劉艷紅

(東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京 211100)

象征性立法對刑法功能的損害*
——二十年來中國刑事立法總評

劉艷紅

(東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京 211100)

受全球化風(fēng)險社會影響，我國二十年來刑事立法為了應(yīng)對日益突發(fā)的各類風(fēng)險，也進(jìn)行了一定數(shù)量的象征性立法。為了回應(yīng)國民的“體感治安”，民眾的安心感成為晚近以來恐怖犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪、環(huán)境犯罪等新型風(fēng)險犯罪的立法理由。象征性立法因過多地服務(wù)于安全目的而損害了刑法的法益保護功能，因謙抑不足而損害了刑法的人權(quán)保障功能，因執(zhí)行不足而損害了刑法的實用主義功能。在風(fēng)險抗制與刑事治理的緊張關(guān)系之中，宜盡量恪守自由刑法的法治特質(zhì)；刑法相對于其他法的關(guān)系應(yīng)處于“被動式”地位，在站位問題上，屬于最后序列。

風(fēng)險犯罪；安全；象征性立法；刑法功能

人類社會的發(fā)展經(jīng)歷了從農(nóng)業(yè)社會到工業(yè)社會再至當(dāng)下被稱為“風(fēng)險社會”的社會，社會結(jié)構(gòu)的變革帶給社會生活各個方面巨大影響和變化。法律作為人類控制社會矛盾的手段，首當(dāng)其沖受到了沖擊；刑法作為所有法律手段的最后手段，其立法定位與性質(zhì)功能受到了前所未有的挑戰(zhàn)；以契約與自由為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)刑法學(xué)地位尷尬，以風(fēng)險與安全為核心的現(xiàn)代刑法學(xué)全面攻城掠地。隨著風(fēng)險概念對刑法的不斷沖擊，刑法領(lǐng)域中的危險/風(fēng)險的概念不斷擴張，造成刑事立法日益凸顯象征性的特征?；赝陙碇袊淌铝⒎ǎ瑥?997 年現(xiàn)行刑法的施行到九個刑法修正案的頒布，可以說，中國刑法在尚未完成自由刑法所賦予的法治國自由與人權(quán)保障任務(wù)的情況下，即已匆匆轉(zhuǎn)換角色步入安全刑法與預(yù)防刑法的新境地。如何面對社會結(jié)構(gòu)與法律變革對刑事立法所帶來的影響，并評價我國刑事立法的得與失，總結(jié)二十年來刑事立法的經(jīng)驗，是當(dāng)下我國刑事法領(lǐng)域不可回避的重要話題。

一、象征性立法：現(xiàn)代風(fēng)險社會刑法的應(yīng)對趨勢

象征性立法是現(xiàn)代社會各國刑事立法的共同趨勢。自從德國社會學(xué)家烏爾里?！へ惪?Ulrich Beck)上個世紀(jì)八十年代提出“現(xiàn)代社會是一個風(fēng)險社會”的命題以來，風(fēng)險社會便成為當(dāng)代社會學(xué)中一個被普遍接受的概念。貝克指出：“風(fēng)險是個指明自然終結(jié)和傳統(tǒng)終結(jié)的概念?；蛘邠Q句話說：在自然和傳統(tǒng)失去他們的無限效力并依賴于人的決定的地方，才談得上風(fēng)險?！?薛曉源、周戰(zhàn)超主編：《全球化與風(fēng)險社會》，社科文獻(xiàn)出版社2005年版，第7頁。傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會帶給人們的安全感被工業(yè)化高科技發(fā)展席卷而去，網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展使世界日益全球化；風(fēng)險社會也因此成為全球“風(fēng)險網(wǎng)絡(luò)體”，世界各國對風(fēng)險與風(fēng)險社會展開了廣泛的研究，“幾乎波及自然科學(xué)、社會科學(xué)和人文學(xué)科的各個領(lǐng)域”。*[英]伊麗莎白·費雪：《風(fēng)險規(guī)制與行政憲制》，沈巋譯，法律出版社2012年版，總序第1頁。在自然科學(xué)之外的領(lǐng)域，催生了諸如風(fēng)險政治學(xué)、風(fēng)險社會學(xué)、風(fēng)險心理學(xué)、風(fēng)險法學(xué)等各交叉學(xué)科。風(fēng)險法學(xué)企圖通過設(shè)立各種法律規(guī)范抗制風(fēng)險，阻止或預(yù)防風(fēng)險的發(fā)生，以實現(xiàn)人類社會的安全目標(biāo)。各國治理風(fēng)險最重要的法律手段是公法，刑法作為公法體系中最嚴(yán)厲和最具懲罰性的法律，便率先披上了抗制風(fēng)險的戰(zhàn)袍，被各國立法者頻繁使用，風(fēng)險刑法概念由此產(chǎn)生。風(fēng)險刑法的最重要方法是，將風(fēng)險概念刑法化并納入刑事立法軌道，通過象征性立法來抗制風(fēng)險。

“象征性立法(symbolishche Gesetzgebung)”概念可追溯到上個世紀(jì)八十年代德國及瑞士學(xué)者關(guān)于立法理論的分析。立法的正當(dāng)性何在？一部法律除了具備程序合法等形式正當(dāng)性，還要求具備實質(zhì)正當(dāng)性。瑞士學(xué)者皮特·諾兒(Peter Noll)指出，立法的核心價值就是提出一套解決糾紛的理性方法，*Peter Noll, Gestzgebungslehre, Hamburg: Rowohlt,1973,S.72.而不僅僅是立法過程的正當(dāng)性。德國學(xué)者哈拉爾德·金德曼(Harald Kindermann)指出，一部法律被賦予的意義在于，立法本身必須要以“目的為導(dǎo)向(zweckgerichtet)”，立法者總是試圖讓法規(guī)范發(fā)揮所預(yù)設(shè)的規(guī)制效果以及體現(xiàn)其背后的政策重點，是為了實現(xiàn)某種特定目的，“符合此等條件的立法結(jié)果應(yīng)具有積極影響特定社會活動事實的能力，而讓社會導(dǎo)向正面的發(fā)展”。*Vgl.Kindermann, Symbolische Gesetzgebung, in: Grimm/Maihofer(Hrsg.), Gesetzgebungstheorie und Rechtspolitik(Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie 13),1988,S.222.德國學(xué)者克雷姆斯(Krems)指出，如果立法只是為了作一份“規(guī)范申明(Deklaration der Normen)，其規(guī)范的目的只是國家期待在社會大眾之間形成一定的合法與不法意識，實質(zhì)上并不想影響任何個人的行為取向”，那么這樣的立法就是“象征立法(symbolishche Gesetzgebung)”。*Krems, Grundfragen der Gesetzgebungslehre, Berlin:Dunker& Humblot GmbH,1979,S.34.可見，象征立法傳遞的是立法者在特定時空與社會背景下對于社會問題的情緒或者價值偏好，而并不發(fā)揮“實質(zhì)的規(guī)制效果”；*Vgl.Kindermann, Symbolische Gesetzgebung, in: Grimm/Maihofer(Hrsg.), Gesetzgebungstheorie und Rechtspolitik(Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie 13),1988,S.225.在此，法只是形式意義的存在，而立法者只是“為了單純滿足社會期待，通過不斷修改刑法宣示國家已經(jīng)著手采取相對應(yīng)的行動來抗制風(fēng)險，并逐步將公眾所認(rèn)為的風(fēng)險納入象征性立法的法規(guī)范體系之中”。*Peter-Alexis Albrecht, Das nach-pr?ventive Strafrecht, in: Institut für Kriminalwissenschaften und Rechtsphilosophie Frankfurt a.M.(Hrsg.), Jenseit des rechtsstaatlichen Strafrechts,,2007, S.5.由于風(fēng)險社會中的風(fēng)險具有不確定性，這決定了象征性立法都是建立在“此種立法或許可以消除或者抗制可能發(fā)生的風(fēng)險”這一邏輯基礎(chǔ)之上的，因此，象征性立法重視的是對犯罪的積極預(yù)防，通過刑事立法攔截風(fēng)險以防范未然；是事先預(yù)防，而不是針對法益侵害行為造成的危害后果進(jìn)行懲罰。對此，德國學(xué)者羅克辛(Claus Roxin)一針見血地指出，象征性刑事立法“不是服務(wù)于法益保護。對于保障和平的共同生活不是必要的，但為了謀求刑法之外的目的，就像安撫選民或者表達(dá)國家自我姿態(tài)的法律規(guī)定”。*[德]克勞斯·羅克辛：《刑法的任務(wù)不是法益保護嗎？》，樊文譯，載陳興良主編：《刑事法評論》(第19卷)，北京大學(xué)出版社2007年版。

可見，象征性立法最大的特點是，立法是一種對犯罪施以威脅的姿態(tài)或情緒。象征性立法之所以是象征性的，是因為此種立法不追求刑罰規(guī)范的實際效果，而更多的只是為了表達(dá)立法者的某種姿態(tài)與情緒、態(tài)度與立場。

如德國擴大修改《德國刑法典》第130條煽動罪，規(guī)定對納粹整體的國際刑法上的罪行公開地或者在集會上予以贊同、否認(rèn)或者粉飾的，構(gòu)成煽動罪，這被認(rèn)為是象征性立法的典型例子。因為，納粹行為已屬歷史，完全或者部分否認(rèn)歷史事實，不承認(rèn)犯罪，并不損害當(dāng)代活著的人們的共同生活。該條設(shè)立的意義在于，表達(dá)德國對于納粹時代不隱瞞不回避的態(tài)度。*同上注，羅克辛文。對于立法者而言，某項立法的頒布重要的不是實際有效地控制某種犯罪，而只是出于政治或政策層面的考慮，對國民所關(guān)切的某個領(lǐng)域的安全問題作出必要的應(yīng)急反應(yīng)；它們體現(xiàn)的是立法者對國民渴望安全心態(tài)的安撫，以及通過快速反應(yīng)體現(xiàn)出國家與民眾同在的姿態(tài)，這種姿態(tài)會在短時間內(nèi)迅速取得國民認(rèn)同的心理效果，并為國民營造出安全感。另外，修改強奸罪的立法舉措則是德國象征性立法新近的典型例證。2015年12月31日，以大教堂聞名的德國西部重鎮(zhèn)科隆爆發(fā)了一起史無前例的大規(guī)模性侵案。上千名醉醺醺的男子在科隆火車站對女性進(jìn)行調(diào)戲、性侵和搶劫，事件發(fā)生后，多名婦女在科隆大教堂前集會示威，抗議新年夜婦女遭受的巨大傷害，憤怒的聲音瞬間在全國蔓延，民眾對政府難民安置、社會安保及法律現(xiàn)狀等各方面譴責(zé)嚴(yán)厲?！兜聡谭ǖ洹返?77條原規(guī)定為：“以下列方式，強迫他人忍受行為人或第三人的性行為，或讓其與行為人或第三人為性行為，處1年以上自由刑：1.暴力，2.以對他人的身體或生命立即予以加害或威脅，3.利用被害人由行為人任意擺布的無助處境。”據(jù)此，“任意擺布”這一實質(zhì)要件成為德國刑法中強奸行為入罪的關(guān)鍵。德國聯(lián)邦法院(BGH)2012年的一起強奸案判決顯示，如果被害人的行為沒有被德國最高院認(rèn)定為“表現(xiàn)出強烈的‘不’的意識”，比如沒有哭喊、逃避、反擊等，是無法被認(rèn)定為達(dá)到“任意擺布”程度的。*參見華憶昕：《德國用修法來回應(yīng)科隆性侵事件》，《檢察風(fēng)云》2016年第17期。在刑事訴訟階段，被害人必須就控告構(gòu)成強奸的罪行做出自我辯護，僅僅說“不行”是不能給被控強奸者定罪的?？梢?，德國刑事司法對強奸罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)非常之高。在科隆性侵案后，民眾的憤怒也轉(zhuǎn)向?qū)娂樽飮?yán)格規(guī)定的不滿，德國政府為了平息民眾的憤怒，決定修改相關(guān)規(guī)定。2016年7月7日，德國議院通過了刑法修改案，擴大了強奸罪定義，在刑法第177條中增加“不就是不”條款(NeinHeisstNein)，亦即，根據(jù)受害方行為和語言，“說‘不’意味著沒有自愿，也就可以判為強奸”。*《德國將修改強奸法律定義：“不”就是“不”》，新聞，中國新聞網(wǎng)，http://www.chinanews.com/gj/2016/07-07/7931480.shtml，2017年1月20日訪問。這意味著，今后德國認(rèn)定強奸罪，無須要求被害人行動上的自衛(wèi)性反擊，哪怕只是言語上的不愿意，也可以給被控強奸者定罪；這包括那些類似于科隆性侵事件中突襲式的“團體性侵犯”，因為這類性侵中被害人無法預(yù)料來不及判斷也因恐懼未能說“不”，此時也應(yīng)理解為被害人有“不”的意識。然而，由于此次修改，對于強奸罪之前即已存在的老問題，例如如何認(rèn)定究竟是“不”還是“自愿”，并無多大幫助，同時對于修改之后引發(fā)的新問題諸如什么是“團體性侵犯”等又未能解決。因此，雖然德國法律已經(jīng)做出了對于科隆性侵案的回應(yīng)，“然而法律專家估計新法通過后，情形也不會發(fā)生根本改變。因為受害者不愿重溫性侵事件，更不愿將事情公開化，再加上很少能找到目擊證人，因此取證難度大，導(dǎo)致法庭上經(jīng)常雙方各執(zhí)一詞，法官難以定奪。這也顯示了法律功能的有限與無奈”。*同前注⑩，華憶昕文。德國此次修法充分體現(xiàn)了象征性立法的特點：安撫國民、回應(yīng)社會以表明政府確保國民安全的姿態(tài)，但無論是否修改和如何修改，往往都無實效。

日本刑法也是如此。一直以來，日本刑法只處罰法益侵害行為是其基本原則，“但是，近年來刑事立法的一個特征是，將國民存在不安的行為，廣泛地作為刑罰處罰的對象，存在給予國民安心感的傾向”，*參見[日]松原芳博：《國民の意識が生み出す犯罪と刑罰》，《世界》2007年2月號，第53頁。從而也開始向象征性立法的方向發(fā)展。2013年12月13日通過的《特定秘密保護法》即為適例。2013年1月阿爾及利亞人質(zhì)事件中有10名日本公民死亡，其中一個重要原因是涉及人質(zhì)被困及解救的“情報錯綜復(fù)雜，而且沒有可靠的情報”。事件結(jié)束后日本自民黨認(rèn)為，“由于日本沒有足夠充分的法律保護重大機密信息，存在別國政府拒絕提供情報給日本政府的情況”，所以才導(dǎo)致未能成功解救人質(zhì)。日本政府認(rèn)為“其他國家覺得我們嘴不緊，所以不愿意把情報告訴我們”，*《日本為什么要強行通過〈特定秘密保護法案〉，這會帶來什么影響？》，知乎網(wǎng)，https://www.zhihu.com/question/22203948/answer/31902442， 2017年1月20日訪問。既然這樣，不如通過國內(nèi)法管緊自己的嘴巴；同時，世界各國對于本國機密信息都給予了特別的法律保護，這也是對國家安全與本國國民負(fù)責(zé)的體現(xiàn)。為此，日本政府頒布了《特定秘密保護法》。該法規(guī)定，國家公務(wù)員泄密將被處以10年以下有期徒刑，合謀者和教唆者將被處以5年以下有期徒刑，經(jīng)內(nèi)閣允許后，特定秘密的保密期限可長達(dá)60年。該法的頒布充分體現(xiàn)了日本政府打擊非法泄露本國信息以確保國家與國民安全的姿態(tài)，并對泄密行為體現(xiàn)出強烈的不滿與譴責(zé)情緒，以及對國民受傷心理的精神安慰。事實上，此類事件發(fā)生概率極低，阿爾及利亞事件也已過去，該法的頒布對此已于事無補，它的實際目的只是綏靖有權(quán)者的感情、粉飾國家的形象等。因此，這一立法被日本學(xué)者認(rèn)為是象征性立法。

日本最近出現(xiàn)的象征性立法則是針對熊本大地震中的盜搶行為而修改盜竊罪的例子。2016年4月，日本熊本發(fā)生7.3級大地震，共有47人遇難，1000多人受傷。在大地震中，熊本縣災(zāi)區(qū)已經(jīng)發(fā)生了多起盜竊事件，一些受災(zāi)者的家庭和公司遭到盜搶。2016年5月10日，“針對日本熊本大地震中，出現(xiàn)了針對商店、超市的搶奪、盜竊和搶劫犯罪，立法者認(rèn)為，針對沒有任何防備的受災(zāi)者實施盜竊行為，要比一般的盜竊更加惡劣，犯罪性更高，可以說是非難性更強的行為。因此開始討論是否有必要將這種行為和一般的盜竊行為進(jìn)行對比，進(jìn)而類型化為‘災(zāi)害時盜竊罪’，設(shè)定更加嚴(yán)厲的刑罰”。*[日]園田壽：《災(zāi)害時竊盜罪の新設(shè)は必要なのか》，http://bylines.news.yahoo.co.jp/sonodahisashi/20160515-00057689/， 2017年1月19日訪問。這一立法，就是為了安撫在自然災(zāi)害中受盜搶行為二次傷害的日本國民的無助與痛苦的心理，同時也是日本政府急于表明國家對此類行為的立場與姿態(tài)。此外，日本1997年的《器官移植法》、2000年的《有組織犯罪處罰法》與《騷擾規(guī)制法》等法的規(guī)定也都存在著象征性立法的問題。

象征性立法對國民精神創(chuàng)傷的安撫性功效，在功利主義社會之中日益被立法與民眾雙方喜好，由此也進(jìn)一步加劇了象征性立法的活躍。對此種現(xiàn)象，德國學(xué)者溫弗里德·哈塞默爾(Winfried Hassemer)指出，立法者越來越傾向于“在每一種令人憤慨的狀態(tài)中，都把刑法作為解決生活問題的神奇武器，并且完全無限地信賴這種神奇武器的功效”。*[德]哈塞默爾：《面對各種新型犯罪的刑法》，馮軍譯，載中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心編：《刑事法學(xué)的當(dāng)代展開》，中國檢察出版社2008年版。每當(dāng)社會中產(chǎn)生風(fēng)險，立法者即快速動用立法資源，跟進(jìn)風(fēng)險推動立法制造新罪名，立法者的懲惡揚善情緒得以表達(dá)，捍衛(wèi)國民安全之態(tài)度得以傳遞；通過這樣的立法，國民獲得的印象是“采取一些今天能滿足公民控制需要的措施就是進(jìn)行了控制，而不是只有控制的結(jié)果才是最重要的”，這種狀況導(dǎo)致“把刑法和警察法進(jìn)行的犯罪控制作為純粹的安慰劑來接受，完全不取決于控制的有效性”。*同上注，哈賽默爾文。通過立法，國家和民眾似乎在此尋找到了實現(xiàn)安全感的共同途徑。

象征性立法之所以被頻繁使用，原因在于風(fēng)險社會下公眾對于風(fēng)險的心理態(tài)度。類似于前蘇聯(lián)的切爾諾貝利核事故、美國“9·11”、英國的瘋牛病等巨大社會風(fēng)險，給全世界人們心理造成了極大恐慌?；ヂ?lián)網(wǎng)使世界全球化、事件可視化、傳播及時化，“很容易將風(fēng)險和災(zāi)難所導(dǎo)致的恐懼感和不信任感傳播至全社會乃至全世界，引發(fā)社會的動蕩不安”，許多人因此認(rèn)識到風(fēng)險的存在并因無法預(yù)測和控制風(fēng)險而傾向于向風(fēng)險制造者“采取嚴(yán)厲的措施，藉以回避風(fēng)險，因而亦可稱為風(fēng)險嫌惡社會”。*[日]守山正、安部哲夫：《ビギナーズ刑事政策》，成文堂2008年版，第48頁。同時，由于風(fēng)險的不確定和難以預(yù)測，尤其是諸如恐怖犯罪這樣殺傷力大、計劃隱秘、行動迅速的風(fēng)險，更會令人們生活在一種不安全與不確定感之中，從而產(chǎn)生一種極大的恐慌心理。民眾舒緩這種恐慌心理常常會通過相互議論、媒體上暴露或者發(fā)泄自己的情緒、相互猜測或者敵意他人等等方式表達(dá)出來，這會造成社會的不和諧不穩(wěn)定。這種恐慌被美國學(xué)者戴維·丹尼(David Denny)稱之為“道德恐慌”，這種恐慌“經(jīng)由媒體不斷傳播，造成一些明顯不相當(dāng)或夸大的社會反應(yīng)，因而形成為一種全社會性的不安全感下的道德恐慌，它包含疑慮、敵意、輿論、不對稱與反復(fù)無?！薄?[美]David Denny：《面對風(fēng)險社會》，呂奕欣、鄭佩嵐譯，臺灣“國立”編譯館2009年版，第130頁。社會層面的道德恐慌直接動搖了國民對國家的信賴，國家無法視而不見。為此，較之于打擊恐怖犯罪等投入與成效之間存在巨大反差的措施而言，動用國家機器行使風(fēng)險控制的系列立法，無疑容易得多，此舉因此成為各國應(yīng)對風(fēng)險的最快捷手段。民眾的“安心感”或者說“國民生活的平穩(wěn)”成為立法理由，這種“為了回應(yīng)國民‘體感治安’的降低，試圖保護其‘安心感’，作為象征性立法的色彩要更濃一些”。*[日]松原方博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第17頁。作為回應(yīng)民眾不安全的恐慌和不安，象征性立法所起到了公眾情緒安撫作用，國家風(fēng)險控制的表態(tài)作用，由此象征性立法似乎尋找到了立法的正當(dāng)性。

二、象征性立法：二十年來中國刑事立法之趨勢

中國自近代以來開始由傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會向現(xiàn)代工業(yè)社會轉(zhuǎn)型，自1978年以后，中國社會的轉(zhuǎn)型進(jìn)入了快速發(fā)展時期。上世紀(jì)末至本世紀(jì)初，在大規(guī)模的城鎮(zhèn)化和飛速的工業(yè)化以及全球化的影響下，中國社會也步入了一個高風(fēng)險時代。也許，中國當(dāng)下所處的時代還不能說是也可能的確不是烏爾里?！へ惪怂f的嚴(yán)格意義上的風(fēng)險社會，但中國所面臨的諸如太湖污染等環(huán)境問題、三鹿奶粉等食品問題、大規(guī)模疾病如SARS等疫情問題、昆明火車站暴恐事件等恐怖犯罪問題逐漸增多，卻也是不爭的事實。面對這些威脅社會安全的風(fēng)險，我國也選擇了與同德日等國極為相似的做法，即試圖通過立法實現(xiàn)對風(fēng)險的管控以擺脫風(fēng)險；其中，刑事立法走在各項立法之前列，并進(jìn)行了一些象征性刑事立法?？v覽1997年至2017年間我國刑事立法的歷程，一共頒布了九個刑法修正案，新增了59個罪名，*參見劉艷紅主編：《刑法學(xué)(下)》(第二版)，北京大學(xué)出版社2016年版，第6-7頁。其中有些新罪名或其他修改的罪名在不同程度上體現(xiàn)了象征性立法的特點。

象征性立法之一：恐怖犯罪。近二十年來，我國最為典型的象征性刑事立法當(dāng)屬恐怖犯罪無疑。 “從嚴(yán)治恐”始于2001年 12月 29日《中華人民共和國刑法修正案(三)》(以下簡稱：《刑法修正案(三)》)，至2015年8月29日《中華人民共和國刑法修正案(九)》(以下簡稱：《刑法修正案(九)》)時達(dá)到頂峰?！缎谭ㄐ拚?三)》提高了《刑法》第120條組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪的法定刑，《刑法修正案(九)》又增加了該罪的財產(chǎn)刑；《刑法修正案(三)》增加了第120條之一資助恐怖活動罪，《刑法修正案(九)》增加了“資助恐怖活動培訓(xùn)”為其新罪狀，使該罪罪名變更為幫助恐怖活動罪；《刑法修正案(三)》新增了第291條之一投放虛假危險物質(zhì)罪和編造、故意傳播虛假恐怖信息罪；2011年2月25日《中華人民共和國刑法修正案(八)》(以下簡稱：《刑法修正案(八)》) 修改《刑法》第66條規(guī)定，擴大恐怖犯罪構(gòu)成特殊累犯的寬松條件；《刑法修正案(九)》新增準(zhǔn)備實施恐怖活動罪，宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪，利用極端主義破壞法律實施罪，強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪，非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪5個恐怖犯罪罪名。至此，恐怖犯罪罪名由1997年的1個增加到目前的9個。這些恐怖犯罪立法的特點是，入罪門檻降低，處罰范圍擴大，刑罰懲處嚴(yán)厲。

恐怖犯罪刑事立法雖然活躍，但是實質(zhì)效果欠佳?？植婪缸锏?個罪名，在實踐中司法適用率極低。北大法寶案例庫顯示，截止2016年12月31日為止，《刑法修正案(九)》新增的5個恐怖犯罪均為0個案例；其他4個恐怖犯罪罪名的案例數(shù)量為：組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪為3個，幫助恐怖活動罪為0個，投放虛假危險物質(zhì)罪3個，編造、故意傳播虛假恐怖信息罪為23個。這表明，恐怖犯罪的罪名雖然較之1997年現(xiàn)行刑法典剛頒布時有了大幅度增加，但是，其司法適用率非常之低，實際效果似乎有限?？植婪缸锞哂袦?zhǔn)戰(zhàn)爭的性質(zhì)，它們多采用武裝襲擊或者自殺式爆炸襲擊，事先布置周密，事后恐怖分子或死亡或逃亡而極難抓獲，對之繩之以法的概率很低。這決定了各國打擊恐怖犯罪刑事立法的效果也非常有限。自20世紀(jì)六七十年代開始，聯(lián)合國即針對恐怖主義犯罪的滋生和蔓延開始制定有關(guān)懲治恐怖犯罪的國際公約，至今為止可謂不計其數(shù)；但是，伴隨著幾十年國際社會反恐立法的是頻發(fā)甚至是愈演愈烈的恐怖犯罪襲擊，這從另一個角度表明了刑事法治手段反恐可能難以達(dá)到預(yù)期的實質(zhì)效果。

象征性立法之二：網(wǎng)絡(luò)犯罪。隨著網(wǎng)絡(luò)空間成為人們生活的“第二空間”，網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域違法犯罪行為日益增多，網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的修改和完善，成為我國二十年來最為活躍的領(lǐng)域。二十年來，經(jīng)過刑法修正案的反復(fù)修改完善，網(wǎng)絡(luò)犯罪由原來的3個增加為10個。2009年2月28日《中華人民共和國刑法修正案(七)》(以下簡稱：《刑法修正案(七)》)在《刑法》第285條非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪之后，增加了第285條第2款非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪，以及第285條第3款提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪?！缎谭ㄐ拚?九)》對網(wǎng)絡(luò)犯罪修改最大：一是在《刑法》第286條破壞計算機信息系統(tǒng)罪之外，新增《刑法》第286條之1拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪；二是增加單位為《刑法》第285條3個罪名與第286條破壞計算機信息系統(tǒng)罪的犯罪主體；三是在《刑法》第287條利用計算機實施有關(guān)犯罪的規(guī)定之外，新增第287條之1非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、第287條之2幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪；四是修改《刑法》第288條擾亂無線電通訊管理秩序罪，將原“經(jīng)責(zé)令停止使用后拒不停止使用，干擾無線電通訊正常進(jìn)行，造成嚴(yán)重后果的”定罪條件改為“情節(jié)嚴(yán)重的”；五是新增《刑法》第291條之1第2款編造、故意傳播虛假信息罪。此外，《刑法修正案(三)》新增的第291條之1編造、故意傳播虛假恐怖信息罪，既屬于恐怖犯罪范圍之內(nèi)，也屬于網(wǎng)絡(luò)犯罪之列。經(jīng)過反復(fù)修改，我國刑法中的網(wǎng)絡(luò)犯罪入罪門檻更低，處罰范圍更廣泛。需要說明的是，我國傳統(tǒng)刑法理論習(xí)慣于將上述犯罪稱為計算機犯罪，但是，這一概念不如網(wǎng)絡(luò)犯罪更有涵攝性和時代性。網(wǎng)絡(luò)犯罪本身屬于高科技犯罪，它意味著既要使用作為硬件的計算機，又要使用作為軟件的網(wǎng)絡(luò)信號，因此，使用科技網(wǎng)絡(luò)犯罪無疑較之計算機犯罪的概念更為合適。由于計算機與網(wǎng)絡(luò)之間水乳交融的關(guān)系，計算機犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪或科技網(wǎng)絡(luò)犯罪三個概念之間其實不再有特別清晰的界限。

二十年來，我國網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法如同恐怖犯罪立法一樣，是傳達(dá)立法者姿態(tài)與情緒的象征性立法?？植婪缸锱c網(wǎng)絡(luò)犯罪有著密不可分的聯(lián)系，恐怖主義是一種跨國界的全球性現(xiàn)象，而網(wǎng)絡(luò)則是沒有物理邊界的虛擬空間，“計算機網(wǎng)絡(luò)開發(fā)出的新型技術(shù)可以使用戶匿名使用網(wǎng)絡(luò)、進(jìn)行秘密交流、利用成熟的加密技術(shù)傳送或儲存數(shù)據(jù)。這樣，全球網(wǎng)絡(luò)空間提供了一個獨一無二的實施網(wǎng)絡(luò)恐怖主義和追求其他國際恐怖主義目標(biāo)的環(huán)境”。*[德]烏爾里?！R白：《全球風(fēng)險社會與信息社會中的刑法》，周遵友、江溯等譯，中國法制出版社2012年版，第367頁?！熬W(wǎng)絡(luò)恐怖主義”或者說“恐怖犯罪網(wǎng)絡(luò)化”，成為一個重要趨勢。*參見上注，烏爾里?！R白書，第298-302頁。我國國內(nèi)的恐怖犯罪與網(wǎng)絡(luò)使用情況也證明了這一點。中國目前的恐怖勢力主要是境內(nèi)新疆分裂勢力與境外“東突”組織，而后者也是通過慫恿和支持疆獨藏獨來實施恐怖活動，因此，中國近年來重大暴恐事件基本上都發(fā)生在新疆。與此同時，新疆恐怖主義在境外組織的影響和支持之下，也經(jīng)歷了一個從錄像時代到攝影時代，再到網(wǎng)絡(luò)時代的發(fā)展進(jìn)程。*古麗阿扎提·吐爾遜：《“東突”恐怖勢力個體特征及其發(fā)展趨勢評析》，《現(xiàn)代國際關(guān)系》2014年第1期。截至2016年12月，中國大陸31個省、自治區(qū)、直轄市網(wǎng)民數(shù)量超過千萬規(guī)模的為26個；在分省網(wǎng)民規(guī)模上，新疆的互聯(lián)網(wǎng)普及率排名第十，基本達(dá)到了類似江蘇這樣的經(jīng)濟發(fā)達(dá)省份的水平。*《CNNIC：2016年第39次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告—分省網(wǎng)民規(guī)模(三)》，中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心2017年1月22日發(fā)布。很顯然，新疆恐怖組織網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展與恐怖主義發(fā)展在同步進(jìn)行。因此，一方面，網(wǎng)絡(luò)犯罪實際上是恐怖犯罪的外圍罪名，即除了刑法典含有“恐怖”二字罪名之外的恐怖犯罪相關(guān)罪名；另一方面，我國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法如同前述恐怖犯罪立法一樣，是刑法“適應(yīng)犯罪形勢變化及其應(yīng)對的需要，加強對恐怖主義、極端主義犯罪和網(wǎng)絡(luò)犯罪的懲治”的結(jié)果。為了配合打擊恐怖犯罪，作為恐怖犯罪網(wǎng)絡(luò)化之下的網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事治理，選擇了如同恐怖犯罪一樣的立法路徑，降低入罪門檻，擴大處罰范圍，加強對(網(wǎng)絡(luò)空間)安全的治理。因此，我國的網(wǎng)絡(luò)犯罪立法和恐怖犯罪立法一樣，是“立法回應(yīng)社會關(guān)切”之體現(xiàn)。*記者殷泓、王逸吟：《刑法為什么這樣改》，《光明日報》2015年8月31日，第10版。

同樣地，網(wǎng)絡(luò)犯罪立法欠缺實質(zhì)效果。不同于網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的異常活躍，我國司法實務(wù)中網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名適用情況并不樂觀。北大法寶案例庫顯示，截至2016年12月31日，1997年刑法中原有三個網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名，其案例數(shù)分別為：非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪2個，破壞計算機信息系統(tǒng)罪47個，擾亂無線電通訊管理秩序罪105個；2001年《刑法修正案(三)》中增加的編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的案例為23個；2009年《刑法修正案(七)》中增加的非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪的案例為63個，提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪的案例為0個；至于《刑法修正案(九)》新增的4個罪名即非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，編造、故意傳播虛假信息罪其案例數(shù)均為0個。雖然北大法寶是“全面精選收錄我國大陸法院的各類案例”而不是對我國法院案例的全樣本收錄，但上述案例數(shù)仍能說明問題，尤其是《刑法修正案(九)》之前的6個網(wǎng)絡(luò)犯罪的適用情況。這說明，從1997年至今，我國網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名適用率極低。在立法層面上，象征性立法重視的是對犯罪的積極預(yù)防，從此角度，網(wǎng)絡(luò)犯罪立法向社會民眾起到了宣示作用，通過明確的法規(guī)范的訊息傳達(dá)，以期達(dá)到預(yù)防犯罪的效果。在司法層面，“司法機關(guān)依法判決，向國民傳達(dá)刑法法規(guī)的有效性，以儆效尤。傳達(dá)犯罪會被懲罰與有人犯罪真的受到懲罰的訊息，使有意犯罪但害怕被懲罰的潛在犯罪人，產(chǎn)生心理強制的作用而不為犯罪行為”。*黃國瑞：《刑法在風(fēng)險社會的課題》，《警大法學(xué)論集》2016年3月第30期(臺北)。二十年間，在中國法律信息服務(wù)的領(lǐng)導(dǎo)品牌、具有最大市場占有率的北大法寶案例庫中，10個網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名案例總數(shù)僅為240個，而且其中5個罪名的案例數(shù)為0個，如此低的適用率顯然無法向國民傳達(dá)“刑法法規(guī)的有效性”并發(fā)揮犯罪預(yù)防的作用，換言之，我國網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑罰法規(guī)缺乏法律本該具有的實質(zhì)效果。

象征性立法之三：環(huán)境犯罪。從1997年至今，共有三個刑法修正案對刑法典第六章第六節(jié)破壞環(huán)境資源保護罪進(jìn)行了修改，新增1個環(huán)境犯罪罪名，擴大6個原有環(huán)境犯罪罪名處罰范圍。2001年8月31日《中華人民共和國刑法修正案(二)》(以下簡稱：《刑法修正案(二)》)專門針對環(huán)境犯罪而頒布，它將《刑法》第342條的犯罪對象在“耕地”之外增加了“林地等農(nóng)用地”，從而將罪名修改為非法占用農(nóng)用地罪。2002年12月28日《中華人民共和國刑法修正案(四)》(以下簡稱：《刑法修正案(四)》)新增了第152條第2款走私廢物罪；將《刑法》第344條打擊對象從珍貴樹木擴大到“珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物”，將該條罪名修改為非法采伐、毀壞國家重點保護植物罪，非法收購、運輸、加工、出售國家重點保護植物罪；將《刑法》第345條第3款新增“運輸”行為，并刪除了“以牟利為目的”的規(guī)定，將該條罪名修改為非法收購、運輸盜伐、濫伐的林木罪?！缎谭ㄐ拚?八)》將刑法第338條“造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果的”改為“嚴(yán)重污染環(huán)境的”，降低了污染環(huán)境罪的入罪門檻；刪除了《刑法》第343條“經(jīng)責(zé)令停止開采后拒不停止開采”的規(guī)定，降低了非法采礦罪入罪門檻。以上三部刑法修正案對環(huán)境犯罪立法的象征性極為明顯。

首先，環(huán)境犯罪刑事立法都是立法者在面對日益嚴(yán)重的環(huán)境污染之下，以立法手段抗制生態(tài)風(fēng)險的姿態(tài)之體現(xiàn)，但對于環(huán)境犯罪的治理卻難以發(fā)揮實效。當(dāng)今中國環(huán)境污染極其嚴(yán)重，水資源受到嚴(yán)重破壞，森林資源遭到濫砍濫伐，霧霾嚴(yán)重影響了人們的生活，生態(tài)危機時時刻刻提醒著中國政府環(huán)境治理的重要性和緊迫性。在生態(tài)風(fēng)險面前，我國環(huán)境犯罪刑事立法還停留在“應(yīng)急性”層面，立法者急于通過刑法手段抗制生態(tài)風(fēng)險的情緒表露無疑，治理生態(tài)風(fēng)險的姿態(tài)明確?！缎谭ㄐ拚?二)》是“為了懲治破壞森林資源的犯罪，保護生態(tài)環(huán)境，對刑法有關(guān)條文作相應(yīng)修改和明確法律的含義”而頒布的。*顧昂然：《刑法有關(guān)修正案草案審議結(jié)果報告 嚴(yán)懲破壞森林資源的犯罪 保護生態(tài)環(huán)境》，2001年8月27日九屆全國人民代表大會人大常務(wù)委員會第二十三次會議。《刑法修正案(四)》修改環(huán)境犯罪的理由基本也是如此，“有關(guān)部門提出近年來某種危害環(huán)境的犯罪行為比較嚴(yán)重”，以及“有關(guān)部門提出，除珍貴樹木以外，根據(jù)國家關(guān)于野生植物保護的規(guī)定，還有許多國家重點保護的珍貴野生植物同樣具有重要經(jīng)濟和文化科學(xué)研究價值。近年來毀壞珍貴野生植物的情況較為嚴(yán)重，有人建議刑法對這種新情況作出相應(yīng)規(guī)定”；“有關(guān)部門提出，近年來各地加大了植樹的力度，林區(qū)與非林區(qū)的界限已不明顯”，“有關(guān)部門反映，這類犯罪案件大量在運輸環(huán)節(jié)查獲”等。*胡康生：《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案(四)(草案)〉的說明》，2004年10月22日十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十二次會議。《刑法修正案(八)》則是為了“加強刑法對廣大人民群眾生命健康的保護”。*李適時：《關(guān)于〈中華人民共和刑法修正案(八)〉(草案)的說明》，2010年8月23日十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十六次會議。顯然，在“污染控制”這一“被認(rèn)為是最為重要的規(guī)制領(lǐng)域之一”，中國“政府受到極大的壓力，要引入適當(dāng)?shù)囊?guī)制措施讓國民放心”，*[英]安東尼·奧格斯：《規(guī)制：法律形式學(xué)與經(jīng)濟學(xué)理論》，駱梅英譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第207頁。于是不斷修改環(huán)境犯罪刑事立法以表明姿態(tài)，而這正是象征性立法的主要特點。然而，象征性立法對于生態(tài)風(fēng)險的治理效果欠缺。由于生態(tài)環(huán)境是一種沒有任何自我意識的客觀存在，從被害者角度分析極易遭受侵害，而且，此類侵害行為在發(fā)生之前又不易為外界所察覺，等到結(jié)果發(fā)生之后污染環(huán)境事實又已造成，且危害難以短時間消除。這也是為什么刑事立法對環(huán)境犯罪的規(guī)制越來越嚴(yán)，而現(xiàn)實生活中嚴(yán)重的環(huán)境污染卻未有減少的原因之一。當(dāng)下國人所處的環(huán)境似乎也證明了環(huán)境犯罪立法的實效乏力。

其次，環(huán)境犯罪刑事立法使得法益概念更加稀薄，這正是象征性立法的特質(zhì)。我國環(huán)境犯罪刑事立法表明，在“風(fēng)險社會與風(fēng)險刑法理論、積極的一般預(yù)防理論與生態(tài)環(huán)境理念等浪潮推動下，環(huán)境法益保護的早期化和精神化觀念正聚集成一股強大的力量沖擊著傳統(tǒng)刑法的謙抑主義”。*參見劉艷紅：《環(huán)境犯罪刑事治理早期化之反對》，《政治與法律》2015年第7期。尤其是《刑法修正案(八)》對污染環(huán)境罪的修改，將“造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果的”改為“嚴(yán)重污染環(huán)境的”，使得該罪認(rèn)定不再置重于結(jié)果或者實害，只要有排放、傾倒或者處置廢物或有毒物質(zhì)的行為就基本上符合法律規(guī)定的要求。與此同時，2016年12月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》，則對“嚴(yán)重污染環(huán)境”進(jìn)行了詳細(xì)的解釋，尤其是，其中“(十)造成生態(tài)環(huán)境嚴(yán)重?fù)p害的”也是嚴(yán)重污染環(huán)境的情形之一，而其具體內(nèi)容則并未明確。立法與司法解釋的修改，意味著我國刑法治理環(huán)境污染最重要的罪名——污染環(huán)境罪，從結(jié)果犯變成了徹底的抽象危險犯?！霸诃h(huán)境法上，預(yù)防之概念與危險及風(fēng)險可謂兩相左右如影隨形”，*蔡志方、蔡達(dá)智：《論科技法律之概念與衍生之問題》，《汽車科技安全法制》，正典文化出版社(臺北)2010年版，第49頁。通過預(yù)防環(huán)境污染危險進(jìn)而預(yù)防生態(tài)風(fēng)險的發(fā)生，而且，環(huán)境犯罪的保護法益觀也由人類中心主義遞進(jìn)為生態(tài)中心主義；后者的法益觀，是以人類社會對生態(tài)安全的保護為宗旨，它是一種集體性而非個人性法益，按照哈塞默爾教授的觀點，“如果刑法被用來保護集體性或者彌散性的法益的話，比如說刑法用來保護環(huán)境的話，這是很有問題的”，“如果單純造成自然本身的損害的話，還不能動用刑法，只有侵害了個人核心利益才可以動用刑法進(jìn)行處罰”，*[德]基墨：《安全、風(fēng)險與刑法》，江溯譯，載梁根林主編：《當(dāng)代刑法思潮論壇(第三卷)： 刑事政策與刑法變遷》，北京大學(xué)出版社2016年版。否則，將會動搖刑法的根基。

事實上，工業(yè)社會的破壞力導(dǎo)致全球氣候變暖、石油資源的破壞性開發(fā)、海洋資源受到污染等一系列全球性的環(huán)境污染，如果人類不停止破壞性開采，并反思工業(yè)社會對利益的無限制索求，未來世界的各種巨大環(huán)境風(fēng)險更是難以預(yù)期；僅僅在“刑法典里面將污染環(huán)境的行為進(jìn)行犯罪化是很簡單的事情，但是更深層次的問題是，如果想要構(gòu)建一個公平合理的解決環(huán)境污染問題的刑法方案，可能是相當(dāng)困難的”。*同上注，基黑文?！皩τ诃h(huán)境破壞和環(huán)境污染可以給人類帶來巨大風(fēng)險和災(zāi)難的行為，我們即使采取最激烈的態(tài)度和最嚴(yán)格的措施來反對和阻止它，并且還肯定能夠得到官方的全力支持，但是這種反對和阻止環(huán)境破壞和環(huán)境污染的各種努力終究還是有一個限度。”*[德]烏爾里?！へ惪耍骸稄墓I(yè)社會到風(fēng)險社會(下篇)》，王武龍譯，《馬克思主義與現(xiàn)實》2003年第5期。即使在美國，在打擊環(huán)境犯罪時，“那些主要依靠威懾和機械化施加處罰的執(zhí)法策略不再受到重用”，“執(zhí)法重點放在對公司進(jìn)行法律培訓(xùn)上，幫助公司努力守法”。*[美]尼爾·沙佛、阿隆·S羅特：《美國應(yīng)對環(huán)境犯罪的行政范式與刑事對策》，顏九紅譯，《刑事法學(xué)》2009年第10期?？怪粕鷳B(tài)風(fēng)險，最為有效的手段應(yīng)該是朝著理性行政的方向發(fā)展，制定有效的行業(yè)、企業(yè)、產(chǎn)業(yè)生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)體系，從源頭而非從末端抓起，在這一點上，充分運用行政機制的“英國模式”可能值得我國借鑒。*[英]安東尼奧格斯：《規(guī)制 法律形式與經(jīng)濟學(xué)理論》，駱梅英譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第208頁。

恐怖犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪與環(huán)境犯罪，是二十年來我國象征性刑事立法的典型代表，除此之外，根據(jù)象征性立法的特征分析，九個刑法修正案中還存在著其他象征性立法。例如，人身類犯罪中的雇用童工從事危重勞動罪，組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動罪，組織殘疾人、兒童乞討罪，這三個罪名的案例在北大法寶案例庫中均顯示為0個，它們對于保護未成年人事實上未能發(fā)揮任何實效。又如，財產(chǎn)類犯罪中的拒不支付勞動報酬罪也是象征性刑事立法。《刑法修正案(八)》增設(shè)的拒不支付勞動報酬罪是一個“稻草人”罪名，該罪立法也只具有打擊欠薪行為和建立正常的勞資關(guān)系的象征性意義而并無實際效果。*參見劉艷紅：《當(dāng)下中國刑事立法應(yīng)當(dāng)如何謙抑？——以惡意欠薪行為入罪為例之批判性分析》，《環(huán)球法律評論》2012年第2期。再如，《刑法修正案(六)》新增的強令違章冒險作業(yè)罪，大型群眾性活動重大事故安全罪，不報、謊報安全事故罪；侵犯市場經(jīng)濟犯罪中的背信運用受托財產(chǎn)罪、違法運用資金罪、利用未公開信息交易罪、虛假破產(chǎn)罪、背信損害上市公司利益罪、虛假破產(chǎn)罪、背信損害上市公司利益罪；賄賂犯罪中的對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪，對有影響力的人行賄罪；等等。

當(dāng)然，二十年來我國刑事立法也有許多實效性立法的成功典范，比如，《刑法修正案(八)》新增的組織出賣人體器官罪，《刑法修正案(九)》修改《刑法》第350條，增加非法生產(chǎn)、運輸制毒物品行為為犯罪；《刑法修正案(七)》新增的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，等等。

三、象征性立法對刑法功能的損害

以抗制風(fēng)險為己任的所謂現(xiàn)代刑法日益增多的象征性刑事立法，固然與風(fēng)險全球化息息相關(guān)，“但更重要的是，國際條約下的折中妥協(xié)及實現(xiàn)國內(nèi)政策目標(biāo)等政治性的考量，主導(dǎo)著各國刑事立法的整體走向”。*[日]高山佳奈子：《“政治”主導(dǎo)下近年日本刑事立法》，謝煜偉譯，《月旦法學(xué)》(臺北)2009年9月第172期。如果各國法治國的理念和目標(biāo)不變，對這種走向必須予以反思。當(dāng)今象征性刑事立法已經(jīng)損害了刑法的法益保護功能、人權(quán)保障功能和實用功能，如同哈塞默爾指出的那樣，它使得“刑法最大的功能在于象征性的功能，而這種象征性的功能成為現(xiàn)代刑法(相對于刑法固有的古典性預(yù)測)的共通(且獨立重要的)內(nèi)涵，亦可稱為現(xiàn)代刑法的主要功能”，這也成為現(xiàn)代刑法的特征與危機。*Hassemer, Symbolische,2001,S.1001-1019.轉(zhuǎn)引自林宗翰：《風(fēng)險與功能——論風(fēng)險刑法的理論基礎(chǔ)》，臺灣大學(xué)法律學(xué)研究所碩士論文(2006年7月)，第85頁。

其一，象征性刑事立法服務(wù)于安全目的而損害了刑法的法益保護功能。刑法的目的是保護法益，“刑法只能保護具體的法益，而不允許保護政治或者道德信仰，宗教教義和信條，世界觀的意識形態(tài)或者純粹的感情”。*同前注⑧，羅克辛文。象征性立法服務(wù)于國家的政治安全目標(biāo)，而不是具體的法益，從而使得法益概念喪失了其本該具有的“告訴立法者合法刑罰處罰的界限”，*同前注⑧，羅克辛文。即合理限定刑法處罰范圍的作用。

其三，象征性刑事立法因執(zhí)行不足而損害了刑法的實用主義功能。法律的價值在于實用性與實效性?！胺芍兴嬖谥膬r值，并不僅限于秩序、公平和個人自由這三種，許多法律規(guī)范首先是以實用性、以獲得最大效益為基礎(chǔ)的”。*[英]彼得·斯坦、約翰·香德：《西方社會的法律價值》，王獻(xiàn)平譯，中國法制出版社2004年版，第2-3頁。立法的實用性與法的適用緊密相連，立法的實效性與法的效益或者效果緊密相關(guān)。

象征性刑事立法實效性的欠缺其實也并非立法本身的問題。風(fēng)險犯罪的全球性也決定了對它們打擊的難度非常之大，以恐怖犯罪為例，出于預(yù)防這些犯罪的目的而建立的全球性監(jiān)管機構(gòu)常常面臨難題?！叭蛐缘谋O(jiān)管以多種形式出現(xiàn)，并出現(xiàn)了一系列負(fù)載的機構(gòu)。它主要依賴于犯罪發(fā)生地國所進(jìn)行的刑事追訴。然而，這些國家不愿意賦予其他國家和國際機構(gòu)在其領(lǐng)土上確定和實現(xiàn)全球監(jiān)管的權(quán)力?！?Shover Neal and Andrew Hochstetler, “Choosing white-collar crime”，New York: Cambrige University Press. 2006, p108 、轉(zhuǎn)引自[美]亨利·N蓬特爾、威廉K·布萊克、吉爾伯特·蓋斯：《忽視極端的犯罪率：理論、實踐及全球經(jīng)濟崩潰》，蔡雅奇譯，《中國刑事法雜志》2011年第1期。沒有各國的通力合作，打擊恐怖犯罪等以抗制人類社會巨大且難以預(yù)料的風(fēng)險顯然難以奏效。當(dāng)今社會中的風(fēng)險，或是大國政治或者異教徒政治所致，例如恐怖主義、核危機等，或是工業(yè)社會經(jīng)濟過度發(fā)展所致，比如環(huán)境安全、食品安全等。對這些風(fēng)險，不妨將它們還原為或政治或軍事或經(jīng)濟問題。企圖通過刑法這一法治手段化解或抗制風(fēng)險，只能是一廂情愿的主觀愿望。對于政治、軍事與經(jīng)濟領(lǐng)域的問題，動用法律手段尤其是法律的最后一道屏障——刑法手段解決，無異于望梅止渴和小材大用，它將政治軍事問題降低為法律問題，將經(jīng)濟問題混談為法律問題，最終導(dǎo)致象征性立法難以產(chǎn)生實效。

四、結(jié) 語

(責(zé)任編輯：杜小麗)

劉艷紅，東南大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師。

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