鄭家紅 謝申文

體育競(jìng)賽著作權(quán)保護(hù)的法理學(xué)思考

鄭家紅 謝申文

體育競(jìng)賽不能作為著作權(quán)法中的“作品”來保護(hù)，因?yàn)槠洳环献髌返臉?gòu)成要件，同時(shí)用著作權(quán)予以保護(hù)還嚴(yán)重違背體育競(jìng)技的基本精神。但“表演者權(quán)”制度可以用來保護(hù)競(jìng)技者，這既符合著作權(quán)的基本法理，又與體育比賽的競(jìng)技精神不謀而合，同時(shí)還有利于解釋“體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)”的法權(quán)來源，因此該做法可謂“一石多鳥”，殊值我國(guó)立法和司法理論加以借鑒和運(yùn)用。

體育比賽 著作權(quán)保護(hù)之批判 表演者權(quán)保護(hù)的證立 權(quán)源分析

體育競(jìng)賽究竟能否獲得著作權(quán)法的保護(hù)，在我國(guó)業(yè)已成為一個(gè)熱點(diǎn)和前沿問題。體育比賽的本質(zhì)特征是什么，究竟如何對(duì)其保護(hù)才更為科學(xué)，本文嘗試對(duì)該問題展開全面的分析探討，以期對(duì)我國(guó)《著作權(quán)法》及相關(guān)司法理論完善的同時(shí)，為體育比賽的保護(hù)提供更為成熟的路徑和保護(hù)策略。而所謂的體育競(jìng)賽是在裁判員的主持下，按統(tǒng)一的競(jìng)技法則，組織與進(jìn)行的運(yùn)動(dòng)員個(gè)體或運(yùn)動(dòng)隊(duì)之間的競(jìng)技較量。我國(guó)關(guān)于體育競(jìng)賽是否受著作權(quán)保護(hù)的爭(zhēng)論始于20世紀(jì)80至90年代并一直延續(xù)至今，a韓勇：《中國(guó)體育法學(xué)的回顧與前瞻——以問題為導(dǎo)向的研究綜述》，載《天津體育學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第4期。其爭(zhēng)論的焦點(diǎn)主要集中在三個(gè)方面：一是體育競(jìng)賽能否構(gòu)成作品；二是運(yùn)動(dòng)員究竟能否視為著作權(quán)法上的表演者；三是體育競(jìng)賽轉(zhuǎn)播權(quán)能否歸入表演者權(quán)的范疇。圍繞這三個(gè)核心問題，學(xué)術(shù)界與司法實(shí)務(wù)界展開了持續(xù)而激烈的爭(zhēng)論，并且迄無無定論。我們認(rèn)為，這當(dāng)中明確界定體育賽事本身的法律屬性是關(guān)鍵。因此，本文將以體育競(jìng)賽性質(zhì)的分析為切入視角，從實(shí)然和應(yīng)然的兩個(gè)維度審視其作品屬性，全面分析其不能作為著作權(quán)保護(hù)的理由，在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步闡釋運(yùn)動(dòng)員與表演者的關(guān)系，認(rèn)為通過表演者權(quán)來保護(hù)運(yùn)動(dòng)員才是最科學(xué)的出路，才能為體育競(jìng)賽的保護(hù)提供一個(gè)無論于法理還是于事實(shí)都可行的保護(hù)路徑。

一、體育競(jìng)賽不是作品的實(shí)證分析

盡管學(xué)界眾說紛紜，但從實(shí)然的角度看，根據(jù)大多數(shù)國(guó)家目前所遵循的慣例，體育競(jìng)賽或者說體育表演原則上不被看作文學(xué)藝術(shù)作品，我國(guó)也不例外。根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)實(shí)施條例》第2條，“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。”從中不難發(fā)現(xiàn)，在我國(guó)作品的構(gòu)成要件可歸納為以下幾個(gè)方面：1.客體必須屬于科學(xué)、文學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域；2.客體須為具有原創(chuàng)性或者獨(dú)創(chuàng)性的智力成果；3.客體能夠被有形形式加以反復(fù)復(fù)制利用。欲知體育競(jìng)賽是否具備作品的屬性，不妨一一考察其與上述要件的契合性。

首先，來看第一個(gè)要件。很顯然，體育競(jìng)賽不屬于文學(xué)和科學(xué)領(lǐng)域，那么它能否歸入藝術(shù)的范疇呢？答案仍然是否定的。體育競(jìng)賽本質(zhì)上是體育活動(dòng)，體育與藝術(shù)雖有天然的淵源關(guān)系，b湯衛(wèi)東、于善旭：《體育競(jìng)賽表演的作品屬性研究》，載《天津體育學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第4期。但二者的區(qū)別也甚為明顯。一般認(rèn)為，藝術(shù)有其內(nèi)在的審美特性，而體育則無；體育的主要任務(wù)是以身體活動(dòng)為中介，增強(qiáng)體質(zhì)為基本目標(biāo)，而藝術(shù)則是通過塑造形象，反映和再現(xiàn)生活，以充分表現(xiàn)作者的思想情感為目標(biāo)。體育與藝術(shù)還有很多方面的不同，具體可參見表1c魏丕勇、于濤：《體育與藝術(shù)關(guān)系的研究綜述》，載《體育文化導(dǎo)刊》2002年第1期。：

有學(xué)者認(rèn)為，不能因體育競(jìng)賽有競(jìng)技性就否認(rèn)其藝術(shù)性。事實(shí)上，體育競(jìng)賽同時(shí)具有“競(jìng)技性”和“表演性”兩個(gè)相互獨(dú)立而又互相聯(lián)系的屬性。d張杰：《運(yùn)動(dòng)競(jìng)賽表演中的著作權(quán)保護(hù)》，載《體育學(xué)刊》2001年第4期。因此，體育競(jìng)賽完全可以就其藝術(shù)的一面成為作品，可受著作權(quán)法的保護(hù)。我們認(rèn)為，該觀點(diǎn)實(shí)際上是承認(rèn)了體育與藝術(shù)之間的不可化約性。但實(shí)際上，體育競(jìng)賽中所體現(xiàn)的“藝術(shù)”只是一種運(yùn)動(dòng)之美，而體育美與藝術(shù)美大不一樣，二者不可混為一談：前者的實(shí)質(zhì)是人的本質(zhì)力量在體育實(shí)踐中的感性顯現(xiàn)，而后者是人的審美意識(shí)集中化的物態(tài)化的形態(tài)。e魏丕勇、于濤：《體育與藝術(shù)關(guān)系的研究綜述》，載《體育文化導(dǎo)刊》2002年第2期。比如，通過舞蹈動(dòng)作的表演，觀眾可以感覺是在大草原上策馬奔馳，隨故事情節(jié)的發(fā)展，還可以體會(huì)到主人公的喜怒哀樂等情感；而體育競(jìng)賽的動(dòng)作則體現(xiàn)的是競(jìng)技者的力量、速度、耐力、對(duì)抗的激烈程度。因此無論加入多少體操式動(dòng)作，只要不違背抒情原則，舞蹈就絕不可能變?yōu)轶w操。f申立：《體育競(jìng)賽與版權(quán)保護(hù)》，載《體育學(xué)刊》2005年第2期。此外，得出這種結(jié)論的另外一個(gè)前提就是，體育競(jìng)賽中的競(jìng)技性與表演性是可以分離的，但沒有跡象表明這點(diǎn)可以成立，體育競(jìng)賽的表演性往往都融入其競(jìng)技性當(dāng)中，競(jìng)技是根本目的，表演不過是一個(gè)附屬產(chǎn)品。因此，體育競(jìng)賽難以歸入藝術(shù)的范疇。相反，體育應(yīng)是與“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)”相并列的一個(gè)概念。

其次，體育競(jìng)賽也不具有獨(dú)創(chuàng)性。作為作品構(gòu)成的必備要件和本質(zhì)屬性，“獨(dú)創(chuàng)性”首先是指獨(dú)立創(chuàng)作完成，而非抄襲、剽竊或復(fù)制于他人表達(dá)的結(jié)果。此外，大陸法系國(guó)家還認(rèn)為，作品需達(dá)致一定的創(chuàng)作高度，具體就是作品需體現(xiàn)作者的個(gè)性特點(diǎn)或者說稱創(chuàng)作者個(gè)人的人格特征，從而藉以區(qū)別不受保護(hù)的公共成分，如公共的思想內(nèi)容、抽象的構(gòu)想、一般的動(dòng)機(jī)、特定風(fēng)格、技巧與方法以及使用的著作素材等。g李偉文：《論著作權(quán)客體之獨(dú)創(chuàng)性》，載《法學(xué)評(píng)論》2000年第1期。近年來，英美法系國(guó)家對(duì)“獨(dú)創(chuàng)性”的理解也有所轉(zhuǎn)變，F(xiàn)eist案法官就認(rèn)為，“獨(dú)創(chuàng)性”包括“獨(dú)”和“創(chuàng)”兩層含義。美國(guó)法院指出：“某些法院一直遵循的‘額頭流汗’理論或‘辛勤收集’原則是錯(cuò)誤的，是對(duì)版權(quán)基本原理的嘲弄……”，“獨(dú)創(chuàng)性不僅意味著這件作品是由作者獨(dú)立創(chuàng)作的，而且意味著它至少具有最低限度的創(chuàng)造性。”hFeist Pubs., Inc. v. Rural Tel. Svc. Co., Inc. 499 U.S. 340 (1991) .可見，時(shí)至今日，兩大法系都對(duì)獨(dú)創(chuàng)性有著最低程度的要求。

但反觀體育競(jìng)賽，其很難滿足獨(dú)創(chuàng)性之要求。因?yàn)閷?duì)于大多數(shù)體育項(xiàng)目而言，它們都有通行而完善的競(jìng)賽和競(jìng)技規(guī)則，運(yùn)動(dòng)員必須在規(guī)則之下活動(dòng)，否則就是違規(guī)。而經(jīng)過多年的摸索和歸納總結(jié)，多數(shù)項(xiàng)目的常見操作手法都已相當(dāng)成熟，處于公知狀態(tài)，如籃球中的三步上籃、后仰跳投、拉桿灌籃、夢(mèng)幻腳步等都早已盡人皆知，一般很難再挖掘出其新手法、新方案、新技藝，它們都幾無創(chuàng)造性空間可言。當(dāng)然，也有不少項(xiàng)目為運(yùn)動(dòng)員留有相當(dāng)廣泛的、自由發(fā)揮的創(chuàng)造空間，比如體操和跳水中可自行選定難度，甚至自創(chuàng)動(dòng)作。但需注意的是，這種創(chuàng)新并非創(chuàng)作，它是為了獲勝而不是表現(xiàn)自我，是一種技能的展現(xiàn)而非藝術(shù)的表達(dá)。實(shí)際上，技能屬于公共領(lǐng)域的要素，它并不受著作權(quán)法保護(hù)。著作權(quán)保護(hù)的是具有獨(dú)創(chuàng)性的個(gè)性表達(dá)，表達(dá)是指通過某種途徑把思想感情表示出來，它是一個(gè)外化的過程，透露著內(nèi)在信息，“作品必須能夠傳播文藝或科學(xué)思想，作品主要地應(yīng)該是一種信息載體，而不是一種實(shí)用工具和手段，這是它區(qū)別于體育競(jìng)賽……的本質(zhì)之處?！眎韋之著：《著作權(quán)法原理》，北京大學(xué)出版社1998年版，第16頁。因此，從獨(dú)創(chuàng)性的角度看，體育競(jìng)賽并不屬于具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)。

最后，體育競(jìng)賽項(xiàng)目也不可復(fù)制?！翱蓮?fù)制性”是指作為客體的作品能夠被某種有形的形式加以再現(xiàn)，且能夠?yàn)樗怂兄头磸?fù)復(fù)制利用。但體育競(jìng)賽歸根結(jié)底是一種身體活動(dòng)，對(duì)運(yùn)動(dòng)員個(gè)人身體的依賴無以復(fù)加。而運(yùn)動(dòng)員的身體狀況總是因時(shí)因地因人而異，這就決定了運(yùn)動(dòng)員的發(fā)揮總是起伏波動(dòng)的。即便身體狀況始終如一，在賽前都經(jīng)過相同的戰(zhàn)術(shù)演練或?qū)ｍ?xiàng)訓(xùn)練，并且教練的意圖以及本人的理解也毫無二致，運(yùn)動(dòng)員的現(xiàn)場(chǎng)表現(xiàn)和戰(zhàn)術(shù)的發(fā)揮還是要根據(jù)競(jìng)賽路線、場(chǎng)地、對(duì)手的情況和自身?xiàng)l件臨場(chǎng)決定，因而無法完全重復(fù)上場(chǎng)的表現(xiàn)，體育比賽作為一種“活動(dòng)”或“事件”，其競(jìng)賽性或紀(jì)實(shí)性使其過程和結(jié)果都不可能重復(fù)。j熊任翔：《體育比賽的著作權(quán)法律保護(hù)問題探析》，載《企業(yè)家天地》2005年第6期。

一腳技驚四座的勁射，一記令人咋舌的暴扣，一項(xiàng)匪夷所思的記錄，都將前無古人，后無來者。有學(xué)者認(rèn)為，體育競(jìng)賽的場(chǎng)景可以通過攝像、刻錄、下載、印刷等方式復(fù)制下來，k張厚福：《體育知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體與法律保護(hù)》，載《武漢體育學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第1期。我們認(rèn)為，這種看法同樣有待商榷。將體育競(jìng)賽的場(chǎng)景記錄下來，無論是攝影錄像，還是文字描述，甚至作畫譜曲，都不是對(duì)體育競(jìng)賽本身的復(fù)制，而只是一種將之固定的勞動(dòng)努力。體育競(jìng)賽就如同大好河山、湖光山水，我們不能復(fù)制它們，只能捕捉它們。在這里，與其說錄制是復(fù)制，還不如說是創(chuàng)作更好。體育競(jìng)賽具有歷時(shí)性，轉(zhuǎn)瞬即逝，它總是空前絕后，難以復(fù)制。綜上，我們認(rèn)為體育競(jìng)賽既不屬于文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域，也不具有獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性，因此從實(shí)然的角度看，它顯然不是作品也不應(yīng)受到著作權(quán)法的保護(hù)。

二、體育競(jìng)賽不應(yīng)成為作品的法理探討

盡管現(xiàn)行法否定了體育競(jìng)賽的作品屬性，但有學(xué)者認(rèn)為，無論從理論的演進(jìn)還是從現(xiàn)實(shí)的需求出發(fā)，體育競(jìng)賽的著作權(quán)保護(hù)都是大勢(shì)所趨，體育競(jìng)賽作品化，通過著作權(quán)保護(hù)作品無疑是其必由之路。l馬小華：《體育競(jìng)賽表演權(quán)法律保護(hù)的“必要性”與“可行性”分析》，載《泰山學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第3期。誠(chéng)然，體育競(jìng)賽確實(shí)值得保護(hù)，但將其“作品化”是否是最佳或者說唯一可以選擇的路徑？我們認(rèn)為，從法理上看，體育競(jìng)賽作品化也是既無必要，也無可行性可言。反之，堅(jiān)持體育競(jìng)賽的“作品化”，不僅違背了競(jìng)技體育的價(jià)值取向，也與著作權(quán)的基本法理水火難容，所以體育比賽不宜作品化。具體觀點(diǎn)如下：

首先，體育競(jìng)賽作品化違背著作權(quán)法的立法宗旨。我國(guó)《著作權(quán)法》第1條規(guī)定，“為保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵(lì)有益于社會(huì)主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據(jù)憲法制定本法。”可見，“鼓勵(lì)創(chuàng)作和作品的傳播”是其立法宗旨，增加消費(fèi)者的公共福利則是其終極目標(biāo)。但體育競(jìng)賽涉及面很廣，與人們的日常生活息息相關(guān)，一旦其作品化，意味著后來者高昂的實(shí)施和模仿成本，將阻礙人們自由自在地進(jìn)行體育活動(dòng)，公共福利不增反減。同時(shí)，“作品化”對(duì)體育事業(yè)本身也會(huì)造成不利影響，雖然短時(shí)間內(nèi)體育競(jìng)賽會(huì)因保護(hù)力度的強(qiáng)化而有所收益，但從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，作品化使得體育競(jìng)賽項(xiàng)目的參與成本提高，民眾參與的熱情將因此而降低，從而使體育競(jìng)技逐漸失去其群眾基礎(chǔ)，難以持續(xù)健康的發(fā)展。

另外，它對(duì)體育事業(yè)的內(nèi)部發(fā)展也極為不利。眾所周知，奧林匹克的格言是“更快、更高、更強(qiáng)”，旨在鼓勵(lì)運(yùn)動(dòng)員模仿并不斷超越前人，而作品化就意味著禁止他人“模仿、復(fù)制和表演”，將不利于體育競(jìng)賽的發(fā)揚(yáng)光大。m馬小華：《“應(yīng)然”與“實(shí)然”視角下體育競(jìng)賽表演權(quán)的法律保護(hù)研究》，載《武漢體育學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第5期。尤其對(duì)一些動(dòng)作比較單一、主要靠體能較量的項(xiàng)目而言更是如此。比如，某些體育比賽的動(dòng)作平時(shí)已廣為人知，如田徑中的跑、跳、投，游泳中的蛙泳、仰泳、蝶泳，拳擊中的直、擺、勾等，這些本該屬于“公共領(lǐng)域”的范疇，一旦劃歸私有，將嚴(yán)重阻礙體育事業(yè)的發(fā)展。法律和體育法規(guī)應(yīng)該鼓勵(lì)而不是限制運(yùn)動(dòng)員向運(yùn)動(dòng)極限挑戰(zhàn)。正如溫特法官所言，競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手相互拷貝戰(zhàn)術(shù)（集體項(xiàng)目的比賽）和動(dòng)作（如體操、花樣滑冰），如果選手、教練對(duì)動(dòng)作和戰(zhàn)術(shù)都能夠取得著作權(quán)，則比賽中的競(jìng)爭(zhēng)將是十分有限的；比賽會(huì)因?yàn)閳?zhí)行著作權(quán)法而無法進(jìn)行；時(shí)間將浪費(fèi)在尋求允許使用競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的戰(zhàn)術(shù)上，觀看比賽也將變得枯燥無聊。nProduction Contractors, Inc. v. WGN Continental Broadcasting Co. 622 F.Supp. 1500, 1504 (N.D.Ill.1985).因此，體育競(jìng)賽的“作品化”，非但不能推動(dòng)體育事業(yè)的發(fā)展，反而還會(huì)限制或阻礙其發(fā)展，實(shí)不可取。

其次，體育競(jìng)賽作為作品保護(hù)，還有難以克服的操作性障礙：一是難以確定作者，尤其在激烈的對(duì)抗性競(jìng)賽中，雙方你死我活地進(jìn)行竭盡全力的爭(zhēng)奪、打斗和搏擊，共同完成一場(chǎng)比賽，此時(shí)“作者”究竟是誰？有人主張是共同創(chuàng)作，雙方應(yīng)視為合作作者，但共同創(chuàng)作需有共同的創(chuàng)作意志，有明確的創(chuàng)作分工。但在對(duì)抗比賽中，競(jìng)技雙方斷無“共同創(chuàng)作”的合意。恰恰相反，雙方的意圖爭(zhēng)鋒相對(duì)，目的水火難容，運(yùn)動(dòng)員之間以“相互拆臺(tái)”為能事，都力圖破壞對(duì)方的戰(zhàn)略，以完成己方的設(shè)想，這顯然并非共同創(chuàng)作。這還是最簡(jiǎn)化的情形，確定作者尚且如此困難，更何況現(xiàn)實(shí)生活中主體更加龐雜，運(yùn)動(dòng)員、教練員、俱樂部、體育協(xié)會(huì)、贊助商以及其他輔助人員等的關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，o徐康平：《試論體育比賽的知識(shí)產(chǎn)權(quán)化——從電視轉(zhuǎn)播權(quán)交易談起》，載《北京工商大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2008年第4期。確定何為作者，何為真正的權(quán)利主體更是談何容易？

二是著作權(quán)具有時(shí)間性和地域性，而體育競(jìng)賽難以確定創(chuàng)作時(shí)間和創(chuàng)作地域。著作權(quán)的保護(hù)期限一般為作者有生之年再加死后50年，由于作者難以確定，創(chuàng)作時(shí)間不甚了了，保護(hù)期限也就無從談起。同時(shí)體育競(jìng)賽具有全民性和全球性，具有地域性限制的著作權(quán)保護(hù)也與之不相適應(yīng)。

三是如果說體育競(jìng)賽享有著作權(quán)，其著作權(quán)也難以行使和操作。最典型的莫過于著作人身權(quán)，如發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)，在體育競(jìng)賽中應(yīng)如何行使？演繹權(quán)中的翻譯權(quán)又當(dāng)怎樣保證？甚至最基礎(chǔ)的“復(fù)制權(quán)”，由于每次表演都是獨(dú)一無二的，根本就不可能復(fù)制，復(fù)制權(quán)也就無從行使。由此可見，著作權(quán)保護(hù)與體育競(jìng)賽之間完全不相吻合，非要將二者勾連在一起，難免穿鑿附會(huì)之嫌。其結(jié)果要么是破壞了著作權(quán)法的法理，要么是使體育競(jìng)技的精神陷入崩潰。

最后，至于有觀點(diǎn)提到，雖然一般體育競(jìng)賽不能成為作品，但一些特殊的體育競(jìng)賽項(xiàng)目，應(yīng)作為作品來保護(hù)。比如說，體育比賽中的花樣滑冰、花樣游泳、藝術(shù)體操，競(jìng)技體操的女子自由操、健美操、體育舞蹈等舞蹈型競(jìng)賽以及跳水、技巧、蹦床、武術(shù)、滑水、花樣跳傘等雜技型競(jìng)賽項(xiàng)目，這些舞蹈型和雜技型競(jìng)賽，無疑可以作為作品來保護(hù)。它們與著作權(quán)法上的“舞蹈作品”“雜技藝術(shù)作品”在本質(zhì)上并無不同。但我們認(rèn)為，這里需要特別注意的一點(diǎn)就是，即便認(rèn)為這些比賽項(xiàng)目可以獲得著作權(quán)保護(hù)，但這些所謂的“舞蹈型”或“雜技型”競(jìng)賽，其本質(zhì)已非本文所言的體育競(jìng)賽了。體育競(jìng)賽以“強(qiáng)健體魄、鍛煉身體和意志”為宗旨和目標(biāo)，但大多數(shù)的舞蹈型競(jìng)賽或雜技型競(jìng)賽，卻以抒情和審美為第一原則。在最廣義的意義上，它們屬于體育競(jìng)賽的范疇，但本質(zhì)上它們屬于表演類比賽。因?yàn)?，它們的編排和模式基本上是事先固定好的，這些所謂的體育比賽不過是對(duì)已經(jīng)編排好的表達(dá)的表演而已。即使他們不參與比賽，不以比賽的形式加以展示，它們?nèi)匀豢梢砸元?dú)立的藝術(shù)形式加以表演和展示。所以，這部分體育競(jìng)技可以獲得作品的保護(hù)，但并不意味著所有的體育競(jìng)賽都可以“作品化”。

總之，無論從應(yīng)然還是從實(shí)然的角度看，體育競(jìng)賽作品化既無理論基礎(chǔ)，也缺乏可行性，將體育競(jìng)賽作品化保護(hù)還與體育競(jìng)技精神的弘揚(yáng)背道而馳。所以，利用著作權(quán)法將體育競(jìng)賽作為作品來保護(hù)顯然不科學(xué)。

三、對(duì)體育競(jìng)賽表演者權(quán)保護(hù)的證成

體育競(jìng)賽作為作品保護(hù)被證明是行不通的，那么著作權(quán)法究竟如何對(duì)其定位？本文認(rèn)為，不妨退而求其次，嘗試引入鄰接權(quán)（又被稱為與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利），即將運(yùn)動(dòng)員視為表演者，就其體育競(jìng)賽表演享有表演者權(quán)。乍一看，這似乎不合情理，因?yàn)殚L(zhǎng)期以來，人們普遍認(rèn)為，著作權(quán)法視野中的表演者應(yīng)該是作品的傳播者，其表演的客體應(yīng)限于作品。p李圣旺：《大型體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的法律性質(zhì)分析》，載《特區(qū)經(jīng)濟(jì)》2006年第4期?！读_馬公約》第3條（a）項(xiàng)規(guī)定，表演者是指“演員、歌手、音樂者、舞蹈演員以及其他表演歌唱、演說、朗誦、演奏或以別的方式表演文學(xué)或藝術(shù)作品的人?！泵绹?guó)1994年《版權(quán)法》第101條規(guī)定，表演是指直接或借助設(shè)備或方法對(duì)作品進(jìn)行朗誦、演奏、舞蹈或演出的行為；我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第5條也規(guī)定，“表演者，是指演員、演出單位或其他表演文學(xué)、藝術(shù)作品的人?！?/p>

可見，按照傳統(tǒng)觀點(diǎn)，只有對(duì)作品的表演才能成其為表演者，但這只是表象。事實(shí)上，對(duì)表演者定義的指向，向來有廣狹之分。在廣義上，表演者還包括進(jìn)行非作品表演的人。q肖志剛：《對(duì)表演者權(quán)利的法律保護(hù)》，載《人民司法》2002年第4期。如《日本著作權(quán)法》第2條就規(guī)定，“‘表演’，是指通過戲劇表演、舞蹈、演奏、歌唱、口演、朗誦或者其他方法演出作品（包括用與此類似的行為雖不是表演作品，但具有技藝性質(zhì)者）?！薄啊硌菁摇?，是指演員、舞蹈家、演奏家、歌手等表演者和指揮表演者或者導(dǎo)演人。”無獨(dú)有偶，法國(guó)1985年《著作權(quán)法》也將雜耍演員、馬戲演員和木偶演員列為表演者；《巴西著作權(quán)法》第100條更是明確將“運(yùn)動(dòng)員視作表演者”，甚至《羅馬公約》也不排斥對(duì)表演者作廣義理解，其第9條允許締約國(guó)把保護(hù)擴(kuò)大到“不是表演文學(xué)或藝術(shù)作品的藝人”。r《羅馬公約》第9條規(guī)定：“任何締約國(guó)可根據(jù)國(guó)內(nèi)法律和規(guī)章，將本公約擴(kuò)大到不是表演文學(xué)或藝術(shù)作品的藝人。”2012年在我國(guó)制定通過的《視聽表演北京公約》第2條（a）款在界定“表演者”的概念時(shí)，亦將并非表演作品，而是表演“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)”的主體包括在內(nèi)。s《視聽表演北京公約》第2條（a ）款規(guī)定：“表演者系指演員、歌唱家、音樂家、舞蹈家以及對(duì)文學(xué)或藝術(shù)作品或民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)進(jìn)行表演、歌唱、演說、朗誦、演奏、表現(xiàn)或以其他方式進(jìn)行表演的其他人員?！痹摽畈捎玫氖恰懊耖g文學(xué)藝術(shù)表達(dá)”的概念而非“民間文學(xué)藝術(shù)作品”的概念，“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)”不一定都是作品，所以北京公約該條款的表述使“表演者”完全脫離了作品的束縛和羈絆。我國(guó)作為相關(guān)成員國(guó)，自然應(yīng)遵守該規(guī)定。所以，將表演者擴(kuò)大至體育競(jìng)賽的運(yùn)動(dòng)員，符合表演者權(quán)概念不斷擴(kuò)大的制度趨勢(shì)。由此可見，即便體育競(jìng)賽并非作品，也并不妨礙將體育競(jìng)賽的主體視為表演者，享有表演者權(quán)。因?yàn)楸硌菡邫?quán)利的產(chǎn)生并不是基于其表演了他人的作品，而是基于體現(xiàn)在表演中的創(chuàng)作性勞動(dòng)，表演者演出包括不受著作權(quán)保護(hù)的作品在內(nèi)的任何節(jié)目，都會(huì)因其表演而取得表演者權(quán)利。t劉強(qiáng)、胡峰：《體育競(jìng)賽及其電視轉(zhuǎn)播權(quán)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，載《南京體育學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第2期。

因此，引入表演者權(quán)保護(hù)體育競(jìng)賽不僅具有法理上的正當(dāng)性，也有國(guó)際先進(jìn)的立法例加以佐證。同時(shí)，它還能幫助我們理解體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的性質(zhì)。長(zhǎng)期以來，人們對(duì)體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)性質(zhì)的理解可謂眾說紛紜，有“物權(quán)說”u同注釋t。“商品化權(quán)說”v魏鵬娟：《體育賽事電視轉(zhuǎn)播權(quán)法律性質(zhì)探析》，載《首都體育學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第5期。等，它們都有一定的道理，但也都有明顯的缺陷。如“物權(quán)說”就不能解釋此處的“物”究竟是什么，“契約權(quán)說”僅僅說明了權(quán)利是如何流通的，但它并沒有回答體育競(jìng)賽轉(zhuǎn)播權(quán)到底屬于民事權(quán)利中的哪種權(quán)利的問題，“商品化權(quán)說”更是語焉不詳，姑且不論我國(guó)沒有明確立法對(duì)之加以確認(rèn)，就是理論上商品化權(quán)究竟是否應(yīng)該存在也莫衷一是，爭(zhēng)議極大。本文認(rèn)為，引入表演者權(quán)，問題則可迎刃而解。因?yàn)?，根?jù)《著作權(quán)法》第38條的規(guī)定：“任何人未經(jīng)表演者的許可不得從現(xiàn)場(chǎng)直播和公開傳送其現(xiàn)場(chǎng)表演”，“體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)”是著作權(quán)法上表演者權(quán)的具體內(nèi)容之一，一旦認(rèn)定體育競(jìng)賽主體是表演者，其享有表演者權(quán)，則體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的性質(zhì)即迎刃而解。

申言之，將體育比賽排除在作品的范圍之外，適用表演者權(quán)制度來保護(hù)競(jìng)技者，既符合法理又與體育比賽的競(jìng)技精神相吻合，還有利于解釋著作權(quán)法上“體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)”的權(quán)源問題，該做法可謂一石多鳥，殊值我國(guó)立法和司法加以借鑒和運(yùn)用。否則，我們收到的將會(huì)是南轅北轍的效果。

Sports games can’t be protected as “work” under Copyright Law because it does not constitute the “work” as stipulated in the Copyright Law. Meanwhile, copyright protection seriously violates the spirit of athletic contest. However, the performer’s right could be used to protect athletes. It conforms to the legal theory of copyright, and also coincides with the spirit of athletic contest. So, this practice “kills two birds with one stone” and is really instructive.

sports games; criticism of copyright protection; justif i cation of the protection of performer’s right; original right analysis

鄭家紅，西南政法大學(xué)講師

謝申文，廣東東莞市第二人民法院法官

本文系西南政法大學(xué)校級(jí)科研項(xiàng)目《體育賽事轉(zhuǎn)播的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律問題研究》（編號(hào)為：2016XZQN-05）的階段性成果。