鄒利偉

（323000 麗水市人民檢察院 浙江 麗水）

被害人“自愿”與劫持人發(fā)生性關(guān)系的行為認(rèn)定

鄒利偉

（323000 麗水市人民檢察院 浙江 麗水）

被害人在被行為人劫持后，處于對(duì)其自身生命安全的極度恐懼之中，行為人利用了被害人身處孤立無(wú)援的無(wú)助境地，趁機(jī)與其發(fā)生性關(guān)系，應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸。被害人力求自保，表面上的“同意”并不具有有效性，性關(guān)系的發(fā)生在實(shí)質(zhì)上違背了被害人意志。

被害人同意；趁機(jī)強(qiáng)奸；行為認(rèn)定

一、基本案情

2014年6月13日凌晨，被告人葉某甲、葉某乙在蓮都區(qū)某小區(qū)某幢某單元樓下，將正回住處的被害人何某某蒙面捆綁至白色雪佛蘭轎車上，由葉某乙駕駛至松陽(yáng)再返回至麗水市某某度假村，將被害人拘禁在8320房間內(nèi)。期間，被告人對(duì)被害人進(jìn)行恐嚇威脅、毆打等暴力手段逼其交出錢財(cái)和銀行卡密碼，并當(dāng)場(chǎng)劫取了被害人錢包里的1000多元現(xiàn)金。6月14日凌晨，被告人葉某甲、葉某乙?guī)媳缓θ笋{駛雪佛蘭轎車至中國(guó)建設(shè)銀行縉云五云支行到自動(dòng)取款機(jī)取走被害人農(nóng)行卡上的20000元人民幣和郵政儲(chǔ)蓄銀行卡上的6500元人民幣，后返回某某度假村8320房間。在8320房間，被害人為求自保，被迫與葉某甲發(fā)生性關(guān)系。6月14日晚9時(shí)許，葉某甲、葉某乙將被害人戴上墨眼送至麗水市環(huán)城路上崗背橋下，讓被害人打車離開。被告人葉某甲、葉某乙當(dāng)晚逃至松陽(yáng)。2014年7月22日晚上，被告人葉某甲、葉某乙被公安機(jī)關(guān)抓獲。

二、關(guān)鍵問題

被告人在與被害人發(fā)生性關(guān)系時(shí)，沒有使用暴力、脅迫或其他手段使其不能反抗、不敢反抗或者不知反抗。被害人與被害人發(fā)生性關(guān)系，是被害人的“自主”、“自愿”決定。能否認(rèn)定為違背婦女意志？能否將被告人的行為評(píng)價(jià)為強(qiáng)奸？

三、分歧意見

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于，被告人葉某甲的行為如何定性。

第一種意見認(rèn)為，強(qiáng)奸罪是復(fù)行為犯，既要有手段行為（強(qiáng)制行為），還要有目的行為（奸淫行為）。本案中，葉某甲并沒有采取暴力、威脅或其他手段迫使被害人與其發(fā)生性關(guān)系。發(fā)生性關(guān)系是被害人自愿的，被害人也沒有反抗，主觀上也難以認(rèn)定被告人有強(qiáng)奸故意。因此，客觀上，被告人沒有采取暴力、脅迫或者其他手段；主觀上，被告人不具有強(qiáng)奸故意，不能認(rèn)定被告人的行為系強(qiáng)奸。

第二種意見認(rèn)為，被告人在搶劫過程中，在被害人不敢反抗的情形下，與其發(fā)生性關(guān)系，應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸。

四、評(píng)析意見

1.被告人葉某甲的強(qiáng)奸行為屬于趁機(jī)強(qiáng)奸類型，并不要求存在強(qiáng)制行為

一般認(rèn)為，強(qiáng)奸罪是指使用暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女意志，強(qiáng)行與婦女性交的行為。而在理論學(xué)說及比較法上，強(qiáng)奸罪可以分為兩種類型，前者為復(fù)行為犯形態(tài)的以暴力、脅迫或其他方法強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系的強(qiáng)奸，后者為單行為犯形態(tài)的趁他人身體、精神障礙或者類似情形而實(shí)施的趁機(jī)強(qiáng)奸類型。王作富主編的《刑法分則實(shí)務(wù)研究》中就將其他手段分為兩種，一種是行為人主動(dòng)實(shí)施某方法，致婦女不知反抗或無(wú)法反抗。另一種是行為人趁婦女無(wú)意識(shí)、無(wú)意志狀況時(shí)趁機(jī)予以奸淫。受害對(duì)象為精神病患者，嚴(yán)重癡呆癥病患者時(shí)，行為人利用其缺乏對(duì)性行為的認(rèn)識(shí)或控制能力，趁機(jī)奸淫的，也符合強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征。[1]張明楷教授也認(rèn)為，利用婦女處于孤立無(wú)援的狀態(tài)進(jìn)行強(qiáng)奸屬于強(qiáng)奸罪的其他手段。日本刑法第178條將“趁女子心神喪失或者不能抗拒而奸淫的”認(rèn)定為“準(zhǔn)強(qiáng)奸罪”。[2]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法第225條規(guī)定“對(duì)于男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒，而為性交者，構(gòu)成趁機(jī)性交罪。”[3]可見，在未采取暴力、威脅等強(qiáng)制行為的情形下，趁機(jī)奸淫婦女的，同樣構(gòu)成強(qiáng)奸罪

本案中，被告人葉某甲在搶劫過程中，趁被害人不敢反抗的情形下，與其發(fā)生性關(guān)系，屬于趁機(jī)強(qiáng)奸行為。被害人仍處于搶劫?gòu)?qiáng)制行為的影響之下，不能及不敢反抗，雖然相應(yīng)強(qiáng)制行為已為搶劫罪所評(píng)價(jià)。學(xué)說上將此種情形稱之為“利用余勢(shì)”，即之后的行為利用了先前行為的所造成的壓制被害人反抗的效果。如《最高人民法院關(guān)于審理?yè)尳佟寠Z刑事案件適用法律若干問題的意見》中就規(guī)定，行為人實(shí)施傷害、強(qiáng)奸等犯罪行為，在被害人失去知覺，利用被害人不能反抗、不敢反抗的處境，臨時(shí)起意劫取他人財(cái)物的，應(yīng)以此前所實(shí)施的具體犯罪與搶劫罪實(shí)行數(shù)罪并罰。本案，同樣是類似的情形，在行為人實(shí)施搶劫犯罪，利用被害人不敢反抗的處境，臨時(shí)起意與被害人發(fā)生性關(guān)系，應(yīng)以強(qiáng)奸罪與搶劫罪實(shí)行數(shù)罪并罰。

但被告人的趁機(jī)強(qiáng)奸行為并不要求存在強(qiáng)制行為，因而不存在重復(fù)評(píng)價(jià)問題。以不存在強(qiáng)制行為認(rèn)為本案不能成立強(qiáng)奸罪的理由，不能成立。

2.被害人在案發(fā)時(shí)處于孤立無(wú)援的無(wú)助境地，其表面上的同意并不具有有效性

如上所述，強(qiáng)奸罪尚包括以其他手段違背婦女意志，強(qiáng)行與婦女性交的行為。而其他手段在解釋上，應(yīng)認(rèn)為包括造成和利用婦女處于孤立無(wú)援的狀態(tài)進(jìn)行強(qiáng)奸的情形。

本案中，被害人為兩被告人劫持，手腳被綁、眼睛被蒙，在兩被告人通過暴力、脅迫手段從被害人身上獲取3萬(wàn)余元的錢財(cái)后，仍未將被害人放回。被害人處于對(duì)生命安全的極度恐懼之中，處于孤立無(wú)援的無(wú)助處境。

趁強(qiáng)奸類型的強(qiáng)奸罪的犯罪構(gòu)成與強(qiáng)奸幼女型的強(qiáng)奸罪的犯罪構(gòu)成均屬于刑法為保護(hù)弱勢(shì)被害人的特別保護(hù)規(guī)定，在解釋上，應(yīng)認(rèn)定為屬于缺乏或者限制同意可能性的犯罪構(gòu)成。如果婦女未滿14周歲，就算其同意發(fā)生性關(guān)系，行為人的行為同樣構(gòu)成強(qiáng)奸。被害人由行為人任意擺布的無(wú)助境地以及孤立無(wú)援的被迫狀態(tài)，使得在解釋趁機(jī)強(qiáng)奸類型的強(qiáng)奸罪時(shí)應(yīng)自始就以一種不容反駁的推定，來否定被害人具有自由和負(fù)責(zé)任的決定能力。因此，被害人表面上的同意并不具有有效性。

對(duì)于強(qiáng)奸罪而言，被害人同意屬于排除構(gòu)成要件符合性的要素，如果被害人同意與行為人發(fā)生性關(guān)系，則其行為并不符合強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件，其行為屬于雙方自愿發(fā)生性關(guān)系。一般認(rèn)為，14周歲以上的婦女就具有性的自主決定權(quán)，其可以自主決定與誰(shuí)，在何種場(chǎng)合，以何種方式發(fā)生性關(guān)系。但對(duì)此，并不能認(rèn)為只要14周歲以上婦女同意，不管是其同意是自愿作出，還是被迫作出，都構(gòu)成有效。在某些情境下，就算存在被害人同意，也應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸。這一特殊情境，就是被害人孤立無(wú)援的境地。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等部門聯(lián)合出臺(tái)的《關(guān)于依法懲治性侵未成年人犯罪的意見》中也有類似規(guī)定，該意見第21條規(guī)定，對(duì)已滿14周歲的未成年人負(fù)有特殊職責(zé)的人員，利用其優(yōu)勢(shì)地位或者被害人孤立無(wú)援的境地，迫使未成年被害人就范，而與性發(fā)生關(guān)系，以強(qiáng)奸罪定罪處罰。此處，同樣存在被害人“就范”同意的情形，但該意見仍提醒司法人員，對(duì)于此種情形應(yīng)按強(qiáng)奸罪論處。

3.被告人葉某甲存在強(qiáng)奸罪的強(qiáng)奸故意

強(qiáng)奸罪的主觀故意是指行為人明知自己的行為違背婦女的意志，仍積極追求強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系。但趁機(jī)強(qiáng)奸罪的故意內(nèi)容卻有所不同。

趁機(jī)強(qiáng)奸類型的強(qiáng)奸主觀故意內(nèi)容是，行為人對(duì)于被害人身處孤立無(wú)援的無(wú)助境地有所認(rèn)識(shí)，并且進(jìn)而決意趁機(jī)或利用這種機(jī)會(huì)對(duì)其為性交行為。

本案中，被告人將被害人劫持至賓館，將被害人手腳捆綁、眼睛蒙布，被害人自由受限，目不能視，在被告人從被害人處獲得財(cái)物后，被告人仍未將被害人釋放。而上述一系列行為被告人均具有共同的行為支配，因而被告人不可能不對(duì)被害人處于孤立無(wú)援的無(wú)助境地有所認(rèn)知。在這種緊急狀態(tài)下的被迫犧牲行為，被告人不可能不知道被害人的被迫性，而在這種情形下，其仍然決意與被害人發(fā)生性關(guān)系，應(yīng)認(rèn)定其主觀上具有強(qiáng)奸的故意。

五、處理結(jié)果

法院認(rèn)為，被害人系在生命安全受到威脅，極度恐懼的情況下被迫與被告人發(fā)生性關(guān)系，被害人雖無(wú)反抗但已違背其意志，故被告人的行為已構(gòu)成強(qiáng)奸罪，遂裁定駁回上訴，維持原判。

[1]王作富主編《刑法分則研究》（中），中國(guó)方正出版社2013年4月第5版，第775頁(yè)。

[2]大谷實(shí)著，黎宏譯《刑法講義各論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年1月第1版，第107頁(yè)。

[3]林山田著《刑法各罪論》，北京大學(xué)出版社2012年1月第1版，第113-114頁(yè)。

鄒利偉，麗水市人民檢察院公訴二處，助理檢察員。