李閣霞

角色商品化再論

李閣霞

角色商品化包括對(duì)知名虛構(gòu)角色和真實(shí)人物人格特征的商品化。對(duì)于虛構(gòu)動(dòng)漫形象，通常是用版權(quán)法的保護(hù)模式，但版權(quán)法無法提供對(duì)角色姓名的單獨(dú)保護(hù)。對(duì)于真人以及由真人扮演的虛構(gòu)角色，無論是現(xiàn)行商標(biāo)法、民法還是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，對(duì)其人格特征的保護(hù)都有不逮之處。只要能使相關(guān)公眾將該特征與該知名角色相關(guān)聯(lián)，對(duì)于可商品化的角色特征都應(yīng)提供保護(hù)。從利益平衡角度，角色商品化的保護(hù)應(yīng)當(dāng)設(shè)立一定的期限。構(gòu)建角色商品化的法律保護(hù)模式，應(yīng)當(dāng)在民法典中引入形象權(quán)來保護(hù)自然人以及由自然人扮演的知名角色的人格特征，還應(yīng)通過反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法和商標(biāo)法來對(duì)形象權(quán)所無法涵蓋的知名角色特征提供保護(hù)。

知名角色 虛構(gòu)角色 商品化 形象權(quán)

引 言

2016年的里約奧運(yùn)會(huì)上，被許多人寄予厚望的“小鮮肉”寧澤濤比賽成績(jī)并不理想，而關(guān)于他與國(guó)家游泳隊(duì)因廣告代言而產(chǎn)生的矛盾在網(wǎng)絡(luò)上也傳得沸沸揚(yáng)揚(yáng)。像知名運(yùn)動(dòng)員可以帶來商業(yè)利益這一點(diǎn)，在現(xiàn)代商業(yè)環(huán)境下已經(jīng)成為人們的共識(shí)。而這種利益無疑是雙向的：對(duì)于商家而言，利用知名人物的形象，可以吸引消費(fèi)者的注意，從而為其帶來普通營(yíng)銷方式難以企及的商業(yè)利益；對(duì)于知名人物而言，通過自己利用或許可他人利用自己的形象，可以使其個(gè)人價(jià)值最大化，從而為其帶來盡可能多的商業(yè)利益。但也正是因?yàn)槊诵蜗筇N(yùn)藏著巨大的商業(yè)價(jià)值，導(dǎo)致這個(gè)領(lǐng)域法律問題多多。

首先，對(duì)于商家而言，利用知名人物形象雖然可以為其帶來不菲的商業(yè)利益，但請(qǐng)名人代言成本過高，所以不少商家會(huì)想方設(shè)法既利用名人的形象，又不支付高昂酬勞，比如將與名人姓名相同或相近的文字注冊(cè)為商標(biāo)，利用與名人容貌相近的普通人來做代言，利用與名人聲音相似度極高的配音演員來為產(chǎn)品做廣告等。在這些情況下，所涉名人是否可以主張權(quán)利呢？如果可以，主張的權(quán)利是什么？又能否得到支持呢？

其次，對(duì)于知名人士而言，其因在公眾心目中形成的形象而獲得的利益是否必然歸屬其個(gè)人呢？比如上面提到的寧澤濤等著名運(yùn)動(dòng)員，其是否有權(quán)支配自己的個(gè)人形象呢？另外，如果知名人士是因其扮演的形象而知名，比如六小齡童因其扮演的“孫悟空”而知名，那么，如果別人對(duì)其所扮演的“孫悟空”形象加以利用，六小齡童是否可以主張權(quán)利呢？

上述這些問題的答案并非顯而易見。對(duì)于搭名人形象便車的，在我國(guó)的商業(yè)領(lǐng)域中比比皆是，訴諸公堂的也為數(shù)不少，法院的判決卻往往大相徑庭，尤其是2016年年底的“喬丹”案判決，無論在學(xué)界還是商界，都引起了很大的爭(zhēng)議。

本文“角色商品化”（character merchandising）一詞系采用WIPO國(guó)際局于1994年發(fā)布的一份題為《角色商品化報(bào)告》的提法。①WIPO: “Character Merchandising”, WO/INF/108, 1994.12.實(shí)際上在這份文件發(fā)布之后，學(xué)界也曾掀起過探討角色商品化的小高潮。然而，二十多年過去了，《商標(biāo)法》已經(jīng)修訂了兩次，《廣告法》修訂了一次，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的修訂草案2016年在國(guó)務(wù)院通過，已經(jīng)全國(guó)人大常委會(huì)審議，而《民法總則（草案）》已提交全國(guó)人大常委會(huì)審議過三次，2017年全國(guó)人大將對(duì)該草案進(jìn)行正式審議。但是，從這些法律文件中，我們并沒有發(fā)現(xiàn)涉及“角色商品化”的規(guī)定有多大進(jìn)展，更不用說徹底解決了。所以商業(yè)活動(dòng)中頻頻擦邊、司法實(shí)踐中各說各理的現(xiàn)象基本上一如既往。當(dāng)今的經(jīng)濟(jì)很大程度上是一種注意力經(jīng)濟(jì)，名人形象在這樣的經(jīng)濟(jì)模式下發(fā)揮的作用越來越重要，所以本文認(rèn)為，“角色商品化”這個(gè)“老問題”，還是非常有繼續(xù)深入探討的必要。

一、角色商品化的種類和性質(zhì)

WIPO《角色商品化報(bào)告》將“角色”劃分為虛構(gòu)角色（fictional character）和真實(shí)人物（real persons）兩類。前者既包括虛構(gòu)人物，如人猿泰山、詹姆斯?邦德，也包括虛構(gòu)非人物，如唐老鴨；后者則一般是指影視明星和體育名人等。根據(jù)WIPO的報(bào)告，所謂“角色商品化”，是指由虛構(gòu)角色的創(chuàng)作者或真人，或者由其許可的第三方，對(duì)某一角色的重要的人格特征，比如姓名、形象或外觀等，在商品或者服務(wù)上進(jìn)行利用或者二次開發(fā)，使?jié)撛诘南M(fèi)者出于對(duì)該角色的喜愛而愿意購買這些商品或接受這類服務(wù)。

WIPO的報(bào)告根據(jù)客體不同，將角色商品化劃分為三種類型：其一為“虛構(gòu)角色商品化”（Merchandising of Fictional Characters），這主要是指針對(duì)一些虛構(gòu)的動(dòng)漫形象而為的商品化運(yùn)作；其二為“人格商品化”（Personality Merchandising），這是指在商業(yè)活動(dòng)中使用真實(shí)人物的姓名、形象、聲音及其他人格特征。能夠商品化的真人通常要求其在相關(guān)公眾中知名，也就是說，商品化其實(shí)是知名人士的聲譽(yù)，所以這種商品化形式有時(shí)也被稱為“聲譽(yù)商品化”（Reputation Merchandising）；其三為“形象商品化”（Image Merchandising），這是指使用由真人扮演的虛構(gòu)影視角色來對(duì)產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行廣告宣傳或營(yíng)銷。

值得注意的是，在探討角色商品化時(shí)，國(guó)內(nèi)有相當(dāng)多的文章采用了“角色商品化權(quán)”這樣一個(gè)概念。而實(shí)際上就WIPO報(bào)告所呈現(xiàn)的內(nèi)容而言，起碼在其報(bào)告發(fā)布時(shí)，還沒有哪個(gè)國(guó)家的立法或司法實(shí)踐中有“角色商品化權(quán)”這個(gè)概念；而WIPO的報(bào)告也自始至終只用“角色商品化”予以表述，并探討了因角色商品化帶來的利益可以依據(jù)什么樣的方式予以保護(hù)，受益人因此可以主張什么樣的權(quán)利，比如可以根據(jù)民法主張“姓名權(quán)”保護(hù)，根據(jù)版權(quán)法主張“版權(quán)”保護(hù)等。也就是說，實(shí)際上，WIPO只是將“角色商品化”作為能為角色的創(chuàng)作者或角色本人帶來利益的一種現(xiàn)象，而非意在創(chuàng)設(shè)某種新的“權(quán)利”。況且“商品化”的表述本身就是一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)和社會(huì)學(xué)的范疇，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，可商品化的東西數(shù)不勝數(shù)，總不能都叫做“某某商品化權(quán)”；另外，商品化的角色或者說客體不同，其牽涉的法律關(guān)系也不同，這也很難用某種“權(quán)利”籠而統(tǒng)之，所以，“角色商品化權(quán)”這種表述是頗值得商榷的。

WIPO報(bào)告將角色商品化的第一種類型——“虛構(gòu)角色商品化”，主要設(shè)定為虛構(gòu)的動(dòng)漫角色、圖畫形象，對(duì)于這類客體，通常都是通過版權(quán)法進(jìn)行保護(hù)。對(duì)虛構(gòu)的動(dòng)漫形象的商業(yè)利用，都繞不開版權(quán)的限制，除非該角色（實(shí)際上是創(chuàng)作出該角色的作品）的版權(quán)保護(hù)期屆滿。當(dāng)然對(duì)于諸如角色的獨(dú)創(chuàng)性問題，對(duì)于由平面到立體或者由立體到平面的復(fù)制是否構(gòu)成侵權(quán)的問題，在判斷上也有爭(zhēng)議之處，但也仍然可以在版權(quán)法的框架下解決。即便該角色及作品的保護(hù)期屆滿，創(chuàng)作者或繼承人或其授權(quán)的第三人還可以通過將該角色申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的方式繼續(xù)對(duì)其提供保護(hù)，阻止他人在某些商業(yè)領(lǐng)域的商品化運(yùn)作。所以這種類型的角色商品化無論在理論上還是實(shí)踐中帶來的問題都不大，本文也不準(zhǔn)備對(duì)此進(jìn)行探討。

實(shí)際上虛構(gòu)角色商品化的客體還涉及一種類型，那就是用文字表述創(chuàng)作出來的虛構(gòu)角色，比如福爾摩斯、阿Q、令狐沖等。優(yōu)秀的文學(xué)作品通常都是可以將角色栩栩如生地勾勒出來的，讓讀者讀完之后立刻就會(huì)在腦海中形成該角色的形象和樣貌。越是知名的文學(xué)作品形象，越是如此。但作者能否因此而阻止其他人未經(jīng)許可在商業(yè)活動(dòng)中使用該虛構(gòu)角色的姓名，或者根據(jù)其描述而再現(xiàn)出角色形象呢？金庸先生起訴《此間的少年》作者侵犯版權(quán)，訴由就在于被告在其作品中使用了原告作品中許多知名虛構(gòu)角色的姓名。與動(dòng)漫或者其他用線條、圖畫勾勒出的形象或角色不同，版權(quán)法對(duì)美術(shù)作品是單獨(dú)提供保護(hù)的，所以在一部作品中呈現(xiàn)出的單獨(dú)的美術(shù)角色，只要滿足了獨(dú)創(chuàng)性的要求，就可以獨(dú)立保護(hù)。但由文字向二維圖畫或三維模型的復(fù)制，目前還很難納入版權(quán)法的保護(hù)范圍，其原因大概在于再精確的文字描寫，也很難做到在不同維度上的精準(zhǔn)的復(fù)制，也就很難認(rèn)定構(gòu)成對(duì)文字版權(quán)的侵權(quán)；至于虛構(gòu)角色的名稱，更是很難滿足版權(quán)法對(duì)最低程度創(chuàng)造性的要求。

但毫無疑問，文學(xué)作品中的虛構(gòu)角色是確實(shí)具有商業(yè)價(jià)值的，不少商家對(duì)此都趨之若鶩。比如魯迅的后人就曾調(diào)查過，將魯迅先生筆下的人名、地點(diǎn)注冊(cè)商標(biāo)的，“阿Q商標(biāo)共申請(qǐng)23件，祥林嫂商標(biāo)共申請(qǐng)9件，孔乙己商標(biāo)共申請(qǐng)31件，其中最多的是咸亨商標(biāo)，前后提出申請(qǐng)的共有224件?！雹凇睹舜蝽懮虡?biāo)保衛(wèi)戰(zhàn)》，http://news.hexun.com/2014-11-28/170885860.html，2016年8月28日訪問。并且，這些商標(biāo)幾乎都已獲得核準(zhǔn)。既然無法在版權(quán)法的框架下解決，而虛構(gòu)角色的名稱或姓名又確實(shí)能夠帶來商業(yè)價(jià)值，那么，是否應(yīng)當(dāng)對(duì)其提供保護(hù)，以及應(yīng)當(dāng)提供何種保護(hù)，就是個(gè)需要認(rèn)真研究的問題了。本文將就此做進(jìn)一步的探討。

對(duì)于商品化的第二種和第三種類型，“人格商品化”及“形象商品化”，涉及到真人以及真人扮演的角色的商品化，本文在引言部分提到的一些問題主要就集中在這兩種類型中，所以下面將重點(diǎn)探討這兩種類型的角色商品化問題。

二、現(xiàn)行法對(duì)角色商品化的保護(hù)模式

WIPO報(bào)告指出，還沒有哪一個(gè)國(guó)家采用單獨(dú)立法（sui generis legislation）的方式來保護(hù)角色商品化，我國(guó)也是如此。但角色商品化確實(shí)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)系最為密切，因?yàn)榻?jīng)營(yíng)者對(duì)角色的商業(yè)利用大多是為了引起消費(fèi)者注意，通常是作為廣告宣傳或者商標(biāo)來使用，并有可能引起消費(fèi)者對(duì)產(chǎn)品來源的混淆或者對(duì)產(chǎn)品與角色之間的關(guān)聯(lián)產(chǎn)生誤認(rèn)，這無疑屬于商標(biāo)法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的調(diào)整范疇。除此之外，民法中同樣也有涉及到角色商品化的法律規(guī)則。

（一）商標(biāo)法

鑒于在角色商品化中，最突出的問題就在于他人未經(jīng)許可，將知名人士或知名角色的相關(guān)特質(zhì)，比如姓名、肖像、形象等注冊(cè)為商標(biāo)，所以有必要首先看看商標(biāo)法對(duì)此是否有所禁止。

1.“不良影響”

我國(guó)《商標(biāo)法》第10條列舉了不得作為商標(biāo)使用的標(biāo)志，其中第1款第8項(xiàng)是“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的。”司法實(shí)踐及商標(biāo)審查實(shí)務(wù)中，在涉及到角色商品化時(shí)，法院或者商標(biāo)行政管理機(jī)構(gòu)經(jīng)常引用的正是這一條款。但是，對(duì)該條款的運(yùn)用，實(shí)踐中非常混亂，由于人們對(duì)“有其他不良影響”在理解上并不一致，導(dǎo)致類似的案件往往得出迥異的裁判結(jié)果。

比如在“郭晶晶”商標(biāo)案中，法院認(rèn)為，郭晶晶是在相關(guān)公眾中知名度很高的著名跳水運(yùn)動(dòng)員，該商標(biāo)注冊(cè)容易使相關(guān)公眾誤認(rèn)為申請(qǐng)商標(biāo)系經(jīng)跳水運(yùn)動(dòng)員“郭晶晶”授權(quán)或者與其存在其他的聯(lián)系，從而產(chǎn)生誤導(dǎo)公眾的不良影響，違反了《商標(biāo)法》第10條第1款第8項(xiàng)的規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)不予核準(zhǔn)注冊(cè)。③北京市第一中級(jí)人民法院（2010）一中行初字第382號(hào)判決書。而在 “亞平Y(jié)APING及圖”商標(biāo)案中，二審法院則認(rèn)為，爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)僅僅涉及是否損害鄧亞萍本人的民事權(quán)益的問題，屬于特定的民事權(quán)益，并不涉及社會(huì)公共利益或公共秩序，故不應(yīng)適用《商標(biāo)法》第10條第1款第8項(xiàng)的規(guī)定。④北京市高級(jí)人民法院在（2010）高行終字第168號(hào)行政判決書。

鑒于該款措辭過于模糊，而行政機(jī)構(gòu)和司法部門又頻繁引用這一條款，最高人民法院在2010年發(fā)布的《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》中指出，“不良”影響標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)考慮公共利益和公共秩序，而“如果有關(guān)標(biāo)志的注冊(cè)僅損害特定民事權(quán)益，由于商標(biāo)法已經(jīng)另行規(guī)定了救濟(jì)方式和相應(yīng)程序，不宜認(rèn)定其屬于具有其他不良影響的情形?！边@實(shí)際上是否認(rèn)了知名人士或者說公眾人物可以以“不良影響”為由主張權(quán)利。但在2017年3月1日開始實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第5條中，除了堅(jiān)持以“是否可能對(duì)我國(guó)社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響”作為判斷“其他不良影響”的標(biāo)準(zhǔn)外，卻又專門指出，“將政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等領(lǐng)域公眾人物姓名等申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)”，即屬于“其他不良影響”。這種前后不一致的司法解釋，理由何在我們不得而知，但是這樣一來，意味著一旦成了公眾人物，其姓名就變成了攸關(guān)公共利益和公共秩序的事物了，實(shí)在是有悖常識(shí)。實(shí)際上《商標(biāo)法》第10條的規(guī)定，都是關(guān)涉“公序良俗”的，司法解釋不應(yīng)為了解決實(shí)際問題而隨意對(duì)立法本意予以突破。對(duì)于使用公眾人物姓名作為商標(biāo)的情形，更宜通過權(quán)利沖突予以解決。

2.“在先權(quán)利”

《商標(biāo)法》第32條規(guī)定，“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)?！边@里的“在先權(quán)利”，在角色商品化領(lǐng)域，主要就是姓名權(quán)。

在“易建聯(lián)Yi Jian Lian”商標(biāo)案中，法院認(rèn)為，原告未經(jīng)許可，在服裝等商品上注冊(cè)與第三人姓名完全相同的爭(zhēng)議商標(biāo)，侵害了第三人的姓名權(quán)，違反了《商標(biāo)法》第31條的規(guī)定，該爭(zhēng)議商標(biāo)應(yīng)予撤銷。⑤北京市第一中級(jí)人民法院在（2010）一中知行初字第708號(hào)行政判決書。但是，在沸沸揚(yáng)揚(yáng)的“喬丹”系列商標(biāo)案中，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)與兩審法院都不認(rèn)可原告主張的“喬丹”商標(biāo)侵犯了邁克爾?喬丹的姓名權(quán)，理由在于 “喬丹”只是英美普通姓氏，無法證明其確定性指向邁克爾?喬丹，所以原告主張爭(zhēng)議商標(biāo)損害姓名權(quán)證據(jù)不足。⑥商評(píng)字［2014］第052219號(hào)裁定書；北京市第一中級(jí)人民法院（2014）一中行（知）初字第9171號(hào)判決書；北京市高級(jí)人民法院（2015）高行（知）終字第1037號(hào)判決書。

但有意思的是，在“克林頓”商標(biāo)案中，由“喬丹”案一審法院審結(jié)的判決書中則認(rèn)定：“作為中國(guó)公眾，其語言習(xí)慣呼叫的是外國(guó)人的姓氏部分，‘美國(guó)總統(tǒng)克林頓’已經(jīng)為中國(guó)公眾所熟知，故中國(guó)公眾在看到‘克林頓’商標(biāo)時(shí)，容易與美國(guó)總統(tǒng)克林頓產(chǎn)生聯(lián)系。”因而，法院判決支持商評(píng)委作出的“容易產(chǎn)生不良影響”的裁決理由。⑦北京市第一中級(jí)人民法院在（2009）一中行初字第294號(hào)行政判決書。兩起案件雖然判決所依據(jù)的理由不同，但在對(duì)“姓名”的認(rèn)定上，其不同的判斷思路卻能得出令人訝異的完全相反的結(jié)果。當(dāng)然，2016年年底，在最高人民法院審理的另外幾起涉及“喬丹”商標(biāo)糾紛案件中，法官的裁判還是回到了 “克林頓”案的思路上，認(rèn)可邁克爾?喬丹就“喬丹”享有姓名權(quán)。⑧（2016）最高法行再27號(hào)判決書。

不過，上述分歧起碼說明，在以民法上的“姓名權(quán)”作為在先權(quán)利對(duì)抗他人的商標(biāo)注冊(cè)方面，還是存在先天的缺陷。

首先，我國(guó)《民法通則》只是規(guī)定“公民享有姓名權(quán)”，至于姓名指的是真名或者本名，還是也可以為筆名、藝名甚至是綽號(hào)，法律并無明確規(guī)定，就上述“喬丹”案和“克林頓”案的判決來看，起碼司法實(shí)踐中就此尚未形成共識(shí)，這就為以姓名權(quán)為基礎(chǔ)對(duì)抗他人未經(jīng)許可的商業(yè)使用帶來不確定性。

其次，姓名權(quán)系人格權(quán)，如果姓名權(quán)可以作為在先權(quán)對(duì)抗商標(biāo)注冊(cè)的話，意味著任何叫做該姓名的人都可以提出異議，因?yàn)樵谌烁駲?quán)意義上，所有人都是平等的，并不存在權(quán)利范圍因自然人聲譽(yù)而有所不同的問題。但實(shí)際上在商標(biāo)領(lǐng)域能夠以姓名權(quán)對(duì)抗商標(biāo)注冊(cè)的，只能是名人。

再次，如果以姓名權(quán)作為對(duì)抗基礎(chǔ)，那么當(dāng)商標(biāo)注冊(cè)人與名人具有相同姓名時(shí)，后者就很難通過姓名權(quán)對(duì)抗商標(biāo)注冊(cè)了。因?yàn)閺姆ɡ砩虾茈y解釋，既然是法律地位平等的人格權(quán)，為什么名人的姓名權(quán)就可以排除普通人對(duì)姓名權(quán)的行使。

最后，對(duì)于將著名虛構(gòu)角色的名稱或姓名注冊(cè)商標(biāo)或作為商標(biāo)使用的，顯然就更沒有辦法以“姓名權(quán)”對(duì)抗了，但是毫無疑問，這些著名的虛構(gòu)角色的姓名或名稱，對(duì)于創(chuàng)作者或者扮演者而言，是確實(shí)能夠帶來商業(yè)價(jià)值的人格特征，也是角色商品化的重要內(nèi)容。

其實(shí)無論是知名人物的姓名，還是著名虛構(gòu)角色的姓名或名稱，之所以需要對(duì)其提供保護(hù)，禁止他人未經(jīng)許可的使用，并不是出于人格意義上的保護(hù)，而是因?yàn)檫@些人格特質(zhì)具有商業(yè)上的價(jià)值。以人格權(quán)方式來保護(hù)這些商業(yè)上的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，在某種程度上是誤入歧途了。

（二）民法

在民法的范疇下，除了上面提到的姓名權(quán)之外，與角色商品化有關(guān)的還有肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)及隱私權(quán)。

1.肖像權(quán)

我國(guó)《民法通則》第100條是關(guān)于肖像權(quán)的規(guī)定：“公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營(yíng)利為目的使用公民的肖像?！彼裕孕は駲?quán)對(duì)抗他人對(duì)自己肖像的商業(yè)化利用是沒有問題的。與姓名權(quán)一樣，作為人格權(quán)的肖像權(quán)，在保護(hù)上并不因主體的知名度不同而有所差別。

但以肖像權(quán)保護(hù)角色商品化，仍然存在如下問題：

第一，難以對(duì)不呈現(xiàn)面部特征的角色形象提供保護(hù)。如果有人以“劉老根”的形象注冊(cè)商標(biāo)或者進(jìn)行廣告宣傳，但只顯示側(cè)影，面部特征難以分辨，不過穿著打扮可以讓相關(guān)公眾很容易認(rèn)出這個(gè)角色形象，商家利用虛構(gòu)角色進(jìn)行商業(yè)運(yùn)作的目的達(dá)到了，但權(quán)利人卻難以主張肖像權(quán)的保護(hù)。

第二，當(dāng)真人與扮演的角色形象之間差別太大，甚至難以從面部特征辨認(rèn)出真人的模樣，這時(shí)主張肖像權(quán)也存在現(xiàn)實(shí)的困難。比如六小齡童扮演的“孫悟空”，如果有人將這樣的孫悟空形象加以商業(yè)利用，六小齡童就很難主張肖像權(quán)的保護(hù)，因?yàn)椤皩O悟空”面容上呈現(xiàn)出來的并非六小齡童本來的肖像。

第三，當(dāng)有人聘請(qǐng)與知名人士面容非常相近的人做商業(yè)推廣時(shí)，后者也沒有辦法以肖像權(quán)為基礎(chǔ)進(jìn)行對(duì)抗。因?yàn)槟７抡叱尸F(xiàn)的是自己的面容，所以被模仿的知名人士也就無法以自己的肖像權(quán)為基礎(chǔ)禁止這種行為。

可見，在角色商品化領(lǐng)域，肖像權(quán)能發(fā)揮的作用也是有限的。

2.名譽(yù)權(quán)

《民法通則》第101條關(guān)于名譽(yù)權(quán)的規(guī)定：“公民、法人享有名譽(yù)權(quán)，公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽(yù)?！盬IPO報(bào)告也指出，有國(guó)家允許當(dāng)事人利用名譽(yù)權(quán)來保護(hù)自己的角色商品化權(quán)益。但這一主張只有在他人對(duì)其形象予以侮辱、誹謗的情形下才能適用。應(yīng)該說，絕大多數(shù)的商品化運(yùn)作都不會(huì)去損害角色或形象的名譽(yù)，但是，定位不準(zhǔn)確的廣告確實(shí)會(huì)損害知名人士的社會(huì)形象。定位精準(zhǔn)的社會(huì)形象代表的是可商品化的利益，所以他人未經(jīng)許可的營(yíng)銷行為損害的是知名人士或著名角色的經(jīng)濟(jì)利益，而不是名譽(yù)權(quán)。

3.隱私權(quán)

我國(guó)《民法通則》并沒有關(guān)于隱私權(quán)的規(guī)定，但隱私權(quán)是現(xiàn)代社會(huì)中最重要的人格利益之一，這已經(jīng)成為共識(shí)。所以在2010年實(shí)施的《侵權(quán)責(zé)任法》中，以及在全國(guó)人大常委會(huì)審議發(fā)布的《民法總則（草案）》中，也明確規(guī)定自然人享有隱私權(quán)。⑨《民法總則（草案三審稿）》第109條：自然人享有生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)等權(quán)利。

但對(duì)于公眾人物而言，隱私權(quán)恰恰是受限的。雖然說普通人也可以用自己的名字、肖像、形象等進(jìn)行商業(yè)經(jīng)營(yíng)和商業(yè)推廣，但這并不是在角色商品化意義上的使用，角色商品化必須是利用角色本身的特質(zhì)為經(jīng)營(yíng)者帶來利益，普通人使用這些不為公眾所知的人格特征，實(shí)際上不過是將其作為普通的商業(yè)標(biāo)記使用而已。

另外，以民法上的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等傳統(tǒng)人格權(quán)為角色商品化護(hù)航，除了上面提到的諸如適用范圍狹窄等不便之外，還存在下面幾個(gè)問題：

首先，以人格權(quán)被侵害為由提起的訴訟，其獲得的救濟(jì)屬于精神損害賠償。精神損害賠償并不以侵害者的獲益作為計(jì)算基礎(chǔ)，而是一般以本地居民年度平均收入作為參照，實(shí)踐中這一數(shù)額并不大，尤其是對(duì)于知名人士或著名角色而言，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能補(bǔ)償其因他人未經(jīng)許可使用自己角色的損失。

其次，人格權(quán)始于自然人出生、終于其死亡。但是，知名人士或者著名角色哪怕在本人死亡后，其原有的人格特征也仍然能為經(jīng)營(yíng)者帶來商業(yè)利益，所以對(duì)于角色商品化能否延伸到自然人死亡之后，一直是存有爭(zhēng)議的，認(rèn)可這種利益可以延伸到自然人死后的國(guó)家也不在少數(shù)，這一點(diǎn)是傳統(tǒng)人格權(quán)所難以突破的。

實(shí)際上，與上面探討的結(jié)論一樣，角色商品化的主體所關(guān)注的并不是人格權(quán)，而是包含商業(yè)價(jià)值的財(cái)產(chǎn)利益。但因其涉及的是人格特質(zhì)的商品化，所以與一般的財(cái)產(chǎn)利益又有所不同，這也就是為什么很難用傳統(tǒng)的某一種權(quán)利來對(duì)其界定或者將其涵蓋的原因。

（三）反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法

當(dāng)商標(biāo)法和民法在解決角色商品化問題上都有些捉襟見肘時(shí)，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法就成了一個(gè)不錯(cuò)的選擇。

1.知名商品特有名稱

前面已經(jīng)探討過，作品的名稱以及作品中塑造的著名角色的名稱一般都無法獲得版權(quán)法的保護(hù)，但著名的作品名稱以及角色名稱，因其在相關(guān)公眾中的知名度，又確實(shí)是能為使用者帶來商業(yè)利益的，那么是否應(yīng)當(dāng)保護(hù)這種法益呢？司法實(shí)踐對(duì)這個(gè)問題的看法并不是那么統(tǒng)一。

在“泰囧”案中，法院就指出，被告在宣傳“泰囧”電影時(shí)，有意使用“人在囧途之泰囧”的說法，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，原因是“人在囧途”已經(jīng)構(gòu)成“知名商品的特有名稱”，被告的使用會(huì)造成相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)。1北京市高級(jí)人民法院（2013）高民初字第1236號(hào)民事判決書。但是，同樣作為知名的電影名稱，“五朵金花”案的原告就沒有那么幸運(yùn)。法院認(rèn)為，原告不是市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)主體，與被告間不存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，所以，被告將原告作品的名稱用作香煙商標(biāo)，并不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。2云南省高級(jí)人民法院（2003）云高民三終字第16號(hào)判決書。

因而，如果以“知名商品特有名稱”來保護(hù)角色商品化，就需要面對(duì)這樣幾個(gè)問題：

第一，角色商品化對(duì)于角色的創(chuàng)作者或角色本人而言，只需要是一種可能性，即便其并未也無意將角色商品化，他人未經(jīng)許可也不得商業(yè)性使用該角色。也就是說，不需要角色或創(chuàng)作者有實(shí)際的經(jīng)營(yíng)行為。但根據(jù)我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，“經(jīng)營(yíng)者”必須得“從事商品經(jīng)營(yíng)或者營(yíng)利性服務(wù)”，這就將一大部分像“五朵金花”案原告那樣的主體排除在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法適用范圍之外了。

第二，如果說電影、文學(xué)作品的名稱還可以適用“知名商品特有名稱”來保護(hù)，那么作品中的著名角色名稱，如“孔乙己”、“阿Q”就很難通過這種方式來主張保護(hù)了。而在角色商品化的領(lǐng)域，恰恰是著名角色的名稱，而不是作品的名稱，才是某種“角色”。

第三，我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中所謂“知名商品特有名稱”，實(shí)際上就是未注冊(cè)商標(biāo)，所以法院在裁判時(shí)也是以是否會(huì)造成消費(fèi)者混淆可能作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的，從這個(gè)角度來看，“泰囧”案適用這一規(guī)定沒問題，但“五朵金花”案確實(shí)就難以適用這一規(guī)定，因?yàn)橐粋€(gè)是電影作品，一個(gè)是卷煙制品，商品類別不同，消費(fèi)者是不會(huì)產(chǎn)生混淆可能的。

所以，實(shí)際上在角色商品化領(lǐng)域，“知名商品特有名稱”基本上是沒有用武之地的。

2.虛假宣傳

我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第9條第1款規(guī)定，“經(jīng)營(yíng)者不得利用廣告或者其他方法，對(duì)商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳”?！稄V告法》也對(duì)虛假廣告予以禁止。

WIPO的報(bào)告指出，涉及到真人的人格商品化通常有兩種表現(xiàn)形式：一種是普通的知名人士，比如影視明星、皇室成員等，對(duì)顧客而言，產(chǎn)品如何不重要，重要的是這些人的形象出現(xiàn)在相關(guān)產(chǎn)品上；另外一種就是知名的專業(yè)人士，比如運(yùn)動(dòng)員、藥劑師等，這些人物形象出現(xiàn)在該領(lǐng)域的相關(guān)產(chǎn)品上，對(duì)顧客而言就具有“背書”作用，顧客通常會(huì)出于對(duì)這些專業(yè)人士的信任而選擇產(chǎn)品。所以，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和《廣告法》中的“虛假宣傳”通常都只能適用后一種情形。

3.一般規(guī)定

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第2條第1款規(guī)定，“經(jīng)營(yíng)者在市場(chǎng)交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠(chéng)實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。”

我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》是1993年制定實(shí)施的，距今已經(jīng)二十多年，經(jīng)濟(jì)和社會(huì)形勢(shì)的發(fā)展，使得原來立法時(shí)規(guī)范的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為已經(jīng)無法涵蓋現(xiàn)在層出不窮的新的行為模式。也正是因?yàn)檫@個(gè)緣故，近些年尤其是在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，以《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第2條第1款的一般規(guī)則裁判案件的判決越來越多。本文贊同這樣的觀點(diǎn)：“任何違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為都屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)”，這只是一個(gè)包容一切的原則或框架而已。在此原則之下，立法機(jī)構(gòu)可以將其認(rèn)為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的具體行為納入，作為司法部門，只能依據(jù)立法機(jī)構(gòu)確立的具體行為類別，來判斷是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。1李明德：《關(guān)于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的幾點(diǎn)思考》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2015年第10期。簡(jiǎn)言之，這類一般條款是為立法機(jī)構(gòu)準(zhǔn)備的，不是讓法官用來造法的。

實(shí)際上“誠(chéng)實(shí)信用”原則一向被譽(yù)為民法的“帝王條款”，我國(guó)《民法通則》《物權(quán)法》《合同法》都有類似的規(guī)定，如果一般條款如此好用，往極端里說，整個(gè)民事法律規(guī)范都不用制定，只制定一條“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則”就可以了。以一般規(guī)則來裁判案件，雖然法官的出發(fā)點(diǎn)是追求實(shí)質(zhì)正義，尋求解決實(shí)際問題的渠道，但難免有越俎代庖之嫌；而且由于法官的業(yè)務(wù)水平不同，對(duì)該條款的理解也不一致，這就會(huì)導(dǎo)致裁判結(jié)果對(duì)當(dāng)事人而言有較大的不確定性，使當(dāng)事人難以根據(jù)法律規(guī)定來預(yù)判自己的訴訟行為的結(jié)果。

所以，本文反對(duì)用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的一般條款來解決角色商品化問題。

三、涉及角色商品化的幾個(gè)典型問題

以上主要梳理了我國(guó)立法和司法上對(duì)角色商品化的保護(hù)方式及不足，下面本文試圖探索對(duì)于角色商品化，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建什么樣的法律保護(hù)模式。但在此之前，圍繞角色商品化，還有幾個(gè)典型問題需要探討和澄清。

（一）角色特征

根據(jù)WIPO的報(bào)告，受到保護(hù)的角色特征或者說是人格特征的是那些被公眾認(rèn)為與角色相關(guān)的特征，比如姓名、肖像、外觀形象或聲音，或者能夠以此辨認(rèn)出該角色的其他特征。在這些角色特征中，理論上和實(shí)踐中比較有爭(zhēng)議的有這幾種情形：

1.角色的姓名

對(duì)于虛構(gòu)角色的肖像和外觀，無論是虛構(gòu)動(dòng)漫形象還是由真人扮演的虛構(gòu)形象，可以作為角色商品化的客體基本沒有爭(zhēng)議，但是，對(duì)于虛構(gòu)角色的姓名能否單獨(dú)獲得保護(hù)，這個(gè)問題不是很好解答。

（1）虛構(gòu)角色的姓名

虛構(gòu)角色的姓名既包括虛構(gòu)動(dòng)漫形象，比如唐老鴨，也包括真人扮演的虛構(gòu)形象，比如林青霞的“東方不敗”，還包括由文學(xué)作品創(chuàng)作出來的著名形象，比如阿Q，這些姓名能否單獨(dú)作為商品化的客體受到保護(hù)呢？前面已經(jīng)論述過，目前在版權(quán)法的框架下是難以對(duì)其提供保護(hù)的。同時(shí)，民法上對(duì)自然人姓名權(quán)的保護(hù)也不可能延及虛構(gòu)角色。那么，對(duì)虛構(gòu)角色的姓名或名稱到底是否應(yīng)當(dāng)提供保護(hù)呢？

實(shí)際上當(dāng)事人即便使用虛構(gòu)角色的肖像或者外觀來進(jìn)行商業(yè)化運(yùn)作，也不是看重其文學(xué)價(jià)值或者美學(xué)形象，而主要是為了利用知名虛構(gòu)角色的知名度而已，所以在“三毛”案中，法院在審理結(jié)論中就指出，“被告將‘三毛’漫畫形象作為商標(biāo)和企業(yè)形象使用，嚴(yán)格地講不是著作權(quán)法意義上的復(fù)制、發(fā)行著作權(quán)人的作品”。2上海市第一中級(jí)人民法院（1996）滬一中民初（知）字第94號(hào)民事判書。虛構(gòu)角色的姓名或名稱也同樣為社會(huì)公眾所熟知，也同樣能以其知名度為使用者帶來商業(yè)利益，所以從理論上而言，沒有理由不為這一人格要素提供保護(hù)。

（2）非典型姓名

在涉及到角色的姓名這種人格特征時(shí)，還有一種情形是有關(guān)角色的外號(hào)、綽號(hào)或藝名的，不妨稱之為角色的“非典型姓名”。無論是真人還是虛構(gòu)角色，有的角色并不以其本名為人所知，公眾更熟悉的是其外號(hào)、綽號(hào)或藝名。在“Hirsch案”中，原告作為著名的運(yùn)動(dòng)員，以“Crazy legs”的綽號(hào)為公眾所知。美國(guó)威斯康星州最高法院判決被告侵犯了原告的形象權(quán)，原因是“在這個(gè)案子的關(guān)鍵點(diǎn)上，綽號(hào)毫無疑問地指示了原告赫斯克?！?Hirsh V. S. C. Johnson & Sons, Inc., 90 Wis. 2d 379, 205 USPQ 920 (1979)，轉(zhuǎn)引自李明德著：《美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2014年4月第1版，第713–714頁。在“喬丹”案中，雖然“喬丹”只是英美國(guó)家的普通姓氏，但是，在漢語的語境下，中國(guó)的相關(guān)公眾是將喬丹指向NBA著名球星邁克爾?喬丹的。

（3）相同姓名

當(dāng)普通人擁有與知名角色相同的姓名時(shí)，其在普通人格權(quán)意義上使用自己的姓名不應(yīng)當(dāng)有任何限制；但是，一旦其將該姓名用作商業(yè)活動(dòng)，則該姓名就是作為商業(yè)標(biāo)記使用了，會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾將該姓名與知名角色相關(guān)聯(lián)，系對(duì)后者聲譽(yù)或者商譽(yù)的不當(dāng)利用，所以，此時(shí)對(duì)姓名權(quán)的行使，就必須要受到限制。當(dāng)知名角色的姓名另有其他含義時(shí)，該知名角色就很難限制他人在商業(yè)活動(dòng)中使用該文字。比如在“黎明”商標(biāo)異議申請(qǐng)案中，商標(biāo)局就駁回了著名演員黎明就該商標(biāo)提出的異議，理由就在于“黎明”一詞有其他含義，不會(huì)使消費(fèi)者誤認(rèn)為該商標(biāo)與某人有關(guān)聯(lián)。2《關(guān)于對(duì)“黎明”商標(biāo)異議的裁定》，國(guó)家商標(biāo)局（1996）商標(biāo)服異字第008號(hào)文件。當(dāng)然，如果他人故意以造成消費(fèi)者誤認(rèn)的方式使用該姓名，即便該姓名有其他含義，該知名人士也同樣可以禁止他人未經(jīng)許可的使用。

2.角色的聲音

知名角色的聲音可以獲得保護(hù)是沒有疑問的，前提是這種聲音具有可識(shí)別性，可以讓相關(guān)公眾將該聲音與角色相關(guān)聯(lián)。在這方面美國(guó)的司法判例比較多。比如在“Midler案”中，被告未經(jīng)原告許可，雇傭另一位歌手演唱了原告曾經(jīng)演唱過的知名歌曲作為自己產(chǎn)品廣告的背景音樂，法院認(rèn)定被告的行為構(gòu)成形象權(quán)侵權(quán)。3Midler V. Ford Motor Co., 7 USPQ2d 1398 (9th Cir. 1988).在“Waits案”中，被告也是聘請(qǐng)歌手演唱了原告的名曲，并在產(chǎn)品廣告中推廣，法院指出，“當(dāng)某一名人的聲音足以指示其身份的時(shí)候，就可以獲得形象權(quán)法律的保護(hù)，制止他人未經(jīng)同意而為了商業(yè)性的目的加以模仿。”4Waits V. Frito Lay, Inc., 978 F. 2d 1093 (9th Cir. 1992).

不過，現(xiàn)實(shí)中有許多為人所知的知名角色，雖然其聲音的識(shí)別度也很高，但卻是配音演員所為。那么，這些角色頗具特色的聲音應(yīng)當(dāng)屬于誰的人格特征呢？本文認(rèn)為，對(duì)于聲音這種人格特征，不應(yīng)輕易斷定其歸屬。許多人聲線相似，即便不相似，也有很多具有語言天賦的人可以成功模仿他人的聲音，網(wǎng)絡(luò)上那么多的“神配音”就說明了這一點(diǎn)。如果不加區(qū)分地因?yàn)槟骋恢巧穆曇舯容^獨(dú)特，就認(rèn)定該聲音屬于該角色，對(duì)于配音演員而言是不公平的。配音演員應(yīng)當(dāng)仍然可以憑借其聲音特色去配音，去商業(yè)運(yùn)作，但前提是不得讓消費(fèi)者誤以為是該知名角色在“獻(xiàn)聲”該商品或服務(wù)。這一點(diǎn)與利用跟知名人士相像而模仿后者出現(xiàn)在廣告中比較類似。

實(shí)際上在前述美國(guó)兩個(gè)關(guān)于侵犯知名人士形象權(quán)的涉及聲音特征的案例中，雖然也都不是采用原告的原聲，但其模仿者模仿演唱的歌曲都是原告曾經(jīng)演唱過的在相關(guān)公眾心目中知名度很高的歌曲，被告的目的就是為了讓消費(fèi)者誤以為是原告親自為廣告獻(xiàn)聲演唱。法院所禁止的不是模仿者對(duì)自己聲音或形象的正常使用，而是禁止其利用原告的知名度和聲譽(yù)來牟利。

3.角色的其他特征

除了慣常的對(duì)角色的姓名、肖像、形象或者聲音的使用外，還有一種商品化方式，其并不具體使用某一種角色特征，甚至嚴(yán)格來說也不算是人格特征，但社會(huì)公眾看到這種特征后能夠明顯辨認(rèn)出該角色。比如在 “Motschenbacher案”中，原告是著名的國(guó)際賽車手，被告在廣告中的賽車采用了與原告賽車一樣的裝飾風(fēng)格，只做了輕微的改變，而且廣告中賽車手的面部模糊，無法辨認(rèn)出具體是誰。美國(guó)聯(lián)邦法院認(rèn)為，被告的行為構(gòu)成對(duì)原告形象權(quán)的侵害，因?yàn)椤斑@些裝飾性的標(biāo)志不僅是原告的賽車所獨(dú)有，而且使某些人想到這輛賽車是原告的，并且由此推斷駕駛賽車的那個(gè)人就是原告?！?Motschenbacher v. R. J. Reynolds Tobacco Co., 498F. 2d 821 ((9th Cir.1974)，轉(zhuǎn)引自李明德著：《美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2014年4月第1版，第722–723頁。

真人扮演的角色有時(shí)在外觀上與其本人差別很大，比如六小齡童扮演的“孫悟空”。雖然孫悟空的外在形象主要是靠美術(shù)師和化妝師勾勒出來，但其作為角色為公眾所知卻是靠六小齡童的生動(dòng)表演。只要看到以六小齡童扮演的“孫悟空”形象的外觀，即便沒有辦法分辨出裝扮者是誰，相關(guān)公眾都立刻會(huì)將該形象與六小齡童相關(guān)聯(lián)，未經(jīng)許可將該角色商品化，無疑正是為了利用該知名角色的聲譽(yù)，損害了角色創(chuàng)作者的利益。

（二）利益歸屬及保護(hù)期限

1.利益歸屬

本文在引言部分提到過寧澤濤因代言問題與國(guó)家游泳隊(duì)之間產(chǎn)生齟齬，在某種程度上導(dǎo)致其在這屆奧運(yùn)會(huì)上比賽成績(jī)不理想。那么，因角色商品化所帶來的利益到底應(yīng)當(dāng)歸屬于誰呢？六小齡童扮演的“孫悟空”是在央視拍攝的《西游記》電視劇中出現(xiàn)的形象，央視對(duì)該電視劇擁有版權(quán)，那么，到底是央視還是六小齡童可以主張角色商品化的權(quán)益呢？美國(guó)第九巡回法院審理的“Wendt案”對(duì)于該問題的解答具有一定的借鑒意義。1Wendt v. Host International, Inc., 125 F. 3d 806 (9th Cir. 1997)，轉(zhuǎn)引自李明德著：《美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2014年4月第1版，第707–708頁。

該案兩原告在派拉蒙公司攝制的系列電視劇《歡樂谷》（Cheers）中扮演了其中兩個(gè)角色。被告經(jīng)過派拉蒙公司的許可，依據(jù)原告在電視劇中扮演的角色形象，制作了電子機(jī)器人在機(jī)場(chǎng)展示和銷售。原告認(rèn)為，自己作為自然人的形象，是獨(dú)立于電視劇和其中的角色而存在的。第九巡回上訴法院支持了原告的訴求，認(rèn)為其對(duì)于在電視劇中扮演的角色享有形象權(quán)。法院在判決中指出，“男女演員不會(huì)因?yàn)榘缪萘艘粋€(gè)虛構(gòu)的角色而喪失了權(quán)利，不能控制對(duì)于他或她的形象的商業(yè)性利用。”本文認(rèn)可這一觀點(diǎn)。所以，即便央視可以擁有《西游記》中“孫悟空”形象的版權(quán)，六小齡童也仍然有權(quán)禁止他人未經(jīng)其許可，對(duì)其扮演的六小齡童形象的商品化利用。

2.保護(hù)期限

首先，對(duì)于真實(shí)人物，對(duì)其角色商品化的保護(hù)是否應(yīng)當(dāng)延及死后，這在理論上是存有不少爭(zhēng)議的。如果以人格權(quán)作為基礎(chǔ)對(duì)角色商品化提供保護(hù)，毫無疑問，這種“商品化”利益是不能延及自然人死后的2《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第3條。。美國(guó)關(guān)于形象權(quán)的法律由各州自行規(guī)定，據(jù)統(tǒng)計(jì)，“目前至少14個(gè)州的立法承認(rèn)形象權(quán)可以在自然人死后獲得保護(hù)。另有一些州通過判例法承認(rèn)了死后的形象權(quán)?！?李明德著：《美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2014年4月第1版，第739頁。有些知名人士哪怕百年千年之后，其知名度也長(zhǎng)久不衰。這種知名度無疑是可以在其死后也同樣為使用者帶來商業(yè)上的價(jià)值的。所以，角色商品化所關(guān)注的，主要是經(jīng)濟(jì)利益，而經(jīng)濟(jì)利益不會(huì)隨著自然人的死亡而自然消亡，并且可以繼承、轉(zhuǎn)讓。

其次，對(duì)于角色商品化是否應(yīng)當(dāng)設(shè)定一個(gè)保護(hù)期限，在這個(gè)問題上也有爭(zhēng)議。對(duì)于用版權(quán)來維護(hù)角色商品化利益的，無疑是有保護(hù)期限的，比如在我國(guó)，是作者有生之年加死后50年。對(duì)于自然人扮演的角色的商品化問題，本文認(rèn)為，在該自然人的有生之年，只要該角色一直保持著相關(guān)公眾中的知名度，就應(yīng)當(dāng)提供保護(hù)；在自然人死后，其所扮演的角色有時(shí)仍然保持知名度，則對(duì)于該角色的商品化利用，其繼承人仍然可以保有這一權(quán)利。如果僅僅從知名角色可以帶來商業(yè)利益的角度，那么只要角色仍然保持知名度，按說相關(guān)權(quán)利主體就可以運(yùn)用該角色為自己創(chuàng)造商業(yè)利益。但是，本文認(rèn)為，從法律體系的協(xié)調(diào)性及公平角度，不為角色商品化設(shè)定一定的保護(hù)期限是不合適的。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，無論是版權(quán)還是專利權(quán)，期限的設(shè)定都是人為的，并不是保護(hù)期限一過，作品或者技術(shù)就不再有價(jià)值，相反，還有可能更有價(jià)值。但是，法律卻為這類客體設(shè)定了一定的保護(hù)期，其主要原因是要在權(quán)利人與公共利益之間設(shè)法取得平衡。角色商品化也是一樣的。至于保護(hù)期限設(shè)定多長(zhǎng)時(shí)間為宜，既然虛構(gòu)動(dòng)漫形象在版權(quán)法的框架下是按照版權(quán)法的保護(hù)期限來設(shè)定的，那么，從法律體系的協(xié)調(diào)性角度，本文建議對(duì)于真人及真人扮演的角色的保護(hù)期限，也設(shè)定為自然人有生之年加死后50年比較合適。不過，具體能否獲得這么長(zhǎng)期限的保護(hù)，還要看該知名人士或其扮演的角色能否保持知名度。當(dāng)然，為角色商品化保護(hù)設(shè)立一定期限，這只是在禁止權(quán)的意義上，如果知名角色的創(chuàng)作者或知名人士想就知名角色獲得更長(zhǎng)久的保護(hù)，不妨通過注冊(cè)商標(biāo)的方式，這樣哪怕角色商品化的保護(hù)期屆滿，其仍然可以憑借商標(biāo)權(quán)繼續(xù)對(duì)角色進(jìn)行商業(yè)化利用。

四、角色商品化法律保護(hù)模式的構(gòu)建

對(duì)于角色商品化而言，作為角色的創(chuàng)作者或者角色本人，其可以任何方式合法地商品化運(yùn)作其形象，可以廣告代言、商標(biāo)注冊(cè)、出售形象周邊產(chǎn)品等，可以自己運(yùn)作，也可以許可他人運(yùn)作。所以角色商品化保護(hù)的意義主要是禁止權(quán)，需要設(shè)定一個(gè)法律框架，將未經(jīng)許可對(duì)知名角色商品化的行為予以禁止。

本文認(rèn)為，在角色商品化的法律保護(hù)模式構(gòu)建上，應(yīng)重視以下幾個(gè)方面：

首先，可以借鑒美國(guó)的立法和司法實(shí)踐，引入“形象權(quán)”保護(hù)。形象權(quán)對(duì)于真實(shí)人物以及由真人扮演的角色的保護(hù)，有其他法律保護(hù)模式所難以企及之處：首先，形象權(quán)的定位是經(jīng)濟(jì)權(quán)利，這就與民法上的人格權(quán)保護(hù)模式相比更符合角色商品化的本質(zhì)；其次，引入形象權(quán)保護(hù)，可以將傳統(tǒng)民法以人格權(quán)保護(hù)無法納入的一些人格特征納入角色商品化的客體，比如聲音，比如無法辨認(rèn)自然人面部特征但卻能明確指向該自然人的一些綜合形象特征；再次，形象權(quán)的引入，可以使商標(biāo)法上“在先權(quán)利”條款發(fā)揮真正的作用，法官無需再頻繁適用頗有爭(zhēng)議的“不良影響”條款，當(dāng)事人也可以理直氣壯地以“在先權(quán)利”對(duì)抗他人未經(jīng)許可對(duì)其享有權(quán)利的知名角色的注冊(cè)行為。

至于“形象權(quán)”應(yīng)當(dāng)放在什么法中，最合適的應(yīng)當(dāng)是《民法典》，因?yàn)樾蜗髾?quán)畢竟是民事權(quán)利的一種。理想狀態(tài)是在《民法總則》的“民事權(quán)利”章加入“形象權(quán)”的規(guī)定：

“自然人享有形象權(quán)。禁止任何自然人、法人或其他組織，為商業(yè)目的，未經(jīng)許可，使用他人的姓名、肖像、形象、聲音或其他人格特征。

前款所謂人格特征，是指相關(guān)公眾可以從該特征辨認(rèn)出該自然人身份的專屬于該自然人的具有識(shí)別性的特征。

自然人形象權(quán)的保護(hù)期限是自然人有生之年加死后50年。自然人形象權(quán)可以轉(zhuǎn)讓和繼承?！?/p>

其次，完善《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，將無法納入形象權(quán)保護(hù)范圍的其他知名角色商品化情形納入。

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》非常重要的一個(gè)功能是禁止混淆。形象權(quán)的調(diào)整范圍是自然人本身或由其扮演的角色的人格特征，但對(duì)于那些雇傭與知名人士面容相像或聲音相像的人假扮成知名人士或其扮演的角色的，形象權(quán)就無法調(diào)整了。但這種假扮的目的都是為了使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆，將假扮者認(rèn)成知名角色，或認(rèn)為其與知名角色有關(guān)聯(lián)。實(shí)際上這已體現(xiàn)在國(guó)務(wù)院法制辦公布的《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法（修訂草案送審稿）》第5條，“經(jīng)營(yíng)者不得利用商業(yè)標(biāo)識(shí)實(shí)施下列市場(chǎng)混淆行為：（一）擅自使用他人知名的商業(yè)標(biāo)識(shí)，或者使用與他人知名商業(yè)標(biāo)識(shí)近似的商業(yè)標(biāo)識(shí)導(dǎo)致市場(chǎng)混淆的；（二）突出使用自己的商業(yè)標(biāo)識(shí)，與他人知名的商業(yè)標(biāo)識(shí)相同或者近似，誤導(dǎo)公眾，導(dǎo)致市場(chǎng)混淆的；……本法所稱的商業(yè)標(biāo)識(shí)，是指區(qū)分商品生產(chǎn)者或者經(jīng)營(yíng)者的標(biāo)志，包括但不限于知名商品特有的名稱、包裝、裝潢、商品形狀、商標(biāo)、企業(yè)和企業(yè)集團(tuán)的名稱及其簡(jiǎn)稱、字號(hào)、域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁、姓名、筆名、藝名、頻道節(jié)目欄目的名稱、標(biāo)識(shí)等。本法所稱的市場(chǎng)混淆，是指使相關(guān)公眾對(duì)商品生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者或者商品生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者存在特定聯(lián)系產(chǎn)生誤認(rèn)?！痹摬莅笇?duì)“商業(yè)標(biāo)識(shí)”的解讀，就涵蓋了相當(dāng)一部分可商品化的角色特征，如姓名、筆名、藝名等。而且草案將知名角色的人格特征界定為“商業(yè)標(biāo)識(shí)”，實(shí)際上也準(zhǔn)確指出了可商品化角色的本質(zhì)。

但是，一則經(jīng)營(yíng)者對(duì)知名角色的商品化利用并不限于將角色作為商業(yè)標(biāo)識(shí)使用，有時(shí)是在廣告營(yíng)銷中使用知名角色；二則草案對(duì)“商業(yè)標(biāo)識(shí)”的列舉從立法技術(shù)上而言缺乏美感，這種試圖做到無一遺漏的列舉方式不僅會(huì)掛一漏萬，而且看上去也頗為雜亂。所以，本文更傾向于在現(xiàn)行《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條的基礎(chǔ)上增加類似這樣的條款：

“未經(jīng)許可使用知名角色特有的人格特征，引人誤以為該商品或服務(wù)與該知名角色或該知名角色的創(chuàng)作者有關(guān)。

知名角色包括在相關(guān)公眾中具有知名度的虛構(gòu)形象和真實(shí)人物。特有的人格特征是指相關(guān)公眾可以從該特征辨認(rèn)出該知名角色的專屬于該角色的具有識(shí)別性的特征。

創(chuàng)作該知名角色的自然人死亡時(shí)間已超過50年的，或者作為該知名角色的自然人死亡時(shí)間已超過50年的除外?！边@一規(guī)定也與設(shè)想中的民法典中對(duì)“形象權(quán)”的規(guī)定相一致。

再次，鑒于實(shí)踐中將知名角色商品化最重要的一種方式就是將該角色特征作為商標(biāo)注冊(cè)或使用，因而，在《商標(biāo)法》中不妨也就角色商品化的保護(hù)設(shè)立禁止性規(guī)定。實(shí)際上如果《民法典》以及《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中已經(jīng)有了完善的相關(guān)規(guī)定，《商標(biāo)法》中不做規(guī)定也無妨。但是考慮到我國(guó)“部門修法”的現(xiàn)狀，最好是在商標(biāo)法中也加入類似《日本商標(biāo)法》的禁止性規(guī)定。《日本商標(biāo)法》第4條是關(guān)于不得作為商標(biāo)注冊(cè)的標(biāo)記，其第8項(xiàng)是“含有他人的肖像或者他人的姓名或名稱或著名的別號(hào)、藝名或筆名或它們的著名簡(jiǎn)稱的商標(biāo)（取得本人的同意者除外）?！蔽覈?guó)《商標(biāo)法》第10條的規(guī)定通常被認(rèn)為是商標(biāo)不得注冊(cè)的絕對(duì)事由，而角色商品化因?yàn)橹皇巧婕皺?quán)利沖突問題，所以只屬于商標(biāo)不得注冊(cè)的相對(duì)事由，因而這種類似規(guī)定不適合放在《商標(biāo)法》第10條。所以，對(duì)于角色商品化的保護(hù)，最好的立法方式是如同對(duì)代理人或代表人搶注商標(biāo)的規(guī)定一樣，單列一條：

“未經(jīng)許可，將知名角色特有的人格特征進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)的，不予注冊(cè)并禁止使用。

知名角色包括在相關(guān)公眾中具有知名度的虛構(gòu)形象和真實(shí)人物。特有的人格特征是指姓名、肖像、形象、聲音或其他人格特征，相關(guān)公眾可以從該特征辨認(rèn)出該知名角色。

創(chuàng)作該知名角色的自然人死亡時(shí)間已超過50年的，或者作為該知名角色的自然人死亡時(shí)間已超過50年的除外?！?/p>

無論是在《民法》中，還是在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》《商標(biāo)法》中，對(duì)于知名角色的人格特征，除了常見的幾種外，都不宜做窮盡式列舉，正如美國(guó)聯(lián)邦第九巡回法院法官在“White案”的判決中所指出的，“被告‘如何’使用原告的身份并不重要，重要的是被告‘是否’使用了原告的身份……將使用人們身份的具體方式列在一個(gè)清單中，將形象權(quán)視為僅僅保護(hù)這個(gè)清單中的具體方式，那是不可能的。如果規(guī)定，只有九種不同的使用他人身份的方法可以被用來侵犯形象權(quán)，那么這一規(guī)定不過是向聰明的廣告戰(zhàn)略家提出挑戰(zhàn)，讓他們創(chuàng)造出第十種方式來?！?White v. Samsung Electronics American, 23USPQ 2d 1583 (9th Cir.1992)，轉(zhuǎn)引自李明德著：《美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2014年4月第1版，第723–724頁。

結(jié) 語

角色商品化曾經(jīng)在學(xué)界掀起過一陣探討熱情，后來又沉寂下去；現(xiàn)在除了個(gè)別學(xué)者偶爾關(guān)注外，好像已經(jīng)沒有太多人對(duì)此問題感興趣了。但從角色商品化概念的提出到現(xiàn)在，立法和司法上并沒有太大的改進(jìn)，實(shí)踐中與此相關(guān)的問題卻依舊層出不窮，而名人明星代言的商業(yè)價(jià)值也越發(fā)凸顯?！皢痰ぁ卑傅谋举|(zhì)就是角色商品化，最終的審理結(jié)果卻不能不令人遺憾。所以本文認(rèn)為，對(duì)角色商品化重新深入探討，促進(jìn)立法的修改，改變法院的裁判思路，正當(dāng)其時(shí)。

The types of character merchandising include merchandising of both fi ctional characters and human characters. The fictional characters, such as cartoon images are usually protected by Copyright Law, which cannot provide independent protection of the names of the characters. The real person characters and the fi ctional characters played by the real person can’t be perfectly protected whether by Trademark Law, Civil Law or Anti-Unfair Competition law. All the characteristics should be protected as long as the public can make the characteristics associated with the well-known roles. For the balance of interests, there should be a certain time limit in the protection of character merchandising. In the Civil Code, publicity right should be regulated to protect the characteristics of the real person and the fi ctional characters played by the real person. At the same time, the other characteristics should be protected by the Anti-Unfair Competition Law and Trademark Law.

well-known characters; fi ctional characters; merchandising; publicity right

李閣霞，法學(xué)博士，煙臺(tái)大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究院副教授