黃 锫

(同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院，上海 200092)

共享經(jīng)濟(jì)中行政許可設(shè)定的合法性問題研究*
——以《上海網(wǎng)約車新規(guī)》為分析對象

黃 锫

(同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院，上海 200092)

行政許可設(shè)定是對共享經(jīng)濟(jì)實(shí)施法律規(guī)制的重要方式，應(yīng)當(dāng)確保行政許可設(shè)定本身的合法性。行政許可設(shè)定的合法性審查思路分兩步驟：第一步是判斷受審查的行政許可設(shè)定行為的法律屬性；第二步是從行政許可實(shí)施主體、條件、程序與期限四個(gè)方面繼續(xù)判斷其合法性。依據(jù)這一合法性審查思路，《上海網(wǎng)約車新規(guī)》中三個(gè)網(wǎng)約車行政許可設(shè)定的法律屬性存在含糊之處,且無論如何定性都與上位法存在矛盾之處。并且目前與三個(gè)網(wǎng)約車行政許可相關(guān)的國務(wù)院決定、部門規(guī)章與地方性法規(guī)的規(guī)定存在合法性問題，同時(shí)也存在相互沖突與矛盾之處，需要通過立法調(diào)整來進(jìn)行彌補(bǔ)。

共享經(jīng)濟(jì) 網(wǎng)約車 行政許可設(shè)定

共享經(jīng)濟(jì)也即“分享經(jīng)濟(jì)”，它是指社會(huì)公眾利用互聯(lián)網(wǎng)等現(xiàn)代信息技術(shù)手段搭建的交易平臺(tái)，將自身閑置資源與他人分享，滿足多樣化的需求并進(jìn)而獲得收入的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。共享經(jīng)濟(jì)是目前社會(huì)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中最活躍、也是最具有發(fā)展前景的經(jīng)濟(jì)模式，它在我國的規(guī)?；l(fā)展起始于2010年左右智能手機(jī)的普及。隨著人們手機(jī)上網(wǎng)便利度的提高、互聯(lián)網(wǎng)可得距離的縮短、利用網(wǎng)絡(luò)搭建共享平臺(tái)可能性的增強(qiáng)，許多共享經(jīng)濟(jì)企業(yè)在2011年開始創(chuàng)建，如螞蟻短租等短租平臺(tái)的成立、陸金所等P2P金融平臺(tái)的成立、51Talk等遠(yuǎn)程外教平臺(tái)的成立等。然而,真正具有標(biāo)志性意義的是2012年滴滴打車和快的打車這兩個(gè)網(wǎng)約車平臺(tái)的出現(xiàn)。隨著這兩個(gè)網(wǎng)約車平臺(tái)的創(chuàng)建與發(fā)展，共享經(jīng)濟(jì)真正進(jìn)入我國社會(huì)普通大眾的視野。之后圍繞網(wǎng)約車平臺(tái)合法性的激烈爭論以及政府法律規(guī)制框架的逐步成型，共享經(jīng)濟(jì)才正式成為我國社會(huì)各階層都耳熟能詳?shù)慕?jīng)濟(jì)現(xiàn)象。

共享經(jīng)濟(jì)是一種與傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)模式不同的全新經(jīng)濟(jì)業(yè)態(tài)，其產(chǎn)生與繁榮的過程伴隨著政府法律規(guī)制的實(shí)施。行政許可的設(shè)定是最重要的法律規(guī)制途徑之一，它通過建立市場準(zhǔn)入機(jī)制的方式實(shí)現(xiàn)政府對經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的調(diào)控，對解決市場失靈問題起到了重要作用。[1]P18-27由此這一法律規(guī)制手段在共享經(jīng)濟(jì)的發(fā)展過程中不斷被運(yùn)用，成為不可或缺的規(guī)制與治理工具。[2]如上海市政府在2016年12月21日公布生效的《上海市網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理若干規(guī)定》(簡稱《上海網(wǎng)約車新規(guī)》)中，就設(shè)定了網(wǎng)約車平臺(tái)公司的“網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營許可證”、網(wǎng)約車車輛的“網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車運(yùn)輸證”和網(wǎng)約車駕駛員的“網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車駕駛員證”三個(gè)行政許可，對網(wǎng)約車這一共享經(jīng)濟(jì)業(yè)態(tài)實(shí)施法律規(guī)制。然而規(guī)則之治是現(xiàn)代法治的主要含義，[3]現(xiàn)代法治國家的基本原則要求任何行政活動(dòng)都必須在法律規(guī)則的框架內(nèi)實(shí)施，這意味著法律規(guī)制行為本身也應(yīng)當(dāng)合法，通過設(shè)定行政許可對共享經(jīng)濟(jì)實(shí)施規(guī)制的行政活動(dòng)同樣不能例外，必須滿足基本的合法性要求。否則,即使實(shí)現(xiàn)了對新經(jīng)濟(jì)業(yè)態(tài)的規(guī)制，那么也會(huì)同時(shí)對法治秩序產(chǎn)生破壞性影響，其產(chǎn)生的示范性效應(yīng)甚至可能會(huì)危及法治秩序建設(shè)的根本，由此對共享經(jīng)濟(jì)中行政許可設(shè)定的合法性進(jìn)行研究也就成為必要。

以下本文將首先探討對行政許可設(shè)定進(jìn)行合法性審查的基本思路，其次結(jié)合網(wǎng)約車相關(guān)法律文件分析《上海網(wǎng)約車新規(guī)》中設(shè)定的三個(gè)網(wǎng)約車行政許可存在的合法性疑點(diǎn)，最后探討彌補(bǔ)行政許可設(shè)定合法性的途徑，以期為今后通過合法的行政許可設(shè)定方式規(guī)制共享經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供借鑒。

一、行政許可設(shè)定合法性的審查思路

探討行政許可設(shè)定的合法性，應(yīng)起始于區(qū)分行政許可設(shè)定中“行政許可的創(chuàng)設(shè)”與“行政許可的細(xì)化”兩種設(shè)定行為的法律屬性差異。行政許可的“創(chuàng)設(shè)”是指不同的法律文件在上位法沒有設(shè)定行政許可時(shí)，從無到有設(shè)定行政許可的行為。例如在無上位法設(shè)定行政許可時(shí)，通過國務(wù)院制定的行政法規(guī)設(shè)定從事特定共享經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的許可就屬于創(chuàng)設(shè)許可。行政許可的“細(xì)化”是指上位法已經(jīng)設(shè)定了行政許可，依據(jù)下位法不得違反上位法的基本立法原則，下位法就只能在上位法設(shè)定的行政許可范圍內(nèi)進(jìn)行細(xì)化，而不得違反上位法設(shè)定的行政許可的相關(guān)內(nèi)容。例如在國務(wù)院的行政法規(guī)已經(jīng)對特定共享經(jīng)濟(jì)活動(dòng)創(chuàng)設(shè)行政許可的前提下，下位法在立法規(guī)范該行政許可時(shí)就不能突破上位法的規(guī)定進(jìn)行創(chuàng)設(shè)，而只能在上位法規(guī)定的范圍內(nèi)對該行政許可的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行細(xì)化。

需要指出的是，在我國《行政許可法》關(guān)于行政許可設(shè)定的法律條文中，并沒有使用“創(chuàng)設(shè)”與“細(xì)化”這兩個(gè)詞匯進(jìn)行區(qū)分，而是使用了“設(shè)定”與“規(guī)定”的詞匯區(qū)分，也就是說,在《行政許可法》的法律條文中用了“設(shè)定”行政許可一詞對應(yīng)“創(chuàng)設(shè)”行政許可，使用“規(guī)定”行政許可一詞對應(yīng)“細(xì)化”行政許可。這種立法方式是容易使人混淆的，因?yàn)?《行政許可法》第二章的標(biāo)題是“行政許可的設(shè)定”，從立法邏輯上而言，這意味著行政許可的設(shè)定應(yīng)當(dāng)包括之后具體條文中的所有內(nèi)容，屬于概括性的法律概念。但是從第二章中的具體條文表述方式看，行政許可的設(shè)定實(shí)際上指的卻僅僅只是對行政許可的“創(chuàng)設(shè)”。因此，在本文的論證中為了避免混淆，將“行政許可的設(shè)定”定義為包含了“行政許可的創(chuàng)設(shè)”和“行政許可的細(xì)化”兩種部分內(nèi)容的上位概念，進(jìn)而討論共享經(jīng)濟(jì)代表性業(yè)態(tài)——網(wǎng)約車——三個(gè)行政許可的合法性問題，這就與《行政許可法》中對于“行政許可設(shè)定”的概念界定略有區(qū)別。

區(qū)分行政許可的創(chuàng)設(shè)與細(xì)化兩種不同設(shè)定行為的法律屬性之后，對于其合法性審查將采取不同的標(biāo)準(zhǔn)。就行政許可的創(chuàng)設(shè)而言，在《行政許可法》中規(guī)定了不同類型法律文件的設(shè)定權(quán)限，其中法律、行政法規(guī)與地方性法規(guī)有權(quán)創(chuàng)設(shè)常設(shè)性行政許可，國務(wù)院的決定與省級(jí)地方政府規(guī)章在法定條件下有權(quán)創(chuàng)設(shè)臨時(shí)性許可，且地方性法規(guī)與省級(jí)地方政府規(guī)章不得創(chuàng)設(shè)涉及地方保護(hù)主義的行政許可。由此，如果法律文件中的行政許可屬于創(chuàng)設(shè)許可的范疇，主要應(yīng)通過觀察法律文件本身是否具有《行政許可法》所授予的創(chuàng)設(shè)權(quán)限來審查其合法性。就行政許可的細(xì)化而言，依據(jù)《立法法》所確立的下位法不得突破上位法的基本規(guī)則，下位法對行政許可的細(xì)化必須在上位法所創(chuàng)設(shè)的行政許可的范圍內(nèi)實(shí)施，不得突破上位法的規(guī)定。由此，如果法律文件中的行政許可屬于細(xì)化許可的范疇，主要應(yīng)通過觀察其中設(shè)定的行政許可是否與上位法創(chuàng)設(shè)的行政許可相沖突來審查其合法性。

無論是對于創(chuàng)設(shè)的行政許可抑或細(xì)化的行政許可，在審查其合法性時(shí)都會(huì)涉及行政許可的五方面內(nèi)容，即許可的事項(xiàng)、實(shí)施主體、條件、程序與期限。在這五方面內(nèi)容中，行政許可的事項(xiàng)是首要內(nèi)容，因?yàn)槠潢P(guān)系到行政許可設(shè)定行為的法律屬性究竟歸于創(chuàng)設(shè)還是細(xì)化。就法理而言，行政許可的事項(xiàng)本質(zhì)上是人們的某種特定行為，設(shè)定行政許可就是對某種特定行為實(shí)施普遍禁止，而授予行政許可則是對許可申請人解除這種普遍性的禁止，允許其實(shí)施這種特定行為。因此，某種特定行為是否已經(jīng)被上位法設(shè)定為普遍性禁止且需通過獲得行政許可予以解除禁止，就成為區(qū)分創(chuàng)設(shè)許可與細(xì)化許可的關(guān)鍵，進(jìn)而也成為審查行政許可設(shè)定合法性的前提。

就此而言，共享經(jīng)濟(jì)中的各類新業(yè)態(tài)實(shí)質(zhì)上就是各種新類型的特定經(jīng)濟(jì)行為。通過設(shè)定行政許可的方式對其予以法律規(guī)制，也就是先對這些新類型的特定經(jīng)濟(jì)行為實(shí)施普遍性禁止，繼而對符合法定條件的申請主體解除這種普遍性禁止。不過，由于共享經(jīng)濟(jì)的新業(yè)態(tài)往往既呈現(xiàn)出與傳統(tǒng)業(yè)態(tài)的高度相關(guān)性，又呈現(xiàn)出顯著區(qū)別于傳統(tǒng)業(yè)態(tài)的自身特色，因而是否屬于新類型的特定經(jīng)濟(jì)行為就可能會(huì)存在爭議，而這種爭議會(huì)直接影響到行政許可設(shè)定行為的法律屬性確定。典型如網(wǎng)約車的新經(jīng)濟(jì)業(yè)態(tài)，它即呈現(xiàn)出與傳統(tǒng)出租車行業(yè)的高度相似性，又因?yàn)樗郊臆嚨慕槿攵尸F(xiàn)區(qū)別于傳統(tǒng)出租車行業(yè)的自身特色，業(yè)界對于其是否可以歸入傳統(tǒng)出租車的范疇就存在爭議。如果答案是肯定的，那么網(wǎng)約車行政許可就成為對現(xiàn)有法律文件中已創(chuàng)設(shè)的出租車相關(guān)行政許可的細(xì)化，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法定的細(xì)化權(quán)限審查其合法性。反之如果答案是否定的，那么就應(yīng)當(dāng)依據(jù)法定的創(chuàng)設(shè)權(quán)限審查其合法性。在本文以下的分析中采取了前者的立場，主張網(wǎng)約車屬于出租車的范疇，因?yàn)閮烧弑举|(zhì)上都是由機(jī)動(dòng)車駕駛員應(yīng)乘車人的要求為其提供點(diǎn)對點(diǎn)的精確位移服務(wù)，這種服務(wù)的性質(zhì)不會(huì)因乘車人召喚的方式(路邊揚(yáng)召抑或網(wǎng)絡(luò)預(yù)約)不同而不同，也不會(huì)因機(jī)動(dòng)車本身的法律性質(zhì)(商用抑或家用)不同而不同。

通過事項(xiàng)(特定行為)確定行政許可設(shè)定行為的法律屬性之后，就可以從行政許可的實(shí)施主體、條件、程序與期限四個(gè)方面繼續(xù)審查其合法性。應(yīng)注意的是，如果是對創(chuàng)設(shè)行政許可的合法性進(jìn)行審查，那么其主要判斷依據(jù)是《行政許可法》的規(guī)定，因?yàn)樵凇缎姓S可法》中明確了行政許可實(shí)施主體、條件、程序與期限的一般規(guī)則。而如果是對細(xì)化行政許可的合法性進(jìn)行審查，那么其主要判斷依據(jù)除了《行政許可法》的相關(guān)規(guī)定之外，還應(yīng)包括創(chuàng)設(shè)行政許可的上位法中的相關(guān)許可規(guī)定，也即細(xì)化行政許可需要受到已創(chuàng)設(shè)行政許可的約束。

在審查已設(shè)定行政許可的實(shí)施主體、條件、程序與期限四個(gè)方面的合法性時(shí)，立法實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)以下兩個(gè)問題：

其一是行政許可的授權(quán)設(shè)定問題。即在法律文件對行政許可的設(shè)定過程中，將行政許可中的部分內(nèi)容授予其他機(jī)關(guān)制定下位法予以創(chuàng)設(shè)。典型如國務(wù)院2004年頒布了《對確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的決定》(國務(wù)院第412號(hào)令)，該國務(wù)院決定以附件形式創(chuàng)設(shè)了500項(xiàng)行政許可，其中規(guī)定“國務(wù)院有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)對實(shí)施本決定所列各項(xiàng)行政許可的條件等作出具體規(guī)定，并予以公布?！边@一規(guī)定實(shí)質(zhì)上是將500項(xiàng)行政許可的“許可條件”授權(quán)給國務(wù)院下屬部門進(jìn)行創(chuàng)設(shè)。這種對行政許可中部分內(nèi)容的授權(quán)設(shè)定行為應(yīng)屬違反《行政許可法》第18條的規(guī)定，因?yàn)樵摲l中明確要求法律文件在設(shè)定行政許可時(shí)應(yīng)當(dāng)明確行政許可的實(shí)施機(jī)關(guān)、條件、程序、期限，其中并未規(guī)定創(chuàng)設(shè)行政許可的機(jī)關(guān)可以將行政許可中的部分內(nèi)容授權(quán)與其他主體創(chuàng)設(shè)。事實(shí)上這種行政許可授權(quán)設(shè)定的現(xiàn)象在我國立法實(shí)踐中并非孤例，特別是國務(wù)院各部委因其在自身工作領(lǐng)域內(nèi)的專業(yè)性而經(jīng)常獲得創(chuàng)設(shè)許可條件的授權(quán)，進(jìn)而通過制定部門規(guī)章的方式創(chuàng)設(shè)具體的許可條件，這實(shí)質(zhì)上是突破了現(xiàn)行《行政許可法》禁止部門規(guī)章創(chuàng)設(shè)行政許可的立法精神。

其二是行政許可創(chuàng)設(shè)中的設(shè)定遺漏問題。即在法律文件創(chuàng)設(shè)行政許可的過程中，遺漏了行政許可實(shí)施主體、條件、程序或者期限中某一方面或者某幾個(gè)方面的內(nèi)容。由于《行政許可法》中對于行政許可的程序與期限已經(jīng)有了一般性規(guī)定，因此，如果其他法律文件在創(chuàng)設(shè)行政許可時(shí)遺漏這兩方面的內(nèi)容，只需準(zhǔn)用《行政許可法》的規(guī)定即可。但是如果遺漏了行政許可的實(shí)施機(jī)關(guān)與條件，那么就屬于行政許可設(shè)定不明，需要重新進(jìn)行設(shè)定。例如，假設(shè)在法律文件中僅規(guī)定“網(wǎng)約車經(jīng)營應(yīng)當(dāng)獲得行政許可”，但是沒有明確向何主體申請行政許可，也沒有規(guī)定獲取行政許可的具體條件，那么就屬于設(shè)定不明，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《行政許可法》規(guī)定的權(quán)限進(jìn)行重新設(shè)定。

綜上，對行政許可設(shè)定的合法性審查思路可以區(qū)分為兩個(gè)步驟：第一步應(yīng)判斷受審查的行政許可屬于創(chuàng)設(shè)的行政許可抑或細(xì)化的行政許可，其判斷依據(jù)是許可事項(xiàng)是否已經(jīng)在上位法中被創(chuàng)設(shè)；第二步應(yīng)在第一步判斷的基礎(chǔ)上，依據(jù)行政許可的創(chuàng)設(shè)與細(xì)化的不同合法性審查標(biāo)準(zhǔn)，從行政許可實(shí)施主體、條件、程序或者期限四個(gè)方面進(jìn)行判斷。以下將依據(jù)這一合法性審查思路，對《上海網(wǎng)約車新規(guī)》中設(shè)定的三個(gè)網(wǎng)約車行政許可的合法性進(jìn)行分析。

二、《上海網(wǎng)約車新規(guī)》中行政許可設(shè)定的合法性疑點(diǎn)

分析《上海網(wǎng)約車新規(guī)》中三個(gè)網(wǎng)約車行政許可設(shè)定的合法性，應(yīng)明確其所涉及的關(guān)聯(lián)法律文件。梳理之后可以發(fā)現(xiàn)，目前在上海市范圍內(nèi)與《上海網(wǎng)約車新規(guī)》(省級(jí)地方政府規(guī)章)中設(shè)定的三個(gè)網(wǎng)約車行政許可相關(guān)的法律文件主要有四部：國務(wù)院在2004年發(fā)布的決定——《國務(wù)院對確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的決定》(簡稱《國務(wù)院2004年412號(hào)令》)、交通運(yùn)輸部等部委在2016年制定實(shí)施的部門規(guī)章——《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》(簡稱《網(wǎng)約車暫行辦法》)、交通運(yùn)輸部在2016年修訂生效的部門規(guī)章——《出租汽車駕駛員從業(yè)資格管理規(guī)定》以及上海市人大常委會(huì)在2015年修訂生效的地方性法規(guī)——《上海市出租汽車管理?xiàng)l例》?！渡虾＞W(wǎng)約車新規(guī)》中設(shè)定的三個(gè)網(wǎng)約車行政許可與以上四部法律文件的相關(guān)規(guī)定相互糾纏，使其合法性存在諸多疑點(diǎn)，以下將逐一分析：

(一)《上海網(wǎng)約車新規(guī)》中三個(gè)網(wǎng)約車行政許可設(shè)定行為的法律屬性

對《上海網(wǎng)約車新規(guī)》中三個(gè)網(wǎng)約車行政許可合法性的探討，起始于判斷這三個(gè)網(wǎng)約車行政許可的設(shè)定行為的法律屬性是創(chuàng)設(shè)許可還是細(xì)化許可。如前文所述，根據(jù)《行政許可法》的規(guī)定，不同法律文件擁有對行政許可不同的創(chuàng)設(shè)權(quán)與細(xì)化權(quán)，其權(quán)限范圍大相徑庭。并且《行政許可法》中對于行政許可創(chuàng)設(shè)權(quán)與細(xì)化權(quán)的要求也各不相同。因此，分清《上海網(wǎng)約車新規(guī)》中究竟是創(chuàng)設(shè)行政許可還是細(xì)化行政許可，是審查其行政許可設(shè)定合法性的前提。而這一判斷的關(guān)鍵點(diǎn)在于上位法中是否已經(jīng)創(chuàng)設(shè)了這三個(gè)網(wǎng)約車行政許可，如果答案是肯定的，那么《上海網(wǎng)約車新規(guī)》就是對上位法中已創(chuàng)設(shè)行政許可的細(xì)化，反之則是對三個(gè)網(wǎng)約車行政許可的創(chuàng)設(shè)。

那么，《上海網(wǎng)約車新規(guī)》的上位法是否已經(jīng)創(chuàng)設(shè)了三個(gè)網(wǎng)約車行政許可呢？這個(gè)問題存在著爭議。目前最可能相關(guān)的法律文件是交通運(yùn)輸部制定的《網(wǎng)約車暫行辦法》，因?yàn)檎沁@份部門規(guī)章的條文中首次出現(xiàn)了三個(gè)網(wǎng)約車行政許可的立法表述。但是，根據(jù)我國《立法法》第91條的規(guī)定，部門規(guī)章和地方政府規(guī)章之間具有同等的法律效力，因此，從《立法法》確定的法律位階角度觀察，《網(wǎng)約車暫行辦法》并非《上海網(wǎng)約車新規(guī)》的上位法。更何況依據(jù)《行政許可法》第14、15條的規(guī)定，部門規(guī)章并不擁有創(chuàng)設(shè)行政許可的權(quán)力，因此學(xué)者們通常將網(wǎng)約車界定為出租車的一種新類型，并進(jìn)而認(rèn)為《上海網(wǎng)約車新規(guī)》中三個(gè)網(wǎng)約車行政許可的上位法來源是《國務(wù)院2004年412號(hào)令》。在《國務(wù)院2004年412號(hào)令》中，國務(wù)院以附件表格目錄的形式保留了500項(xiàng)行政許可，這實(shí)質(zhì)就是以國務(wù)院決定的形式創(chuàng)設(shè)了500項(xiàng)行政許可。①在該決定的附件表格目錄的第112項(xiàng)，保留了與出租車相關(guān)的出租車經(jīng)營資格證、車輛運(yùn)營證和駕駛員客運(yùn)資格證三個(gè)行政許可，這三個(gè)出租車相關(guān)的行政許可就被許多學(xué)者認(rèn)為是《上海網(wǎng)約車新規(guī)》中三個(gè)網(wǎng)約車行政許可的上位規(guī)定。

然而，將《國務(wù)院2004年412號(hào)令》作為《上海網(wǎng)約車新規(guī)》的上位法依據(jù)是值得商榷的。因?yàn)樵谖覈读⒎ǚā分胁]有明確規(guī)定國務(wù)院的決定與省級(jí)地方政府規(guī)章之間的法律效力等級(jí)關(guān)系。并且依據(jù)《立法法》第82條的規(guī)定，地方政府規(guī)章制定的依據(jù)是“法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)”，并不包括國務(wù)院的決定。從這一點(diǎn)可以推導(dǎo)出國務(wù)院的決定并沒有被《立法法》承認(rèn)為地方政府規(guī)章的立法依據(jù)，因此也就并非屬于地方政府規(guī)章的上位法(不過這一點(diǎn)是可以論辯的，詳見本文下一部分的討論)，由此，《國務(wù)院2004年412號(hào)令》雖然創(chuàng)設(shè)了三個(gè)出租車行政許可，但是并不能作為《上海網(wǎng)約車新規(guī)》中設(shè)定行政許可的上位法依據(jù)。

于是，只有《上海市出租汽車管理?xiàng)l例》可能成為《上海網(wǎng)約車新規(guī)》設(shè)定行政許可的上位法依據(jù)，因?yàn)橐罁?jù)《立法法》第89條第1款的規(guī)定，它作為地方性法規(guī)在法律效力上高于作為省級(jí)地方政府規(guī)章的《上海網(wǎng)約車新規(guī)》。并且依據(jù)《行政許可法》第15條第1款的規(guī)定，地方性法規(guī)也有權(quán)在上位法未設(shè)定行政許可時(shí)創(chuàng)設(shè)許可。同時(shí)通過細(xì)讀法條，我們可以將網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車的方式納入《上海市出租汽車管理?xiàng)l例》第19條：“客運(yùn)服務(wù)實(shí)行揚(yáng)手招車、電話預(yù)訂和站點(diǎn)租乘等方式”的“等”字中加以理解。不過，如果將《上海市出租汽車管理?xiàng)l例》作為《上海網(wǎng)約車新規(guī)》中設(shè)定網(wǎng)約車行政許可的上位法依據(jù)，那么《上海網(wǎng)約車新規(guī)》中設(shè)定的網(wǎng)約車行政許可就會(huì)因?yàn)榕c《上海市出租汽車管理?xiàng)l例》規(guī)定的不一致而產(chǎn)生合法性危機(jī)，其中典型的例子如《上海市出租汽車管理?xiàng)l例》第11條第1款第3項(xiàng)要求出租車駕駛員必須具備上海市公安部門核發(fā)的機(jī)動(dòng)車駕駛證，而在《上海網(wǎng)約車新規(guī)》中卻取消了這一規(guī)定，不要求網(wǎng)約車駕駛員具備上海市公安部門核發(fā)的機(jī)動(dòng)車駕駛證。又如《上海網(wǎng)約車新規(guī)》中明確規(guī)定從事網(wǎng)約車的車輛軸距應(yīng)達(dá)到2600毫米以上，這在《上海市出租汽車管理?xiàng)l例》中并沒有相關(guān)的要求。這種矛盾沖突意味著《上海網(wǎng)約車新規(guī)》中許多規(guī)定會(huì)因?yàn)檫`反作為上位法的《上海市出租汽車管理?xiàng)l例》而無效。

為了防止這種情形的發(fā)生，我們可以不將《上海市出租汽車管理?xiàng)l例》視為《上海網(wǎng)約車新規(guī)》的上位法依據(jù)，而是將其視為專門規(guī)制巡游出租車的法律文件，與專門規(guī)制網(wǎng)約出租車的《上海網(wǎng)約車新規(guī)》并行不悖，分別規(guī)制兩種不同類型的出租車。由于《上海市出租汽車管理?xiàng)l例》在制定時(shí)主要針對的也就是傳統(tǒng)的巡游出租車，而非網(wǎng)約車，因此從實(shí)際操作層面是可行的。但是如果這樣考慮，那么《上海網(wǎng)約車新規(guī)》中設(shè)定的行政許可就并非是對上位法的細(xì)化，而是對行政許可的創(chuàng)設(shè)。這意味著依據(jù)《行政許可法》第15條第1款的規(guī)定，《上海網(wǎng)約車新規(guī)》中的三個(gè)網(wǎng)約車行政許可屬于省級(jí)地方政府規(guī)章創(chuàng)設(shè)的臨時(shí)性行政許可，實(shí)施有效期只有1年，到期后必須提請有權(quán)機(jī)關(guān)制定地方性法規(guī)。

于是我們可以發(fā)現(xiàn)，《上海網(wǎng)約車新規(guī)》中三個(gè)網(wǎng)約車行政許可設(shè)定的法律屬性很尷尬：如果它是對上位法創(chuàng)設(shè)的網(wǎng)約車行政許可的細(xì)化，那么它的許多條款就會(huì)因?yàn)檫`反作為上位法《上海市出租汽車管理?xiàng)l例》的規(guī)定而無效。而如果將它視為對網(wǎng)約車行政許可的創(chuàng)設(shè)，那么它所創(chuàng)設(shè)的行政許可只能是臨時(shí)性行政許可，實(shí)施有效期只有1年。

(二)《國務(wù)院2004年412號(hào)令》中設(shè)定行政許可的合法性

另一種可能的思考徑路是仍然將《國務(wù)院2004年412號(hào)令》中創(chuàng)設(shè)的三個(gè)出租車行政許可作為《上海網(wǎng)約車新規(guī)》中三個(gè)網(wǎng)約車行政許可的上位法依據(jù)，然后再依此分析后者的合法性。②然而依照這一思路分析，可以發(fā)現(xiàn)，《國務(wù)院2004年412號(hào)令》中這三個(gè)出租車行政許可本身的合法性就存在疑問。

詳言之，《國務(wù)院2004年412號(hào)令》從法律性質(zhì)上而言屬于國務(wù)院發(fā)布的“決定”。依據(jù)《行政許可法》第14條第2款的規(guī)定，國務(wù)院決定的確有權(quán)創(chuàng)設(shè)行政許可。但是根據(jù)同一條款的限制，國務(wù)院決定創(chuàng)設(shè)行政許可應(yīng)在“必要”時(shí)實(shí)施，并且國務(wù)院決定創(chuàng)設(shè)的行政許可實(shí)施后，除臨時(shí)性行政許可事項(xiàng)外，國務(wù)院應(yīng)當(dāng)“及時(shí)”提請全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律，或者自行制定行政法規(guī)。法律解釋開始于文義解釋，同時(shí)也終結(jié)于文義解釋，[4]因此，對國務(wù)院決定創(chuàng)設(shè)行政許可權(quán)限的解釋必須嚴(yán)格依據(jù)《行政許可法》條文的文義進(jìn)行理解。也就是說，依據(jù)《行政許可法》的條文文義的嚴(yán)格解釋，國務(wù)院決定創(chuàng)設(shè)的行政許可只是在特殊情況下的臨時(shí)性行政許可，并不屬于常態(tài)化的行政許可，應(yīng)當(dāng)同時(shí)滿足“必要性”和“臨時(shí)性”兩種限制。③就“必要性”的限制條件而言，一般指特殊情況下一時(shí)難以制定法律、行政法規(guī)的情形。[5]P129在《行政許可法》生效之時(shí)，原先由部門規(guī)章《城市出租汽車管理辦法》所創(chuàng)設(shè)的三個(gè)出租車行政許可隨之失效，④而出租車行業(yè)的既有行政管理活動(dòng)又不能被打亂，制度的改革需要有延續(xù)性。因此，當(dāng)時(shí)通過《國務(wù)院2004年412號(hào)令》保留這三個(gè)出租車行政許可滿足了“必要性”的要求。但是就“臨時(shí)性”的限制條件而言，2004年《國務(wù)院2004年412號(hào)令》出臺(tái)后直到目前，已經(jīng)十余年過去，然而這一國務(wù)院決定仍然創(chuàng)設(shè)著三個(gè)出租車行政許可，這并不符合《行政許可法》第14條第2款中“臨時(shí)性”的要求。雖然該款中對于國務(wù)院何時(shí)應(yīng)當(dāng)提請全國人大及其常務(wù)委員會(huì)制定法律或者自行制定行政法規(guī)并無規(guī)定，也就是說，對于何為“及時(shí)”目前并無權(quán)威解釋，但是在十余年時(shí)間內(nèi)都沒有提請有權(quán)機(jī)關(guān)制定法律或自行制定行政法規(guī)，這很難被認(rèn)同為符合該條款所要求的“臨時(shí)性”，已有學(xué)者對此進(jìn)行了批評。[6]

此外，依據(jù)《行政許可法》第18條的規(guī)定，法律文件在創(chuàng)設(shè)行政許可時(shí)，應(yīng)當(dāng)規(guī)定行政許可的實(shí)施機(jī)關(guān)、條件、程序、期限。《國務(wù)院2004年412號(hào)令》創(chuàng)設(shè)三個(gè)出租車行政許可時(shí)，以附件目錄的形式規(guī)定“出租汽車經(jīng)營資格證、車輛運(yùn)營證和駕駛員客運(yùn)資格證核發(fā)的實(shí)施機(jī)關(guān)是縣級(jí)以上地方人民政府出租汽車行政主管部門”。從行政許可設(shè)定的法理觀察，這一規(guī)定實(shí)質(zhì)上是創(chuàng)設(shè)了行政許可的兩方面內(nèi)容：一是需要經(jīng)過行政許可的事項(xiàng)，二是行政許可的實(shí)施機(jī)關(guān)。也就是說，《國務(wù)院2004年412號(hào)令》中規(guī)定了出租車相關(guān)的三類事項(xiàng)需要經(jīng)過許可才能實(shí)施，同時(shí)規(guī)定這三個(gè)行政許可的實(shí)施機(jī)關(guān)是縣級(jí)以上政府出租車行政主管部門。另外在《國務(wù)院2004年412號(hào)令》中還規(guī)定：“國務(wù)院有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)對實(shí)施本決定所列各項(xiàng)行政許可的條件等作出具體規(guī)定，并予以公布。有關(guān)實(shí)施行政許可的程序和期限依照《中華人民共和國行政許可法》的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。”依據(jù)這一規(guī)定的內(nèi)容，可以認(rèn)為，《國務(wù)院2004年412號(hào)令》中將三個(gè)出租車行政許可的實(shí)施程序和期限界定為參照《行政許可法》的規(guī)定執(zhí)行，而將擬定三個(gè)出租車行政許可條件的權(quán)力授權(quán)給“國務(wù)院有關(guān)部門”制定發(fā)布，具體而言就是將擬定三種行政許可條件的權(quán)力授權(quán)給國務(wù)院下屬的交通運(yùn)輸行政主管部門。

由于《行政許可法》是全國人大常委會(huì)制定的法律，從法律效力等級(jí)上高于國務(wù)院制定的決定，因此，《國務(wù)院2004年412號(hào)令》中規(guī)定參照《行政許可法》中的實(shí)施程序與期限執(zhí)行三個(gè)出租車行政許可是沒有問題的。但是，《國務(wù)院2004年412號(hào)令》將擬定三個(gè)行政許可條件的權(quán)力授權(quán)給國務(wù)院部門來具體規(guī)定，就值得商榷。行政許可從其法理特質(zhì)上而言是對普遍禁止行為的一種解除，對某種事項(xiàng)創(chuàng)設(shè)行政許可意味著禁止所有主體實(shí)施特定種類的行為，而行政許可的條件決定了特定主體能否被允許從事該普遍禁止的行為，是行政許可創(chuàng)設(shè)時(shí)最重要的內(nèi)容之一，甚至有學(xué)者指出在行政許可各部分內(nèi)容設(shè)定過程中，只有行政許可的條件設(shè)定才是嚴(yán)格意義上的創(chuàng)設(shè)許可，其他內(nèi)容都只是對《行政許可法》中相關(guān)規(guī)定的細(xì)化。[7]P52-55《國務(wù)院2004年412號(hào)令》中的這種授權(quán)事實(shí)上意味著使國務(wù)院部門有權(quán)通過制定部門規(guī)章的方式創(chuàng)設(shè)行政許可的條件，這就使得部門規(guī)章變相擁有了創(chuàng)設(shè)行政許可的權(quán)力，這與《行政許可法》中禁止部門規(guī)章創(chuàng)設(shè)行政許可的立法思路是相悖的。從網(wǎng)約車行政許可的立法實(shí)踐來看，目前三個(gè)網(wǎng)約車行政許可的基礎(chǔ)許可條件都是由交通運(yùn)輸部制定的部門規(guī)章——《網(wǎng)約車暫行辦法》所創(chuàng)設(shè)，這實(shí)質(zhì)上是通過部門規(guī)章創(chuàng)設(shè)了網(wǎng)約車行政許可中最重要的內(nèi)容，雖然有國務(wù)院決定的授權(quán)，但這種授權(quán)本身的合法性就存在瑕疵。

更進(jìn)一步而言，交通運(yùn)輸部在得到《國務(wù)院2004年412號(hào)令》的授權(quán)后，在《網(wǎng)約車暫行辦法》創(chuàng)設(shè)三個(gè)網(wǎng)約車行政許可的條件時(shí)，又再次授權(quán)地方政府制定適合本地實(shí)際情況的其他行政許可條件。如交通運(yùn)輸部在《網(wǎng)約車暫行辦法》第13條第2款中規(guī)定：“城市人民政府對網(wǎng)約車發(fā)放《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車運(yùn)輸證》另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”據(jù)此，《上海網(wǎng)約車新規(guī)》第8條中規(guī)定，在上海市從事網(wǎng)約車服務(wù)的車輛必須具備額外的7項(xiàng)條件，其中包括要求網(wǎng)約車必須在上海市注冊登記(也即必須是滬牌車輛)、車輛軸距必須達(dá)到2600毫米以上等。同時(shí)，在《網(wǎng)約車暫行辦法》第14條第1款第4項(xiàng)中規(guī)定網(wǎng)約車駕駛員必須具備“城市人民政府規(guī)定的其他條件”。據(jù)此，《上海網(wǎng)約車新規(guī)》第9條中規(guī)定，在上海市從事網(wǎng)約車服務(wù)的駕駛員必須具備額外的4項(xiàng)條件，其中包括要求網(wǎng)約車駕駛員必須具備上海市戶籍(也即必須是滬人)?！毒W(wǎng)約車暫行辦法》中的這種再授權(quán)從現(xiàn)實(shí)的行政管理角度是可以理解的，但是從法律角度看，正如上文曾論述的，《國務(wù)院2004年412號(hào)令》對部門規(guī)章設(shè)定行政許可條件的授權(quán)本身合法性就是有瑕疵的，作為部門規(guī)章的《網(wǎng)約車暫行辦法》基于這種在法律上本不穩(wěn)固的授權(quán)，再次授權(quán)給地方政府制定額外的網(wǎng)約車行政許可條件，其合法性顯然更加值得質(zhì)疑。在交通運(yùn)輸部制定的另一網(wǎng)約車相關(guān)部門規(guī)章《出租汽車駕駛員從業(yè)資格管理規(guī)定》中也存在類似問題，在該部門規(guī)章的第10條設(shè)定了申請參加出租車駕駛員從業(yè)資格考試的4個(gè)條件，并且在第4個(gè)條件中也授權(quán)地方政府制定其他的許可條件，這種對行政許可條件的設(shè)定與再授權(quán)同樣存在合法性根基不穩(wěn)的問題。

(三)其他合法性問題

除了以上兩方面的合法性疑點(diǎn)外，《國務(wù)院2004年412號(hào)令》中創(chuàng)設(shè)的三個(gè)出租車行政許可與作為地方性法規(guī)的《上海市出租汽車管理?xiàng)l例》中創(chuàng)設(shè)的三個(gè)出租車行政許可的關(guān)系也值得探討。《上海市出租汽車管理?xiàng)l例》早在1995年就已經(jīng)制定生效，在其中第9、10條中創(chuàng)設(shè)了從事出租車客運(yùn)服務(wù)的企業(yè)與個(gè)體工商戶的行政許可條件，在第11條中創(chuàng)設(shè)了出租車駕駛員的行政許可條件，在第14條中創(chuàng)設(shè)了從事出租車客運(yùn)服務(wù)的車輛的行政許可。這三個(gè)由地方性法規(guī)創(chuàng)設(shè)的行政許可并沒有因《行政許可法》的生效而失去效力，因?yàn)橐罁?jù)《行政許可法》第15條的規(guī)定，對于可以創(chuàng)設(shè)行政許可的事項(xiàng)，如果尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以創(chuàng)設(shè)行政許可。《國務(wù)院2004年412號(hào)令》并非法律，也非行政法規(guī)，因此，雖然其中創(chuàng)設(shè)了三個(gè)出租車行政許可，也不能因此否認(rèn)《上海市出租汽車管理?xiàng)l例》創(chuàng)設(shè)的三個(gè)出租車行政許可的合法性。同時(shí)，在我國的《立法法》中，并沒有規(guī)定國務(wù)院決定與地方性法規(guī)之間的法律效力等級(jí)關(guān)系，因此，當(dāng)兩者都對出租車相關(guān)的行政許可進(jìn)行創(chuàng)設(shè)時(shí)，難以依據(jù)法律規(guī)范的沖突適用規(guī)則進(jìn)行推定，只能認(rèn)為兩者同時(shí)存在并都具有法律效力。這意味著在上海區(qū)域范圍內(nèi)，《國務(wù)院2004年412號(hào)令》與《上海市出租汽車管理?xiàng)l例》分別創(chuàng)設(shè)的三個(gè)出租車行政許可同時(shí)存在，并與《上海網(wǎng)約車新規(guī)》中設(shè)定的三個(gè)網(wǎng)約車行政行為并存，這導(dǎo)致了上海區(qū)域范圍內(nèi)出租車行業(yè)行政許可法律依據(jù)的混亂，網(wǎng)約車的法律規(guī)制不可避免會(huì)受到這種法律依據(jù)混亂的影響。

最后，也并非不重要的，無論是否有上位法的依據(jù)，《上海網(wǎng)約車新規(guī)》中對于網(wǎng)約車經(jīng)營服務(wù)所設(shè)定的“滬人滬牌”的行政許可條件，雖然從一個(gè)特大型城市的日常管理角度看具有現(xiàn)實(shí)必要性，但是從法律角度而言卻與《行政許可法》的規(guī)定有所背離。因?yàn)樵凇缎姓S可法》第15條第2款的規(guī)定中，明確要求省級(jí)地方政府規(guī)章和地方性法規(guī)在設(shè)定行政許可時(shí)，“其設(shè)定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個(gè)人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營和提供服務(wù)”。“滬人滬牌”的許可條件排除了上海以外地區(qū)的人員在上海市從事網(wǎng)約車服務(wù)的可能性，應(yīng)屬于《行政許可法》的這一條款所禁止的行政許可設(shè)定行為。

三、《上海網(wǎng)約車新規(guī)》中行政許可設(shè)定合法性的補(bǔ)救途徑

從以上的分析可見，《上海網(wǎng)約車新規(guī)》中設(shè)定的三個(gè)網(wǎng)約車行政許可與其他相關(guān)法律文件之間存在著矛盾沖突，甚至存在違反上位法的情形。在全面推進(jìn)依法治國的時(shí)代背景下，政府部門面對網(wǎng)約車這一社會(huì)中涌現(xiàn)的共享經(jīng)濟(jì)形態(tài)，通過設(shè)定行政許可的方式進(jìn)行法律規(guī)制時(shí)，更應(yīng)當(dāng)遵循依法行政的基本要求，在法治的框架內(nèi)實(shí)施。當(dāng)然，由于共享經(jīng)濟(jì)屬于新出現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)業(yè)態(tài)，原有的法律規(guī)制體系必然會(huì)存在與其不相適應(yīng)之處，新制定的法律規(guī)制措施(如本文所重點(diǎn)探討的行政許可設(shè)定問題)也可能會(huì)存在各種瑕疵，這就需要通過認(rèn)真的分析與研究，探明通過何種途徑進(jìn)行立法調(diào)整，以便既可以對共享經(jīng)濟(jì)這種新經(jīng)濟(jì)業(yè)態(tài)進(jìn)行有效規(guī)制，又同時(shí)確保規(guī)制行為本身的合法性。

具體到《上海網(wǎng)約車新規(guī)》及其相關(guān)法律文件中設(shè)定的行政許可，筆者認(rèn)為可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行立法調(diào)整，從而實(shí)現(xiàn)對網(wǎng)約車相關(guān)行政許可設(shè)定的合法性補(bǔ)救：

第一，國家立法層面。從國家立法層面而言，應(yīng)當(dāng)盡快將《國務(wù)院2004年412號(hào)令》中設(shè)定的三個(gè)出租車行政許可上升為法律或者行政法規(guī)，從而消除這三個(gè)出租車行政許可依據(jù)現(xiàn)行《行政許可法》的規(guī)定只能算是臨時(shí)性行政許可的尷尬地位。同時(shí)在制定法律或行政法規(guī)時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確這三個(gè)行政許可的實(shí)施機(jī)關(guān)、許可條件、許可程序與期限等內(nèi)容，以滿足《行政許可法》第18條的法律要求。這一立法工作是消除網(wǎng)約車相關(guān)行政許可違法性的最基本途徑，否則網(wǎng)約車相關(guān)的行政許可即使在實(shí)踐中順利實(shí)施，也會(huì)隨時(shí)面臨合法性的質(zhì)疑。

同時(shí)筆者認(rèn)為，就目前網(wǎng)約車規(guī)制的現(xiàn)狀來看，甚至制定行政法規(guī)也難以完全解決其中設(shè)定的行政許可的合法性問題，只有通過制定法律才有可能真正解決。這是因?yàn)?，我國各個(gè)城市的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平差異巨大，網(wǎng)約車的具體規(guī)制方式也會(huì)存在差別，的確需要由各地政府依據(jù)自身的實(shí)際情況，通過設(shè)定差異化的行政許可條件來進(jìn)行規(guī)制?！毒W(wǎng)約車暫行辦法》中授權(quán)各地政府因地制宜制定行政許可條件的立法思路是正確的，但是由于其作為部門規(guī)章的法律效力過低，其授權(quán)的效力在法理上是存在爭議的。即使是通過制定行政法規(guī)的形式來授權(quán)各地政府制定適宜自身的行政許可條件，也會(huì)存在違反《行政許可法》的可能。因?yàn)椤缎姓S可法》第18條是要求行政許可的“設(shè)定機(jī)關(guān)”(創(chuàng)設(shè)機(jī)關(guān))設(shè)定行政許可的條件，且并沒有授權(quán)設(shè)定機(jī)關(guān)可以再將這一權(quán)力授權(quán)給其他主體。所以，作為法律效力低于《行政許可法》的行政法規(guī)也無權(quán)授權(quán)各地政府制定適合本地實(shí)際情況的行政許可條件。由此推導(dǎo)，只有制定法律才有可能繞開《行政許可法》的這一限制。因?yàn)?，假如通過制定法律來設(shè)定三個(gè)出租車行政許可，并在立法時(shí)將設(shè)定行政許可具體條件的權(quán)力授予各地政府，那么這一立法相對于《行政許可法》來說就屬于特別法規(guī)定，依據(jù)《立法法》所確定的“特別法優(yōu)于一般法”的基本法律適用規(guī)則，當(dāng)特別法規(guī)定與一般法規(guī)定不一致時(shí)應(yīng)當(dāng)遵從特別法的規(guī)定，由此各地政府獲得的授權(quán)才不違背《行政許可法》的要求。

第二，地方立法層面。如果國家層面的立法不能在短時(shí)期內(nèi)調(diào)整，那么只能通過調(diào)整地方立法來確保網(wǎng)約車相關(guān)行政許可設(shè)定的合法性。比較適宜的方式是修訂作為地方性法規(guī)的《上海市出租汽車管理?xiàng)l例》，修訂的內(nèi)容是將網(wǎng)約車的規(guī)制(包括相關(guān)行政許可的設(shè)定)納入到這部地方性法規(guī)中，使其成為同時(shí)規(guī)制巡游出租車和網(wǎng)絡(luò)出租車的地方性法規(guī)。并且在修訂時(shí)要仔細(xì)設(shè)定《上海市出租汽車管理?xiàng)l例》與《上海網(wǎng)約車新規(guī)》中的行政許可條件，確保兩部上下位法之間的協(xié)調(diào)，避免違反《行政許可法》中關(guān)于行政許可創(chuàng)設(shè)權(quán)與細(xì)化權(quán)的規(guī)定。從立法體系上看，這樣的調(diào)整意味著，《上海市出租汽車管理?xiàng)l例》創(chuàng)設(shè)的三個(gè)網(wǎng)約車行政許可符合《行政許可法》第15條第1款對地方性法規(guī)的授權(quán)?！渡虾＞W(wǎng)約車新規(guī)》中設(shè)定的行政許可就可以被視為對該部地方性法規(guī)中設(shè)定的行政許可的細(xì)化規(guī)定。

還有一種可以考慮的地方立法思路是將《上海網(wǎng)約車新規(guī)》上升為地方性法規(guī)，同時(shí)將《上海市出租汽車管理?xiàng)l例》修訂成為專門規(guī)制巡游(出租)車的地方性法規(guī)。這種立法思路與目前交通運(yùn)輸部分別用兩部部門規(guī)章平行規(guī)制巡游車和網(wǎng)約車的思路是一致的。這種立法調(diào)整意味著由專門的上海市地方性法規(guī)來創(chuàng)設(shè)網(wǎng)約車的行政許可，也符合《行政許可法》的規(guī)定。雖然以上兩種地方立法的調(diào)整無法解決與《國務(wù)院2004年412號(hào)決定》設(shè)定的三個(gè)出租車行政許可并行的尷尬局面，但是至少理清了上海市區(qū)域范圍內(nèi)法律規(guī)范之間的關(guān)系，更有利于在設(shè)定網(wǎng)約車相關(guān)行政許可時(shí)確保地方性立法之于《行政許可法》的合法性。以上立法的調(diào)整思路也可以為規(guī)制網(wǎng)約車以外的共享經(jīng)濟(jì)形態(tài)提供借鑒。

四、余 論

以上本文以《上海網(wǎng)約車新規(guī)》中設(shè)定的三個(gè)網(wǎng)約車行政許可為例分析了共享經(jīng)濟(jì)中行政許可設(shè)定的合法性問題，這一分析將會(huì)對我國各類共享經(jīng)濟(jì)新業(yè)態(tài)的法律規(guī)制提供借鑒。目前我國共享經(jīng)濟(jì)的發(fā)展已經(jīng)進(jìn)入加速車道，諸如共享單車、共享住宿乃至共享雨傘、共享充電寶等共享經(jīng)濟(jì)新業(yè)態(tài)不斷涌現(xiàn)，這些嶄新的共享經(jīng)濟(jì)形態(tài)亟需法律規(guī)制，且對法律規(guī)制的本身也提出了不同于以往的新要求。雖然已經(jīng)有許多學(xué)者提出了共享經(jīng)濟(jì)法律規(guī)制的新思路，如“合作監(jiān)管+自律監(jiān)管”的混合規(guī)制[8]、“增量賦權(quán)”規(guī)制[9]，主張充分發(fā)揮各類網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的自我監(jiān)管和調(diào)解能力等[10],但這些成果更多是從宏觀的角度進(jìn)行研究，相對缺乏微觀視角的探討。本文則是從行政許可設(shè)定這一微觀規(guī)制工具的合法性入手進(jìn)行分析，著力探討共享經(jīng)濟(jì)法律規(guī)制具體方式的合法性問題，這一研究可以對今后我國共享經(jīng)濟(jì)的法律規(guī)制提供以下幾點(diǎn)啟發(fā)：

第一，行政許可的設(shè)定是共享經(jīng)濟(jì)法律規(guī)制最重要的途徑之一，然而在設(shè)定行政許可對共享經(jīng)濟(jì)實(shí)施法律規(guī)制時(shí)，規(guī)制機(jī)關(guān)往往過于重視法律規(guī)制的有效性，卻相對忽視了法律規(guī)制的合法性。在全面推進(jìn)依法治國的當(dāng)下，法律規(guī)制的合法性與法律規(guī)制的有效性應(yīng)當(dāng)具有同等重要的意義，否則，即使法律規(guī)制實(shí)現(xiàn)了預(yù)定的規(guī)制目標(biāo)，也會(huì)因其本身的合法性缺陷而構(gòu)成對法治秩序的破壞，產(chǎn)生負(fù)面的示范效應(yīng)，從長期來看對于法治秩序的建設(shè)與維系會(huì)帶來不利的影響，降低法律的權(quán)威性。

第二，由于共享經(jīng)濟(jì)的新業(yè)態(tài)往往與傳統(tǒng)業(yè)態(tài)具有千絲萬縷的聯(lián)系，因此，在通過行政許可的設(shè)定來規(guī)制共享經(jīng)濟(jì)時(shí)，應(yīng)當(dāng)仔細(xì)鑒別規(guī)制對象是否屬于全新的經(jīng)濟(jì)業(yè)態(tài)，這一點(diǎn)直接關(guān)系到設(shè)定的行政許可屬許可抑或細(xì)化許可，而這種區(qū)分又決定了為確保其合法性而必須遵守的標(biāo)準(zhǔn)：如果屬于全新的共享經(jīng)濟(jì)業(yè)態(tài)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《行政許可法》中關(guān)于不同位階法律文件創(chuàng)設(shè)許可的權(quán)限，來決定通過何種類型的法律文件設(shè)定相關(guān)行政許可；如果屬于傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)業(yè)態(tài)范疇內(nèi)演變出的新業(yè)態(tài)(如源于傳統(tǒng)出租車業(yè)務(wù)的網(wǎng)約車業(yè)務(wù))，那么在設(shè)定行政許可進(jìn)行法律規(guī)制時(shí)，就應(yīng)當(dāng)仔細(xì)分析現(xiàn)行上位法中已經(jīng)創(chuàng)設(shè)的行政許可，并在其創(chuàng)設(shè)的實(shí)施機(jī)關(guān)、條件、程序及期限的范圍之內(nèi)進(jìn)行細(xì)化規(guī)定，以確保其合法性。

第三，依據(jù)目前《行政許可法》的規(guī)定，部門規(guī)章沒有行政許可的創(chuàng)設(shè)權(quán)限，這意味著部門規(guī)章就法理而言不能創(chuàng)設(shè)行政許可的實(shí)施機(jī)關(guān)、許可條件、程序與期限等各方面的內(nèi)容。這一規(guī)定在立法時(shí)本是為了防止國務(wù)院下屬各部門通過濫設(shè)行政許可的方式擴(kuò)充本部門的行政權(quán)力，并且也起到了一定的正面效果。然而在共享經(jīng)濟(jì)新業(yè)態(tài)不斷涌現(xiàn)的當(dāng)下，需要設(shè)定的行政許可條件紛繁蕪雜且往往十分急迫，必須借助國務(wù)院下屬各部門的專業(yè)優(yōu)勢予以確定，并且繁瑣冗長的法律或行政法規(guī)制定程序也無法適用共享經(jīng)濟(jì)業(yè)態(tài)快速發(fā)展的需要，本文的分析過程也展現(xiàn)了這種矛盾在實(shí)踐中的后果。因此建議應(yīng)通過修訂《行政許可法》，規(guī)定法律或行政法規(guī)在保留行政許可事項(xiàng)創(chuàng)設(shè)權(quán)限的同時(shí)，有權(quán)將創(chuàng)設(shè)行政許可條件的權(quán)力授權(quán)給部門規(guī)章。這一規(guī)定既可以通過法律、行政法規(guī)壟斷行政許可事項(xiàng)創(chuàng)設(shè)的權(quán)力來防止部門規(guī)章濫設(shè)行政許可，也可以同時(shí)兼顧共享經(jīng)濟(jì)時(shí)代對設(shè)定行政許可條件的專業(yè)化要求。

綜上所述，行政許可的設(shè)定是政府規(guī)制共享經(jīng)濟(jì)的主要法律手段之一，隨著共享經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展與壯大，這種法律規(guī)制手段的使用也將會(huì)日趨頻繁，如何確保行政許可設(shè)定的合法性將會(huì)是在共享經(jīng)濟(jì)發(fā)展中不斷遇到的法律問題，本文的寫作期望能為今后共享經(jīng)濟(jì)的相關(guān)立法提供一定的理論積淀。

注釋：

① 《行政許可法》制定通過后，其中對行政許可設(shè)定權(quán)限規(guī)定的十分嚴(yán)格，而之前我國行政管理領(lǐng)域中又通過部門規(guī)章設(shè)定了大量的行政許可，一旦《行政許可法》生效，這些行政許可都將同時(shí)失效，行政機(jī)關(guān)倉促間無法建立替代性的規(guī)制途徑，這就可能會(huì)導(dǎo)致我國許多行政管理領(lǐng)域出現(xiàn)混亂。出于對這種情況的擔(dān)憂，國務(wù)院依據(jù)《行政許可法》第14條第2款的授權(quán)，制定了《國務(wù)院2004年412號(hào)令》)，并與《行政許可法》同日(2004年7月1日)生效。

② 當(dāng)然這一思考徑路的前提是證成國務(wù)院的決定屬于地方政府規(guī)章的上位法。雖然上文我們依據(jù)《立法法》第82條推定國務(wù)院的決定不是地方政府規(guī)章的上位法，但是由于我國《立法法》中沒有明確規(guī)定國務(wù)院的決定與省級(jí)地方政府規(guī)章之間的效力等級(jí)關(guān)系，這為我們從另一個(gè)角度論辯提供了便利。依據(jù)《立法法》第80條的規(guī)定，國務(wù)院的決定是部門規(guī)章的制定依據(jù)，而依據(jù)同法第91條的規(guī)定，部門規(guī)章與地方政府規(guī)章的法律效力相等，于是我們也可以推導(dǎo)出國務(wù)院決定的效力高于地方政府規(guī)章的效力，屬于其上位法。

③ 在《行政許可法》的制定過程中，對于是否賦予國務(wù)院通過決定的方式設(shè)定行政許可是具有爭議的，最終之所以規(guī)定國務(wù)院的決定有權(quán)設(shè)定行政許可，其主要考慮是依據(jù)我國當(dāng)時(shí)的實(shí)際情況，在一些社會(huì)公共管理領(lǐng)域中立法的時(shí)機(jī)和條件不成熟，但又需要必要的行政管理，因此立法授權(quán)國務(wù)院在特定情況下采取臨時(shí)性的行政許可措施是有必要的。

④ 在《行政許可法》正式生效之前，由于我國沒有國家法律層面統(tǒng)一的行政許可設(shè)定的規(guī)范，因此對于出租車行業(yè)行政許可的設(shè)定十分混亂，各地并不統(tǒng)一。其中具有全國效力的是由當(dāng)時(shí)建設(shè)部和公安部聯(lián)合制定發(fā)布、并于1998年2月1日生效的部門規(guī)章—《城市出租汽車管理辦法》。該部門規(guī)章的第二章中明確規(guī)定了出租車經(jīng)營企業(yè)、出租車個(gè)體工商戶、出租車駕駛員所必需具備的許可條件，并規(guī)定城市建設(shè)主管部門委托的客運(yùn)管理機(jī)構(gòu)有權(quán)頒發(fā)出租車經(jīng)營資格證、車輛營運(yùn)證和駕駛員客運(yùn)資格證三種行政許可證書。

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ResearchontheLegalityoftheEstablishmentoftheAdministrativeLicenseforSharingEconomy:ChoosingShanghaiRegulationofCar-hailingOnlineasanAnalysisSample

HuangPei

(Law School of Tongji University, Shanghai 200092)

The establishment of an administrative license is the important approach to regulation of the sharing economy，so its legality is also important. The legal review of the establishment of an administrative license includes two steps: the first step is to distinguish between the establishment of a license and the making specific requirement for the implementation of a license. The second step is to review the legality of the implementing organ, conditions, procedures and time limit of an administrative license. Three kinds of administrative licenses for online car-hailing services established by means of Shanghai government’s regulation have some legal defects. The decision of the State Council, the regulation of Ministry of Transport, and the local regulation relation to the three kinds of administrative license have also some legal defects.

sharing economy; online car-hailing services; the establishment of an administrative license

1002—6274(2017)04—060—09

DF312

A

本文系國家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“選擇性行政執(zhí)法的法律規(guī)制研究”(17BFX175)的階段性成果。

黃 锫(1979-)，男，浙江東陽人，法學(xué)博士、經(jīng)濟(jì)學(xué)博士后，同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院副教授，研究方向?yàn)樾姓▽W(xué)。

(責(zé)任編輯：唐艷秋)