馬光田甜

初探地震引起的核污染與水產品貿易限制措施

馬光田甜

（浙江大學光華法學院，浙江杭州310058）

自2011年日本福島發(fā)生核事故之后，韓國對其水產品等一系列產品依據(jù)《SPS協(xié)定》設置臨時限制措施，對此日本方面表示不服。本文通過對日韓水產品禁令案的分析，結合其他相關《SPS協(xié)定》的經典案例，在新的語境下對《SPS協(xié)定》的正當性以及協(xié)定存在的諸多問題進行思考，并在最后提出應當從《SPS協(xié)定》的目的原則、規(guī)則設置、組織機構以及實際運作等多角度、多層面考慮解決辦法，最終使得《SPS協(xié)定》能夠在保護進口國國民健康權利的同時遏制國際市場的貿易保護主義。

水產品禁令《SPS協(xié)定》貿易保護主義風險評估專家組改革

一、日韓水產品禁令案概要

在2011年3月11日福島核事故之后，韓國公眾認為從日本進口的水產品可能由于放射性污染隱含毒性物質，如果韓國政府不采取措施則是將消費者健康置于危險中。這種輿論使得消費者以及一些利益相關者擔憂，由此韓國政府決定從2012年起加強對來自日本8縣的水產品控制來減緩國內的擔憂。這些進口限制措施包括：針對產自或者途經福島核事故影響最嚴重的8縣的49種水產品①這些產品是日本政府規(guī)定限制出口的產品。采取禁止進口措施，具體8縣指福島、群馬、茨城、栃木、宮城、千葉、巖手和青森；此外的16縣產水產品要求提供日本政府發(fā)放的放射性物質檢測證；16縣以外捕獲的水產品要求提供日本政府發(fā)放的產地證明。對此，韓國國內批判此措施過于有限。到了2013年，隨著事故現(xiàn)場每天有數(shù)百噸的污水流入大海，韓國國內開始憂慮該海域的水產品有可能受到污染。對此，韓國政府于2013年9月5日對8縣的所有水產品采取禁止進口措施，②韓國國務調整室&國務總理秘書室：“報道資料：韓國政府禁止進口福島周邊8縣所有水產品”，2013年9月16日。并向世界貿易組織（以下簡稱為“WTO”）進行了通知。①WTO，CommitteeonSanitary andPhytosanitary Measures：Notification of Emergency Measures，G/SPS/N/KOR/454，16 September2013，CommitteeonSanitary andPhytosanitary Measures：Notification of Emergency Measures，G/SPS/N/KOR/ 454/Add.1，29 October 2013.

2013年9月，在日韓外交部長會談中，日本政府要求韓國早期解除對日本水產品的進口限制措施。對此，韓國政府說明這些措施具有預防和臨時性質，原因是福島核電廠污水流出引發(fā)的恐懼心理和銷售驟減。要求日本政府能夠首先解決好污染水問題，從而消除周邊國家國民的不安心理。日本對此表示不滿，2013年10月16日，在WTO衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施（以下簡稱為“SPS”）委員會會議中主張韓國未能就禁止進口措施和證明要求提示科學說明；對此，韓國則反駁在難于預測的情況下基于事先預防而采取了《SPS協(xié)定》第5.7條規(guī)定的臨時措施。②韓國外交部：“報道資料：尹炳世外交部長官在紐約聯(lián)合國大會期間與日本外務大臣岸田文雄舉行韓日外交長官會談”，2013年9月27日。2015年5月15日，日本政府正式向WTO爭端解決機構提出對該問題的磋商請求。③WTO，Korea-ImportBans，andTestingandCertification Requirements for Radionuclides：Request for Consultations by Japan，WT/DS495/1，1 June 2015.6月11日，中國臺北要求加入磋商。④WTO，Korea-ImportBans，andTestingandCertification Requirements for Radionuclides：Request to Join Consultations，WT/DS495/2，15 June 2015.8月20日，日本要求成立專家組，⑤WTO，Korea-ImportBans，andTestingandCertification Requirements for Radionuclides：Request for the Establishment of A Panel by Japan，WT/DS495/3，21 August 2015.而該專家組在9月28日得以成立，中國、歐盟、危地馬拉、印度、新西蘭、挪威、俄羅斯、美國和中國臺北等國家和地區(qū)保留其作為第三方的權利。

日本方面認為韓國的禁止進口措施具有如下違法性：首先，是對《SPS協(xié)定》第2.2條的違反，該款規(guī)定“各成員應保證任何衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施僅在為保護人類、動物或植物的生命或健康所必需的限度內實施，并根據(jù)科學原理，如無充分的科學證據(jù)則不再維持”,但是依據(jù)目前的科學水平或者監(jiān)測技術，韓國如此大范圍、大規(guī)模的禁令并沒有充分的證據(jù)；其次，是對《SPS協(xié)定》第2.3條以及第5.5條的違反，這兩款分別規(guī)定“各成員應保證其衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施不在情形相同或相似的成員之間，包括在成員自己領土和其他成員的領土之間構成任意或不合理的歧視。衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施的實施方式不得構成對國際貿易的變相限制?！焙汀盀閷崿F(xiàn)在防止對人類生命或健康、動物和植物的生命或健康的風險方面運用適當?shù)男l(wèi)生與植物衛(wèi)生保護水平的概念的一致性，每一成員應避免其認為適當?shù)谋Ｗo水平在不同的情況下存在任意或不合理的差異，如此類差異造成對國際貿易的歧視或變相限制”。但是韓國并沒有禁止進口俄羅斯以及韓國的漁船在日本海岸捕獲的水產品，而是僅僅禁止進口福島以及另外鄰近7個縣的日本水產品，這明顯是差別歧視對待。

韓國政府回應聲稱之所以采取措施主要是考慮到了《SPS協(xié)定》下的相關責任。韓國《水產生物疾病管理法》第24條第1款第1項和《水產生物疾病管理法施行規(guī)則》第26條第1款規(guī)定，采取禁止進口措施要由海洋水產部長官指定區(qū)域，而此次措施并未經過該程序。而僅通過由國務總理主持的相關長官會議和黨政協(xié)商實施，因此具有臨時特別措施的性質。⑥Chung Minjung，Korea’s Measures on the Safety of Seafood Imports from 8 prefectures of Japan in Response to the Nuclear Accident at Fukushima in view of the WTO SPS Regulations，The Korean Journal of International Law，Vol.58，No.4（2013），P.242.《SPS協(xié)定》第5條第5款。根據(jù)《SPS協(xié)定》第5.7條規(guī)定，“在有關科學證據(jù)不充分的情況下，一成員可根據(jù)可獲得的有關信息，包括來自有關國際組織以及其他成員實施的衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施的信息，臨時采用衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施。在此種情況下，各成員應尋求獲得更加客觀地進行風險評估所必需的額外信息，并在合理期限內據(jù)此審議衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施?！表n國政府的行為可以被認為是一種為應對緊急核事故導致輻射危機影響公眾健康的臨時性保護措施，而這種保護僅僅依靠日本政府是不能達成的。⑦WTO，Sanitary and Phytosanitary Measures：Formal Meeting（16 and 17 October 2013），http：//www.wto.org/english/news_e/news13 _e/sps_16oct13_e.htm#korea（2015年12月20日訪問）。

分析上述《SPS協(xié)定》第5.7條可知，如果適用臨時措施應滿足兩個條件：其一，現(xiàn)有科學技術不足以提供充足準確的科學證據(jù)；其二，存在其他充分的可以客觀進行風險評估的信息。由此可見風險評估是實施臨時措施的基礎，而臨時措施旨在滿足維護適當程度的健康保護這一總體目標。在韓國政府采取臨時措施的當時相關科學證據(jù)并不夠充分表明水產品中輻射超過正常標準，但是隨后應當在某一確定的時間內積極尋求其他有關信息或者依據(jù)一定的國際標準證明采取措施的正當性與持續(xù)措施的必要性。根據(jù)相關數(shù)據(jù)可知：加拿大在2011年6月11日之后開始逐漸解除對日本水產品的臨時措施，緬甸自2011年6月16日開始解除，塞爾維亞自2011年7月1日解除，智利自2011年9月30日解除，而墨西哥、秘魯、赤道幾內亞、新西蘭、哥倫比亞自2012年開始解除臨時措施，馬拉西亞、厄瓜多爾、越南則自2013年開始解除對日本的臨時措施，澳大利亞和泰國則分別自2014年、2015年解除對日本的臨時措施。截至2015年5月22日，對日本涉嫌遭受核污染地區(qū)產品實施檢查強化要求的國家有印度、尼泊爾、巴基斯坦、烏克蘭、以色列、伊朗、土耳其和毛里求斯；對日本部分地區(qū)部分食品禁止進口或者要求證明書的國家地區(qū)有中國香港、中國澳門、中國臺北，新加坡、菲律賓、美國、玻利維亞、巴西、歐盟與歐洲自由貿易聯(lián)盟以及俄羅斯；對日本的所有產品要求證明書的國家有印度尼西亞、阿根廷、法屬波利尼西亞、阿拉伯聯(lián)合酋長國、伊拉克、阿曼、卡塔爾、科威特、沙特阿拉伯、巴林、埃及、剛果民主共和國以及摩洛哥；對日本全部或部分食品禁止進口，其他食品要求證明書的國家有韓國、中國、文萊、新喀里多尼亞和黎巴嫩。韓國的臨時措施對福島等13個縣的全部或大部分食品禁止進口，對北海道等16縣的除上述禁止進口食品外的水產品進口要求提供政府放射性物質檢測證明書，對福島等13個縣除上述禁止進口以及水產品之外的食品要求提供政府放射性物質檢測證明書，北海道、鹿兒島等12縣的養(yǎng)魚用飼料、魚粉進口需提供政府放射性物質檢測證明書，靜岡等9縣其余飼料進口需提供政府放射性物質檢測證明書，13縣以外的全部食品進口需要政府提供產地證明書。①《諸外國·地域の規(guī)制措置(平成27年5月22日現(xiàn)在)》。對比同時期的其他國家和地區(qū)針對福島核泄漏事件對相關海域水產品的進口限制措施不難發(fā)現(xiàn)韓國和中國等近鄰國家的措施更為嚴格。筆者認為其原因在于近鄰國家所采取的措施與像歐盟這些遠距離國家采取措施存在差異是因為水產品的易腐敗性質導致傾向于出口到近鄰國家，從而這些近鄰國家受到核輻射的可能性也增加。②Chung Minjung，Korea’s Measures on the Safety of Seafood Imports from 8 prefectures of Japan in Response to the Nuclear Accident at Fukushima in View of the WTO SPS Regulations，The Korean Journal of International Law，Vol.58，No.4（2013），P.252.盡管韓國采取了最為嚴厲的限制措施，在韓國國內仍然有民眾甚至一部分專家學者認為韓國政府針對日本的限制性臨時措施范圍不足以保護公眾的健康，政府應當采取更為廣泛的禁止進口措施。

本文將首先對韓國水產品禁令是否違反《SPS協(xié)定》的相關條款進行分析，然后再對《SPS協(xié)定》的內容進行評價，并提出改善方案。

二、韓國的措施是否違反《SPS協(xié)定》？

截至2015年12月20日，在WTO里涉及到《SPS協(xié)定》的案例共有43起，③WTO，Disputes by Agreement，http://www.wto.org/english/tratop _e/dispu_e/dispu_agreements_index_e.htm?id=A19#selected_ agreement（2015年12月20日訪問）。這些案子中主要爭議包括：（1）SPS措施是否符合《SPS協(xié)定》第2.3條上的不歧視原則；（2）風險評估以何種方式進行；（3）保護水平是否適當，是否超過必要限度；（4）臨時措施是否符合規(guī)定要求。下面將結合這些案例對《SPS協(xié)定》進行解釋，并對本案進行評析。

（一）韓國的禁令是否屬于SPS措施？

《SPS協(xié)定》附件A第1項將SPS措施定義為：以下任何一種被適用的措施：……（2）用以保護成員方境內人類或動物生命或健康，免于因食品、飲料或飼料中的添加劑，污染物、毒素或致病細菌而產生的危險。而本案中韓國政府采取措施可被理解為是旨在保護境內公民的生命或健康免于因食品中的污染物而產生的危險，進而符合SPS措施的定義。

《SPS協(xié)定》第5.1條規(guī)定，成員方應確保其衛(wèi)生或植物檢疫措施是以與周圍環(huán)境相應的對人類、動物或植物生命或健康風險的評估為根據(jù)的，并考慮了由有關國際組織制定的風險評估技術。進而，《SPS協(xié)定》附件A第4項將風險評估分為：依據(jù)即將實施的衛(wèi)生措施對某種蟲害或病害在進口成員方境內的引入、定殖或傳播的可能性（likelihood）進行估測，并對可能隨之產生的生物學后果和經濟損害進行估測；對食物、飲料和飼料中的添加劑、污染物、毒素或致病生物可能對人類和動物健康造成不利影響的可能性（potential）進行估測。本案中的情況顯然涉及后者，即對食物和飼料中的污染物進行估測。韓國政府要做到：就放射性污染食品對人類健康的否定效果予以確認，并且評估該效果發(fā)生的潛在可能性。放射性食品對人類健康的否定效果是顯而易見的，問題是評估此效果發(fā)生的潛在可能性。歐共體荷爾蒙案專家組認為食物、飲料和飼料的風險評估應分兩步進行，首先是對食物、飲料和飼料中的某種物質對人體或動物的健康可能造成的不利影響進行確認。其次是對上述不利影響發(fā)生的可能性進行評估。①WTO，EC-Measures Concerning Meat and Meat Imports（Hormones)：Report of the Panel，WT/DS26/R，August 18，1997，para.8.98.而該案的上訴機構否定了專家組將potential解釋為probability的做法，認為potential的含義更接近于possibility,而probability比possibility的認定門檻更高。②WTO，EC-Measures Concerning Meat and Meat Imports（Hormones）：ReportoftheAppellateBody，WT/DS26，48/AB/R，January 16，1998，paras.182-184.澳大利亞鮭魚案的上訴機構則認為likelihood等同于probability。③WTO，Australia-Measures Affecting Importation of Salmon Recourse by Canada to Article 21.5 of the DSU：Report of the Panel，WT/DS18/RW，F(xiàn)ebruary 18，2000，para.7.111.從而可以看出，對食物和飼料中的污染物進行估測時的要求相對病蟲害的引入等要低。因此，筆者認為韓國政府能較為容易滿足此項要求。

（二）是否違反《SPS協(xié)定》第2.2條？

在歐共體轉基因食品案中，專家組認定《SPS協(xié)定》第5.7條是有條件的權利而非例外，因此如果某項SPS措施符合第5.7條的要求，則無需再判斷是否符合第2.2條。相反，如果某項措施與第5.7條的任意一個要求不符的話，則應適用第2.2條下的相關義務，只要沒有其他因素導致第2.2條不得適用。因此，專家組認為如果原告聲稱某項SPS措施與第2.2條的義務不相符，則原告有義務證明該措施與第5.7條中的至少一個要件不符。④WTO，EC-Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products：Report of the Panel，WT/DS291，292，293/R，September 29，2006，paras.7.2974-7.22976.本案中，韓國認為其水產品禁令是依據(jù)第5.7條采取的臨時措施，因此，日本既然主張韓國違反了該協(xié)定第2.2條，就要首先證明韓國違反了第5.7條。

（三）是否違反《SPS協(xié)定》第2.3條？

澳大利亞鮭魚履行案中，專家組將是否違反第2.3條的條件整理為：除了實施措施的成員以外的其他成員領土間或措施實施成員與其他成員領土間存在差別措施；該差別是任意或不正當?shù)?；被比較的成員領土處于相同或類似條件。⑤WTO，Australia-Measures Affecting Importation of Salmon：Report of the Appellate Body，WT/DS18/AB/R，October 20，1998.本案中，對日本水產品的禁止進口措施在俄羅斯產和日本產以及韓國產與日本產水產品中存在差別待遇，而這些則很難被正當化。因為韓國漁船在日本沿岸捕獲的水產品被認定為韓國產而可繼續(xù)生產及流通，俄羅斯?jié)O船在日本沿岸捕獲的水產品也并未被禁止，僅對日本八個縣漁船捕獲的水產品采取禁止進口措施。

（四）是否違反《SPS協(xié)定》第5.5條？

《SPS協(xié)定》第5.5條要求保護程度的適當性，而附件A第5項則將這種適當性定義為成員方在制定保護其境內的人類、動物或植物生命或健康的衛(wèi)生或植物檢疫措施時認為合適的保護程度。因此，采取何種程度的保護措施，取決于成員方的判斷。澳大利亞鮭魚案中，上訴機構推翻了專家組將零風險作為目標的措施認定為超過適當性的裁定，認為是否屬于適當措施由采取措施的成員方決定。①WTO，Australia-Measures Affecting Importation of Salmon：Report of the Appellate Body，WT/DS18/AB/R，October 20，1998，para.125.

（五）是否違反《SPS協(xié)定》第5.7條？

在日本農產品案中，專家組發(fā)現(xiàn)根據(jù)《SPS協(xié)定》第5.7條，成員采取臨時SPS措施必須先符合兩個條件：一是在相關科學依據(jù)不充分的情況下采取措施的，二是采取的措施是基于可獲得的相關信息。然而，專家組進一步指出，即使某項措施滿足這兩個條件，第5.7條又施加了額外的義務，即尋求為更加客觀的風險評估所必須的額外信息，和在合理期間內審議所采取的措施的義務。專家組認定日本并未履行后兩項義務。即日本未能展開研究，尋求檢驗要求是否合適的相關信息，也未能在合理期間（已過20年）內對該措施進行審議。②WTO，Japan-Measures Affecting Agricultural Products：Report ofthePanel，WT/DS76/R，October27，1998，paras. 8.54-8.58.在日本蘋果案中，上訴機構認為相關科學依據(jù)不充分是指導致無法進行適當?shù)娘L險評估之情形。進而，上訴機構區(qū)分了科學證據(jù)不充分（insufficiency）與科學不確定性（uncertainty），認定只有科學證據(jù)不充分的情況下才能采取臨時措施。③WTO，Japan-Measures Affecting the Importation of Apples：Report of the Appellate Body，WT/DS245/AB/R，November 26，2003，paras.183-184.科學證據(jù)不充分可理解為科學證據(jù)不存在或非常有限的情況。④Kang Minji，An Analysis on Korea’s Import Ban on Japanese Fish Products-Focused on the Consistency of the WTO SPS Agreement，Yonsei Law Review，Vol.23，No.4，2013，P.289.從上述的案例來看，WTO對科學依據(jù)的不充分采取了相當嚴格的標準。

再看本案，筆者認為韓國被認定符合科學依據(jù)不充分要求的可能性較少。因為，對受放射性污染水產品之風險評估的科學研究成果已不在少數(shù)，而且聯(lián)合國食品法典委員會也已通過風險評估設定了水產品的放射性污染標準值，進而可認為現(xiàn)狀下科學依據(jù)已經相對充分。

而在美國/加拿大繼續(xù)暫停案中，上訴機構認為，因新的證據(jù)出現(xiàn)，導致之前結論受到質疑時，可認定之前的科學依據(jù)不再充分。⑤WTO，Canada/United States-Continued Suspension of Obligations in the EC-Hormones Dispute：Report of the Appellate Body，WT/DS320/AB/R，WT/DS321/AB/R，October 16，2008，PP. 701-703.從這一點來看，因日本將受到污染的核反應堆內的水放入大海，導致海洋污染擴大。而此種擴大因日本未提供正確的數(shù)據(jù)無法予以正確地進行調查，進而似乎可以此為理由主張相關科學依據(jù)不充分。

（六）小結

分析上述幾個較為典型的案例發(fā)現(xiàn)，無論是歐共體對美國牛肉進口限制、澳大利亞對加拿大鮭魚進口限制還是日本對美國農產品和蘋果采取嚴格的檢疫措施，在雙方發(fā)生沖突時，雙方的直接爭議就是進口是否造成風險以至于進口國采取限制貿易的措施，最終的落腳點就是雙方在判斷進口國決定措施的“風險評估”環(huán)節(jié)所采取的標準問題。各國在經濟、科技以及文化等方面差異導致對國民安全保護的水平不一致，也即對判定構成“風險”的標準嚴苛程度不一致?？v觀諸多涉及SPS措施的WTO爭端發(fā)現(xiàn)，某些實力強大的經濟體由于廣闊的市場以及政治、技術等強大影響力，在發(fā)生爭議時，其貿易伙伴并不會否定SPS這種標準或者堅持自己的標準，以美國最為典型。簡而言之，大部分SPS爭端的解決都是依賴協(xié)商談判，但是結果也是受制于某一方的經濟實力。

將日韓水產品禁令案與上述案例進行對比發(fā)現(xiàn)，日韓水產品禁令案有很多特殊之處。首先，水產品禁令的事故特殊。由上述介紹可知引發(fā)禁令的事故是發(fā)生在日本福島的核泄漏，由于核輻射不僅在危害上具有范圍廣、周期長以及程度深等特點，并且依據(jù)目前人類的科學技術對于核泄漏危害并不是完全能夠估計即具有不確定性，并且由于核事故本身的特殊性，僅僅依賴日本一國進行防治不足以達到保護目的。其次，對日禁令的范圍廣且內容不一。在事故發(fā)生后，不僅韓國，幾乎所有與日本有水產品貿易往來的國家和地區(qū)都在不同程度上設有進口限制，但是其中以韓國的進口限制措施最為嚴厲，范圍上不僅涉及核泄漏波及最為嚴重的8個縣還包括其較為內陸的其他地域，內容上不僅涉及水產品還包括飼料以及其他眾多食品，時間上維持時間長并且沒有給出具體的時限。最后，禁令涉及歧視性差別待遇。根據(jù)可探知的事實發(fā)現(xiàn)，韓國對水產品的禁令僅僅是針對來源于日本的，對于鄰近的俄羅斯以及韓國本國的漁業(yè)（靠近日本核泄漏發(fā)生地）并沒有設置限制措施，這就涉嫌違反《SPS協(xié)定》第5.5條的規(guī)定。但現(xiàn)實的問題是，可否跟蹤漁業(yè)活動以此為根據(jù)確定原產地，對政府來說取得這些系統(tǒng)是否構成過多負擔？①Kang Minji，An Analysis on Korea’s Import Ban on Japanese Fish Products-Focused on the Consistency of the WTO SPS Agreement，Yonsei Law Review，Vol.23，No.4，2013，P.298.基于日韓水產品禁令案的種種特殊性，也促使相關方重新審視《SPS協(xié)定》的有關規(guī)定。

實際上沒有完全安全的食物，對于主管政府當局來說，依據(jù)更充分的信息來制定政策能夠更好地減緩來自消費者以及利益相關者對風險的錯誤感知。因此，韓國政府在處理突發(fā)性緊急情況對食物安全造成影響時，如果在韓國境內的隨機抽樣檢測中發(fā)現(xiàn)明顯問題并且來自原產地聲明表示僅對原產地采取措施并不足以消除危機時，再考慮采取禁止進口等一系列臨時措施可能更為穩(wěn)妥。

三、新視角下重新審視《SPS協(xié)定》

（一）《SPS協(xié)定》存在的正當性爭議

《SPS協(xié)定》是WTO在烏拉圭回合談判的一個重要產物。在國際貿易進一步發(fā)展的情況下，國家借由動植物檢疫對出口國變相設置貿易壁壘的情形時有發(fā)生，尤其是發(fā)達國家針對發(fā)展中國家的食品進口往往設置較為嚴苛的檢疫標準，使得動植物檢疫被作為一種變相的貿易保護措施，依據(jù)《關貿總協(xié)定》以及《技術性貿易壁壘協(xié)定》的規(guī)定，并不能完全有效地遏制這種措施的濫用，因此在這種情況下，《SPS協(xié)定》應運而生，試圖運用《SPS協(xié)定》規(guī)范各國動植物檢疫措施的適用。

但是，隨著時間的推移，無論是學界還是實務界均不乏對《SPS協(xié)定》的質疑聲音。有些人認為SPS措施既違背了一般的經濟理論又不利于構建自由貿易市場，一方面質疑《SPS協(xié)定》對于消滅貿易壁壘的功能，另一方面認為《SPS協(xié)定》侵犯了國家主權并忽視了不同地區(qū)文化和政治的差異。②Dunoff，Lotus Eaters：Reflections on the Varietals Dispute，the SPS Agreement and WTO Dispute Resolution，in G.Bermann and P.C.Mavroidis（eds），Trade and Human Health and Safety，2006，PP.153，163-172.Hudec站在科學角度思考，認為《SPS協(xié)定》違背了WTO的宗旨，并且容易導致一種后市場的歧視。③Robert E.Hudec，Science and“Post-Discriminatory”WTO Law，Boston College International and Comparative Law Review，Vol. 26，No.4，2003，PP.185，187-188.諸多反對意見大多認為《SPS協(xié)定》實際上使得國內監(jiān)管肆意，產生家長式的技術規(guī)定，最終是在破壞市場準入的保護。可以認為，臨時性限制措施實施在符合某些條件后具有合法性，而這種“合法”的措施被越來越多的國家積極適用，從總體上講，貿易限制情形的出現(xiàn)更為平常。例如在1966年美國食物出口遭遇的非關稅貿易壁壘占50%，而1986年這一比例增加到了90%。④Dunoff，Lotus Eaters：Reflections on the Varietals Dispute，the SPS Agreement and WTO Dispute Resolution，in G.Bermann and P.C.Mavroidis（eds），Trade and Human Health and Safety，2006，P.156.從經濟學角度分析，由于進口國對出口國的某產品實施了《SPS協(xié)定》下的限制措施，會導致這種產品在全球價格的下跌，進而此產品的同類產品的全球價格也會隨之下降，最終產生的成本均由產品的提供者承擔，因此認為《SPS協(xié)定》下有關限制的措施被濫用最終導致整體成本的增加，并不利于貿易的發(fā)展。

（二）《SPS協(xié)定》規(guī)則與實踐中的諸多問題

從外部來看，《SPS協(xié)定》整體的存在正當性飽受質疑，從《協(xié)定》內部的規(guī)則文本以及實踐分析，也存在不少問題。結合本文主要探討的日韓水產品進口限制案，臨時措施的發(fā)動主要依據(jù)《協(xié)定》的第5.7條，即若依據(jù)現(xiàn)實條件并不存在充分的科學依據(jù)時，綜合參考其他國際組織或者其他成員方的標準等信息，在符合一定條件下也可以采取臨時措施，但是這種臨時措施的采取應當及時搜集更多客觀信息佐證合理性并且為搜集證據(jù)信息設定一定期限。本案中涉及的“科學依據(jù)”就是有關核泄漏的危害等相關的科學依據(jù)，但是根據(jù)目前的科技發(fā)展水平，人類尚未完全掌握有關核的一系列的知識，因此韓國采取臨時限制進口措施的依據(jù)就是第5.7條。根據(jù)上文分析，日本提出抗辯的理由在于韓國政府并沒有完全滿足第5.7條中提出的條件，即充分搜集相關客觀的信息并設定一定期限，從事實分析來看，這一點上日本尚待需要證明。但是無論是從日韓水產品禁令案還是本文提及的其他與SPS措施有關的經典案例，我們不難發(fā)現(xiàn)，《協(xié)定》的上述規(guī)定都存在模糊性。首先，“充分的科學依據(jù)”中的“充分”就難以界定，即究竟證據(jù)充足到何種程度的判斷是不統(tǒng)一的；其次，積極依據(jù)國際組織或者其他成員方的標準來搜集客觀信息，也是一種模糊不清的說法，一方面國際組織的標準設定旨在符合該組織建立的宗旨并不一定契合WTO有關積極促進貿易自由化的目標，另一方面所謂“采納其他成員方的標準”實際上是將政治較量引向了科學領域，縱觀爭端處理的實踐，“其他成員相關標準”就是經濟政治實力強大國家的標準。

本案爭議中，日本的另外一項反對意見是有關《SPS協(xié)定》第2.3條以及第5.5條，即進口國在采取臨時限制措施時禁止相同情形下在本國與其他國或者其他國之間設置“任意或不合理差異”，這也符合WTO有關消除歧視性待遇的目標。規(guī)則設置的初衷符合WTO宗旨并且有助于創(chuàng)建良好的國際貿易環(huán)境，但是在實踐中“相同情形的不合理差別待遇”并不容易審查，有學者認為，即使在相同的情形下相似產品也可能會產生不同的負外部性。①Boris Rigod，The Purpose of the WTO Agreement on the Application of Sanitary andPhytosanitary Measures（SPS），European Journal of International Law，Vol.24，No.2，2013，PP. 503-532.由此可見，僅僅依據(jù)情形是否相似或者產品是否類似判斷歧視待遇并不完全合理。此外，依據(jù)《SPS協(xié)定》第5.6條，采取臨時措施并不能超過限度，在本案中日本經過歸納對比韓國和其他國家（地區(qū)）針對此次核泄漏事件做出的限制措施，發(fā)現(xiàn)韓國最為嚴苛。但是，至于臨時措施是否超過保護進口國國民健康安全的必要限度的界限也并沒有統(tǒng)一的規(guī)定，究其本質仍然需要回歸到“風險評估”，尤其是風險評估過程中所采納的標準統(tǒng)一性和正當性的問題。

（三）《SPS協(xié)定》發(fā)展的幾點建議

即便對《SPS協(xié)定》存在的正當性以及必要性存在些許質疑，但是從《協(xié)定》設立的初衷等分析，發(fā)現(xiàn)《SPS協(xié)定》的存在對于人類健康保護以及貿易自由化有重要意義，筆者認為目前存在的種種有關《協(xié)定》的質疑可以通過對《協(xié)定》自身的改進予以消除。

其一，關于標準選擇的改進。無論是臨時措施作出所依據(jù)的“風險評估”還是措施作出后有關限度的審核都需要選擇合適并且統(tǒng)一的科學標準?！拔ｋU”標準過高容易導致對進口國國民的健康保護不力，標準過低又會引起貿易保護，不利于國際貿易的健康發(fā)展。因此，認為在進行標準選擇的時候，首先應當結合爭議的實際情形以及涉及當事各方的情況背景，綜合考慮科技、文化、經濟和損害等各方面因素；其次，前后標準的一致性，即針對同一爭議在專家組以及上訴機構審議時，如無明顯不當應當保持標準的一致性，此外對于相同情形下的相似爭議應當盡可能采取一致的標準進行判斷；第三，選擇的標準具有權威性，有關科學證據(jù)的來源應當具有權威性，這樣更能有說服力和公信力；最后，標準來源應當具有多樣性，當今世界是信息爆炸的時代，僅僅依靠專家組專家或者某些國際組織研究人員的調查對于結果判斷可能有局限性，因此在選擇判斷標準的時候應當盡量綜合來自于其他專家學者的研究成果。

其二，關于專家組磋商實效性的改進。在涉及科學或技術問題的爭端中，專家組的磋商和征求意見是SPS爭端解決的前期工作，但是在實踐中，通過上述工作常常對爭議問題不能得出一致的結論。首先，對專家組的改進，應當明確技術顧問專家組專家的角色定位，專家的職責在于對提交爭議問題進行技術上和科學上的指導意見，但是在實踐中不少專家在提出意見的時候脫離了自身的職業(yè)要求，融入了很多自身的政治傾向性，因此對專家組專家去政治化尤為關鍵；其次，專家意見的來源，在國內法庭上證據(jù)意見要么來源于法庭要么來源于當事人，但是在SPS爭端解決中信息應當取自專家組和當事人雙方所雇傭的專家，如果僅僅依靠專家組的專家解決，這不僅可能會受到雙方當事人的質疑，更容易導致專家組負擔過重的后果，反之如果僅僅依賴于雙方當事人提供意見，極易導致意見混亂不能得出一致的結論；最后，對專家咨詢過程的調整，一方面，應當將專家匯聚在一個討論小組之內，這樣有助于防止由于處于不同地點專家不便于交流的境況，另一方面應當明確專家商議的程序和內容，即由專家組或者上訴機構指導監(jiān)督專家咨詢的過程，要求其集中對風險評估、計算、預測以及可替代方法的尋找，盡力保持其技術性與科學性。

其三，關于SPS爭端解決機制的整體改進。首先，爭端解決機制程序上應當更為高效，就目前而言，爭端處理的耗時非常久，一方面是由于專家組在初裁階段本身由于自身的意見不統(tǒng)一等等原因導致時間的拖延，另一方面是由于當事雙方對于初裁結果往往不滿意，爭端被提交至上訴機構使得整體的時間成本增加。為此，應當完善初裁的程序以得出統(tǒng)一意見的同時增加專家組意見的公正合理度，增加初裁的可接受度。其次，專門機構的建立，根據(jù)上述提及的種種SPS爭端案件，不難發(fā)現(xiàn)SPS爭端的特殊性與專業(yè)性，相對于WTO爭端解決機構處理的其他國際貿易爭端，SPS爭議對于科學及技術問題要求更為嚴格，因此應當在專家組或者上訴機構內部設置出獨立于一般的爭端問題解決小組的其他專門小組處理有關SPS問題的爭端。最后，明確SPS爭端處理原則的特殊性，由于SPS爭端本身的特殊性，也使得相關爭議處理原則的特殊性，SPS臨時措施一方面是對國民健康這一基本人權的保護，另一方面使用過分會損害出口國經濟利益并且有害于國際貿易的自由發(fā)展，因此在處理過程中應當注重審查臨時措施實施在保護國民利益的同時是否具有合法性。除此之外，對于措施是否正當?shù)膶徍藨敳粌H僅是科技層面與經濟政治層面的討論，而且要結合消費者文化偏好以及社會公眾道德的因素，綜合判斷臨時措施發(fā)布是否正當以及程度是否合理。①Eric Gillman，Making WTO SPS Dispute Settlement Work：Challenges and Practical Solutions，Northwestern Journal of International Law andBusiness，Vol.31，No.2，2011，PP. 440-477.

結語

日韓水產品限制進口案是隨著科技發(fā)展出現(xiàn)的新問題，較之以往的爭端存在極大的特殊性，因此在新情況下重新審視《SPS協(xié)定》并進行改進，顯得非常有必要。就目前的爭議情形來看，韓國方面應當及時搜集證據(jù)證明其臨時措施合理性，即風險程度的客觀信息，并依據(jù)要求對證據(jù)搜查設定一定期限，無論是臨時措施發(fā)布的形式程序還是內容幅度均應綜合考慮國民保護、科技和經濟等多重因素，避免違背WTO有關遏制貿易保護主義和積極推動貿易自由化的宗旨與目標。就長遠而言，《SPS協(xié)定》本身存在的諸多弊病已經嚴重影響其設立目的與功能的發(fā)揮，甚至有違背WTO宗旨的趨勢，因此從目的原則、規(guī)則設置、組織機構以及實際運作等多方面反思并改進《SPS協(xié)定》實屬必要。

（責任編輯：亞立）

Legal Analysis on Korea-Japan Trade Dispute on Japanese Fish Product

MA Guang，TIAN Tian
（Guanghua Law School of Zhejiang University，Hangzhou 310058，China）

After the accident at the Fukushima nuclear plant on 11 March 2011，Korean Government decided to reinforce its controls on the import of seafood products originating in 8 prefectures（regions）in Japan and maintained that the measures were adopted taking into account the obligations laid down in the WTO Sanitary and Phytosanitary regulations.Japanese Government began issuing a complaint that Korea had not provided scientific explanations for the restrictions in the WTO committee dealing with food safety and animal and plant health，which was held on 16-17 October 2013.We would like to analyze the case in this paper，combining with other SPS（the Agreement on Sanitary and Phytosanitary Measures）disputes，and discuss the legitimacy and some other controversies of the Agreement.The last part of the paper proposes people should rethink the purpose，rules，organization and operation of the SPS Agreement to make it protect human health and curb the trade protectionism.

the ban of aquatic products；the SPS Agreement；trade protectionism；risk assessment；reform of the panel

本文系“中央高?；究蒲袠I(yè)務費專項資金資助”研究成果。

馬光，浙江大學光華法學院副教授，法學博士；田甜，浙江大學光華法學院國際法研究生。

D996

A

1008-7672（2017）03-0065-09