了主要犯罪事實。案發(fā)后，蔣某、李某、吳某賠償被害人郭某家屬合計人民幣123萬元，被害人家屬對三人的犯罪行為表示諒解。

經(jīng)法院判決：蔣某犯故意殺人罪，判處有期徒刑4年；李某犯故意殺人罪，判處有期徒刑3年6個月；吳某犯故意殺人罪，判處有期徒刑3年，緩刑4年。

二、分歧意見

對于蔣某、李某構(gòu)成故意殺人罪沒有異議，本案的主要分歧點在于吳某的行為是否構(gòu)成故意殺人罪。

第一種意見認為，吳某的行為不構(gòu)成故意殺人罪。理由是：第一，現(xiàn)有的證據(jù)無法證實吳某在船上與被害人郭某發(fā)生過肢體沖突；第二，吳某既沒有實施可以導致救助義務(wù)產(chǎn)生的先行行為，也不負有導致法律責任產(chǎn)生的救助義務(wù)，其行為不屬于刑法意義上的不作為，故不應(yīng)對被害人溺水死亡的后果承擔刑事責任；第三，本案系突發(fā)性犯罪，蔣某、李某和吳某在事發(fā)全過程均沒有進行言語交流，即沒有形成共同犯罪的合意，故不構(gòu)成共同犯罪，且吳某在主觀上沒有故意殺人的故意。

第二種意見認為，吳某的行為構(gòu)成故意殺人罪。理由是：吳某作為漁場職工，因郭某偷釣而伙同蔣某、李某駕船靠岸驅(qū)趕并收繳魚竿，期間吳某將岸邊魚竿的魚線扯斷收繳魚鉤，致使郭某為搶回魚竿上船，后因不慎落水而溺水死亡，吳某明知郭某有生命危險卻不采取任何救助措施，最終導致郭某溺水死亡的結(jié)果，其行為構(gòu)成故意殺人罪。

三、評析意見

本文贊同第二種意見，吳某的行為構(gòu)成故意殺人罪。

（一）吳某扯斷被害人郭某的魚竿魚線并收繳魚鉤的行為在法律上產(chǎn)生了對郭某處于危險狀態(tài)時的救助義務(wù)

本案中，蔣某和李某均系以不作為的方式構(gòu)成故意殺人罪，認定的關(guān)鍵因素在于蔣某和李某對不慎落入水中而面臨死亡危險的郭某均負有法律上的救助義務(wù)，因此，能否認定吳某的行為構(gòu)成故意殺人罪，關(guān)鍵在于認定吳某對郭某是否同樣負有法律上的救助義務(wù)。根據(jù)我國目前的刑法理論，不作為犯罪的義務(wù)來源主要包括四種情形，即法律明文規(guī)定的作為義務(wù)、職務(wù)上或者義務(wù)要求的作為義務(wù)、法律行為引起的作為義務(wù)、先行行為引起的作為義務(wù)。先行行為是指行為人實施了某種行為而使刑法所保護的社會關(guān)系處于危險狀態(tài)，使行為人負有防止或者排除這種危險發(fā)生的義務(wù)。由于行為人實施先行行為，使某種由法律保護的合法權(quán)益處于遭受嚴重損害的危險狀態(tài)，該行為人產(chǎn)生采取積極行為阻止損害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，這就是由先行行為引起的義務(wù)。但是，先行行為必須符合一定的條件才負有作為義務(wù)，否則就會擴大打擊面，不僅有違罪刑法定的原則，而且有違法的安定性原則。通常而言，一般須符合以下三個條件，一是先行行為必須是行為人本人所實施的行為，只有因自己的行為導致或引起一定的危險狀態(tài)，才負有防止危害后果發(fā)生的義務(wù)。二是先行行為必須實際造成他人的危險狀態(tài)存在，這里提及的危險應(yīng)當是一種客觀存在的事實狀態(tài)，且該危險是行為人本人所實施的先行行為直接造成的。一般來說，危險具有以下特征：（1）危險是法律明文禁止的；（2）危險是現(xiàn)實的，即客觀、真實存在的，而不是行為人臆想、推測的；（3）危險是緊迫的，因先行行為的發(fā)生，法律所保護的合法權(quán)益直接面臨迫在眉睫的危險。三是先行行為與最終造成的危害后果具有一定的關(guān)聯(lián)性。

本案中，吳某與蔣某、李某均系漁場職工，三人在漁場作業(yè)期間發(fā)現(xiàn)有人在漁場承包的水域內(nèi)偷釣后，吳某遂伙同蔣某、李某駕駛電瓶船靠岸驅(qū)趕偷釣者。期間，吳某將被害人郭某放置于岸邊的魚竿魚線扯斷并收繳魚鉤，致使郭某為奪回魚竿等釣魚工具而上了電瓶船；在船只行駛過程中，郭某與蔣某、李某發(fā)生肢體沖突而不慎落水，因不習水性而逐漸沉入水中，至此郭某的生命安全已經(jīng)處于極度危險狀態(tài)，而扯斷魚線和收繳魚鉤的先行行為是吳某本人親自實施的，因此吳某對郭某的危險具有救助義務(wù)，且其實施的先行行為與發(fā)生的危險后果具有刑法意義上的因果關(guān)系。

（二）吳某有能力履行救助義務(wù)

法律不能強人所難，只有當行為人具有期待可能性時，才有可能對行為人科處刑罰，否則，對行為人就沒有應(yīng)受刑法懲罰的必要性。具體而言，沒有履行是不作為犯罪成立的前提，而沒有履行是以能夠履行為前提。能夠履行是一個履行能力的問題，就必須考慮行為人的實際情況，既不能對行為人有過高或嚴苛的要求，也不能對行為人設(shè)定過低的要求，同時要根據(jù)事實綜合判斷。

本案中，吳某是一名在漁場工作多年的職工，本身就熟習水性，看到被害人郭某逐漸沉入水中后，其在有能力當場對郭某予以施救的情況下，卻置被害人郭某的生命安全不顧，同蔣某、李某駕船駛離案發(fā)水域，最終導致郭某溺水死亡。

（三）吳某不履行救助義務(wù)與被害人郭某溺水死亡的結(jié)果之間具有刑法上的因果關(guān)系

因果關(guān)系是指原因與結(jié)果之間決定與被決定、引起與被引起的關(guān)系。在刑事司法實踐中，如果要將某一危害后果歸咎于某人時，就有必要查明其行為與危害后果之間是否存在因果關(guān)系。在認定因果關(guān)系時，應(yīng)當從事實和法律兩方面加以考察。

就本案而言，雖然郭某死亡的直接原因是溺水死亡，但郭某的死亡是一果多因。沒有吳某先前扯斷郭某的魚竿魚線并收繳魚鉤的行為，郭某就不會為了搶奪魚竿而上船，也就不會不慎落入水中；在郭某逐漸沉入水里后，如果吳某履行了救助義務(wù)，郭某就不會溺水死亡。郭某的死亡，直接原因固然是其本人不習水性而溺水死亡，然而也是吳某等人沒有實施救助義務(wù)，從而引起郭某死亡結(jié)果的發(fā)生。由此可見，吳某具備對郭某死亡承擔刑事責任的客觀基礎(chǔ)。

（四）吳某對被害人郭某的死亡后果持放任態(tài)度

在不作為犯罪中，行為人對危害后果的過錯形式只能是間接故意。如果過錯形式包括直接故意，就不存在不作為的問題，而是一種作為犯罪。即行為人明知自己不履行特定義務(wù)可能或必然發(fā)生危害結(jié)果，并且希望該危害結(jié)果的發(fā)生，而利用客觀上存在的自然因素或者其他人為因素，從而實現(xiàn)危害結(jié)果發(fā)生的目的。間接故意不作為犯罪是指行為人明知自己的不作為可能會發(fā)生危害結(jié)果，并且放任該危害結(jié)果發(fā)生的犯罪形態(tài)。本案中，吳某在看到被害人郭某逐漸沉入水中后，明知郭某的生命安全處于極度危險狀態(tài)，卻沒有采取任何救助措施，而是伙同蔣某和李某駕船駛離案發(fā)現(xiàn)場，是典型的“見死不救”。

（五）關(guān)于吳某的犯罪情節(jié)之評價

判斷行為人的犯罪情節(jié)輕重，可以從行為人的主觀惡性、案發(fā)原因、犯罪手段、因果關(guān)系、危害結(jié)果等主客觀方面綜合來分析。本案中，吳某的“見死不救”行為雖然造成了郭某的死亡后果，但綜合全案情節(jié)，可以評價為故意殺人情節(jié)較輕。其主要理由是：一是吳某主觀上沒有故意殺人的犯罪故意，其對郭某的死亡后果只是持放任態(tài)度，而非積極追求，主觀惡性較??；二是從案發(fā)起因看，被害人郭某有偷釣的嫌疑，具有一定的過錯；三是本案的因果關(guān)系具有特殊性，被害人郭某的死亡系一果多因，且溺水死亡是直接原因，吳某不履行救助只是間接原因。因此，法院認定吳某故意殺人犯罪情節(jié)較輕是正確的。此外，吳某有自首情節(jié)，且在案發(fā)后與被害人家屬就民事賠償部分達成和解并履行完畢，取得被害人家屬的諒解，對其適用緩刑，符合寬嚴相濟的刑事政策精神。

*浙江省紹興市越城區(qū)人民檢察院［312000］