方新軍

《民法總則》第七章“代理”制度的成功與不足

方新軍*

目 次

一、文字表述上的進步

二、規(guī)范表述上的進步

三、存在的主要不足

《民法總則》第七章“代理”在文字表述、規(guī)范內容等方面與先前的立法相比有了長足的進步。文字表述方面的進步主要表現在術語的統(tǒng)一和精確化；規(guī)范內容方面的進步主要表現在對《民法通則》不合理的條文進行拆解和刪除，增加《民法通則》中沒有規(guī)定的條文，對《民法通則》中的條文進行細化，從而增強具體規(guī)范的可操作性?！睹穹倓t》第七章“代理”制度的不足在于仍然留下很多的法律漏洞需要通過解釋論予以補充和完善，這些法律漏洞主要包括：顯名主義原則和例外及其與《合同法》第402條、第403條在解釋論上需要協調；復代理的前提條件過于嚴格，需要擴張解釋；無權代理人的責任需要進行類型劃分；表見代理中“相對人有理由相信行為人有代理權”的認定方法尚無定論，等等。

顯名原則 復代理 無權代理 表見代理

《民法總則》第七章“代理”的規(guī)定是對《民法通則》《合同法》以及相關司法解釋的整合與完善，相較于之前的立法，無論是在文字表述，還是在規(guī)范內容上都有了長足的進步，但是仍然存在諸多不足需要在解釋論上予以補充。

一、文字表述上的進步

《民法總則》的編纂對文字表述的統(tǒng)一和精確特別注意，直至在全國人民代表大會最后審議《民法總則（草案）》時，仍然對若干文字表述進行了修訂。在“代理”部分，文字表述上的進步主要表現在以下九個方面。

第一，《民法總則》第161條是對《民法通則》第63條的改造。其中第161條第1款用“民事主體”替換了原先“公民、法人”的列舉性表述；第2款中增加了“或者民事法律行為的性質”的表述?！睹穹倓t（草案）》（征求意見稿2016年5月20日修改稿）用“自然人、法人和非法人組織”替換了“公民、法人”的表述，同時在代理范圍的限制中已經出現“或者民事法律行為的性質”的表述?！睹穹倓t（草案）》（一審稿）和《民法總則（草案）》（征求意見稿2016年5月20日修改稿）保持一致，《民法總則（草案）》（二審稿）用“民事主體”替換“自然人、法人和非法人組織”的表述?！睹穹倓t（草案）》（三審稿）未做任何改動，《民法總則》的最終條文和《民法總則（草案）》（二審稿）的條文完全一致。從“公民、法人”到“自然人、法人和非法人組織”，再到“民事主體”的表述替換是一種立法技術的進步。首先，“公民”是公法上的概念，私法上應該運用“自然人”的表述；其次，《民法總則》第2條已經將“民事主體”列舉為“自然人、法人和非法人組織”，在隨后的條文中沒有重復列舉的必要。

第2款增加“或者民事法律行為的性質”的表述構成一個兜底性的規(guī)定，在法律沒有明確規(guī)定，當事人又沒有特別約定的情況下，法官可以通過對該項規(guī)定的解釋將某些法律行為排除在代理事項的范圍之外。該項增加使得第161條第2款的規(guī)定在邏輯上具有周延性，同時也給法官留下了一定的解釋空間。

第二，《民法總則》第162條是對《民法通則》第63條第2款的改造，將“被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任”修改為“對被代理人發(fā)生效力”。因為代理人的行為有可能給被代理人帶來權利，也可能帶來義務，只有在義務不履行時才可能產生責任問題。盡管在民法中可能存在沒有義務的責任，但是將被代理人對代理人的行為僅僅限定為承擔民事責任，明顯不當。法律效力則包括產生權利、負擔義務、承擔責任等。這種修改非常合理。

第三，《民法總則》第163條是對《民法通則》第64條的修改和完善?！睹穹ㄍ▌t》第64條將代理區(qū)分為委托代理、法定代理和指定代理三個類別，但是在傳統(tǒng)上，大陸法系之下的代理一直被區(qū)分為意定代理和法定代理兩個類別。在《民法通則》頒布之前，中國學界就一直存在“三分說”和“兩分說”的爭論，但是“三分說”逐漸成為通說并體現在立法中?！?〕參見《法學研究》編輯部：《新中國民法學研究綜述》，中國社會科學出版社1990年版，第164頁。在《民法通則》生效之后，上述爭論仍然存在，“兩分說”認為，首先，《民法通則》存在違反體系的問題。因為根據第14條的規(guī)定，監(jiān)護人是無民事行為能力人和限制民事行為能力人的法定代理人。根據第16條和第17條的規(guī)定在擔任監(jiān)護人有爭議時，有關機關和部門可以在近親屬中指定。而根據第64條的規(guī)定，此時指定的監(jiān)護人又不是法定代理人?！?〕參見張俊浩：《民法學原理》，中國政法大學出版社1991年版，第277頁。其次，我國民法將指定代理與法定代理、意定代理并列，只是照搬了法定監(jiān)護和指定監(jiān)護的劃分。實際上，即使是指定監(jiān)護，指定機關也并不指定應代理的事項、范圍和權限等，指定代理人的代理權內容仍然是由法律直接規(guī)定的?！?〕參見劉心穩(wěn)主編：《中國民法學研究述評》，中國政法大學出版社1996年版，第259頁。德國學者也明確指出法定代理人既可以基于法律規(guī)定而產生，也可以基于特別指定而產生，兩者并無不同?！?〕參見［德］維爾納?弗盧梅：《法律行為》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第931頁。第163條的修改使得代理的分類更加合理。遺憾的是，《民法總則》仍然使用了“委托代理”的表述，正確的用法應該是“意定代理”，因為委托只是意定代理的產生原因之一。

第四，《民法總則》第164條源自《民法通則》第66條第2款和第3款。本條第1款和《民法通則》第66條第2款相比增加了“或者不完全履行職責”的表述，在《民法總則（草案）》（2015年8月28日民法室室內稿）、《民法總則（草案）》（征求意見稿2016年5月20日修改稿）和《民法總則（草案）》（一審稿）中上述增加沒有出現，在《民法總則（草案）》（二審稿）中出現了上述表述，《民法總則（草案）》（三審稿）未做改動，最終成為本款。立法者可能是考慮到只規(guī)定代理人不履行職責，規(guī)范范圍過窄。代理人不完全履行也可能給被代理人造成損害。這種添加使得本款的適用范圍更加完整。

本條第2款和《民法通則》第66條第3款相比將“串通”修改為“惡意串通”，這種修改在《民法總則草案》（2015年8月28日民法室室內稿）中已經出現，《民法總則（草案）》（一審稿）、《民法總則（草案）》（二審稿）和《民法總則（草案）》（三審稿）維持不變，最終形成本款。立法者可能是考慮到《民法通則》第66條第3款和第58條第1款第4項在文字表述上的不一致，后者規(guī)定“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的”民事行為無效。第66條第3款只是第58條第1款第4項的一個類別，沒有任何理由說明在代理的情況下可以排除“惡意”這個主觀要件。

第五，《民法總則》第165條是對《民法通則》第65條的改造，第65條包括三款，本條刪掉了第1款和第3款，保留了第2款，并做了一點文字改動，主要是將第65條第2款中的“由委托人簽名或者蓋章”改為“由被代理人簽名或者蓋章”。這個改動非常合理，因為“委托人”的表述應該出現在基礎關系中，在代理關系中應該使用“被代理人”的表述。

《民法通則》第65條第1款原先規(guī)定：“民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。法律規(guī)定用書面形式的，應當用書面形式。”該款在《民法總則（草案）》（2015年8月28日民法室室內稿）、《民法總則（草案）》（征求意見稿2016年5月20日修改稿）、《民法總則（草案）》（一審稿）、《民法總則（草案）》（二審稿）中一直被保留，但是在《民法總則（草案）》（三審稿）中被刪除。原因是《民法總則》第135條對法律行為的形式已經做了一般規(guī)定，代理中的規(guī)定與其重復。

第六，《民法總則》第167條源自《民法通則》第67條，但是在文字表述上作了一些微調?！睹穹ㄍ▌t》第67條規(guī)定的主觀要件是“知道”，本條改為“知道或者應當知道”。“知道”是純粹的主觀要件，“應當知道”則要通過客觀標準進行判斷。這個修改擴大了違法代理行為的范圍。

第七，《民法總則》第169條源自《民法通則》第68條。第68條分為兩句，分別成為本條的第1款和第3款。本條的第2款屬于新增條款。本條第1款和《民法通則》第68條第1句相比存在如下變化：刪掉“為被代理人的利益需要”，增加“或者追認”；本條第3款和《民法通則》第68條第2句相比存在如下重要變化：刪掉“事先沒有取得被代理人同意的，應當在事后及時告訴被代理人”，將“如果被代理人不同意”修改為 “轉委托代理未經被代理人同意或者追認的”，其他地方則做了一點文字的微調。上述修改和文字調整在《民法總則（草案）》（2015年8月28日民法室室內稿）中已經完成，歷經《民法總則（草案）》（征求意見稿2016年5月20日修改稿）、《民法總則（草案）》（一審稿）、《民法總則（草案）》（二審稿）、《民法總則（草案）》（三審稿）沒有任何變化，最終成為本條。

第八，《民法總則》第171條主要源自《合同法》第48條、第58條和《民法通則》第66條，同時也結合中國的司法實踐和比較法上的最新立法動態(tài)進行了完善和補充。

本條第1款源自《民法通則》第66條第1款第1句和《合同法》第48條第1款。與《合同法》第48條第1款不同，本條第1款將“以被代理人名義訂立合同”改為 “仍然實施代理行為”，因為本條位于《民法總則》，其適用的范圍并非只針對合同。同時將“由行為人承擔責任”刪除，因為代理行為無效后的責任承擔問題由本條第3款單獨規(guī)定。本條第2款幾乎是對《合同法》第48條第2款的原文照搬，只是將“合同”改為“實施的行為”。本條自《民法總則（草案）》（2015年8月28日民法室室內稿）起一直存在，文字上略微有調整?！睹穹倓t（草案）》（2015年8月28日民法室室內稿）第131條第1款的表述是“對被代理人不發(fā)生效力”，自《民法總則（草案）》（征求意見稿2016年5月20日修改稿）起改為“代理行為無效”，其后一直未作改動。但是《民法總則》對《民法總則（草案）》（三審稿）作了改動，在原先的條文中出現“行為人”“無權代理人”“代理人”的不同表述，本條統(tǒng)一用“行為人”的表述。這種改動有其合理性，因為行為人沒有代理權，被代理人追認的屬于有權代理，不追認的屬于無權代理，用“行為人”這個中性詞表述更加合理。

第九，《民法總則》第172條主要源自《合同法》第49條。只是將“以被代理人名義訂立合同”改為“仍然實施代理行為”，因為代理制度位于《民法總則》之中，將表見代理限定在合同領域不符合《民法總則》一般性的定位。

二、規(guī)范表述上的進步

《民法總則》“代理”部分在規(guī)范表述上的進步主要表現在以下三個方面：對《民法通則》不合理的條文進行拆解和刪除；增加《民法通則》中沒有規(guī)定的條文；對《民法通則》中的條文進行細化，增強規(guī)范的可操作性。

（一）對《民法通則》不合理的條文進行拆解和刪除

首先，對《民法通則》第63條進行拆解?！睹穹ㄍ▌t》第63條共分為3款，《民法總則》將其中第2款關于“代理行為的法律效力”的內容移出變成第162條，將第63條第1款和第3款合并成為第161條。這種拆解使得第161條的規(guī)范內容是“代理事項的范圍和限制”，第162條的規(guī)范內容是“代理的法律效力”。這在立法技術上是個進步，因為一個條文原則上只能規(guī)定一個事項及其例外。

其次，對《民法通則》第66條進行拆解。第66條包括4款，《民法總則》將該條的第2款和第3款合并成為第164條，將該條第1款和第4款合并變成第171條。這種拆解在立法技術上同樣是個進步，因為《民法通則》第66條實際上規(guī)定了兩個事項，而《民法總則》第164條的規(guī)范內容是“代理人的民事責任”，第171條的規(guī)范內容是“無權代理”。

最后，刪除《民法通則》第65條第1款和第3款。《民法通則》第65條第1款原先規(guī)定：“民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。法律規(guī)定用書面形式的，應當用書面形式?！痹摽钤凇睹穹倓t（草案）》（2015年8月28日民法室室內稿）、《民法總則（草案）》（征求意見稿2016 年5月20日修改稿）、《民法總則（草案）》（一審稿）、《民法總則（草案）》（二審稿）中一直被保留，但是在《民法總則（草案）》（三審稿）中被刪除。原因是《民法總則》第135條對法律行為的形式已經做了一般規(guī)定，代理中的規(guī)定與其重復。

《民法通則》第65條第3款原先規(guī)定：“委托書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。”自《民法總則（草案）》（2015年8月28日民法室室內稿）始，該款就一直沒有再出現。原因是該款自生效以來遭到學術界的嚴厲批評，而且事實證明這種批評是有道理的。因為委托授權不明一般在產生糾紛時才會顯露出來，此時法官的任務就是通過意思表示的解釋使得這種“不明”變得“明確”。解釋的結果無非兩種情況：一種是有權代理，一種是無權代理。在有權代理的情況下，代理的法律效果歸屬于被代理人，其中既包括權利，也包括義務，在義務被違反之前不存在責任的問題；在無權代理的情況下，如果構成表見代理，則產生和有權代理同樣的效果；如果是單純的無權代理，本人仍然可以通過追認使其變成有權代理。本人不追認的，應該由代理人對第三人承擔實際履行或者損害賠償責任。因此該款只是中國民法的鼻子上一個有特色的“又紅又大的瘤”，還是切除為宜。〔5〕參見葛云松：《過渡時代的民法問題研究》，北京大學出版社2008年版，第282-294頁。

（二）增加《民法通則》中沒有規(guī)定的條文

其一，《民法總則》第166條增加關于“共同代理”的規(guī)定。在《民法通則》中沒有關于共同代理的規(guī)定，但是在教科書中共同代理一直作為代理的一個類別進行闡述，司法實踐中因共同代理產生的糾紛也不少見。因此最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第79條第1款規(guī)定：“數個委托代理人共同行使代理權的，如果其中一人或者數人未與其他委托代理人協商，所實施的行為侵害被代理人權益的，由實施行為的委托代理人承擔民事責任。”在傳統(tǒng)大陸法系國家的民法典中一直存在關于共同代理的規(guī)定，這是《民法總則》新增本條的原因。本條的文字表述自《民法總則（草案）》（2015年8月28日民法室室內稿）起一直到《民法總則（草案）》（三審稿）一直沒有變化，但是在《民法總則》中將“法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外”修改為“但是當事人另有約定的除外”，即刪除了“法律另有規(guī)定”的表述，同時將隱但書改變?yōu)槊鞔_的但書規(guī)定。

其二，《民法總則》第168條增加關于“自己代理和雙方代理的禁止”的規(guī)定，相對于《民法通則》屬于新增條文，但是并非沒有歷史由來。1981年制定的《經濟合同法》第7條第1款第3項規(guī)定：“代理人超越代理權限簽訂的合同或者以被代理人的名義同自己或者同自己所代理的其他人簽訂的合同無效?！痹陔S后的《民法通則》中沒有規(guī)定自己代理和雙方代理的問題，但是《經濟合同法》仍然生效。在制定統(tǒng)一的《合同法》時，學界明確指出《經濟合同法》第7條的規(guī)定沒有考慮法律所保護的被代理人的意思，未免過于絕對，缺乏靈活性。民法學者受委托起草的合同法草案第37條規(guī)定雙方代理的效果為無效，并設“但書”規(guī)定：“但符合法律規(guī)定或者商業(yè)慣例的，或者經過雙方當事人許可或追認的，不在此限?！钡?8條規(guī)定自己代理的效果為無效，并設“但書”規(guī)定：“但合同純使被代理人一方獲得利益的，不在此限?！钡摻ㄗh條款未被立法機關采納，導致《合同法》沒有關于自己代理和雙方代理的相關規(guī)定，此時《經濟合同法》也已經失效?！?〕參見梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由：總則編》，法律出版社2013年版，第325頁。盡管在此之后中國的立法中沒有關于自己代理和雙方代理的相關規(guī)定，但是在教科書中討論上述兩種制度仍然是一種慣例。在學者起草的民法典建議草案中，自己代理和雙方代理也一直被納入其中，盡管在制度設計上學者之間存在一定的差異。

為彌補這一法律漏洞，自《民法總則（草案）》（2015年8月28日民法室室內稿）起本條就一直存在，而且歷經《民法總則（草案）》（征求意見稿2016年5月20日修改稿）、《民法總則（草案）》（一審稿）、《民法總則（草案）》（二審稿）、《民法總則（草案）》（三審稿）文字表述基本沒有變化。但是《民法總則》第168條第1款將《民法總則（草案）》（三審稿）中第172條第1款中的“法律另有規(guī)定或者被代理人同意、追認的除外”修改為“但是被代理人同意或者追認的除外”，即刪除“法律另有規(guī)定”的表述?！睹穹倓t》第168條第2款對《民法總則（草案）》（三審稿）第172條第2款做了同樣修改。

上述刪除和修改有一定道理，因為在中國現行有效的立法中幾乎看不到直接規(guī)定自己代理的法律行為有效的規(guī)定?！豆痉ā返?49條第4項規(guī)定，董事、高級管理人員不得違反公司章程的規(guī)定或者未經股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易。根據《公司法》第13條的規(guī)定，董事、高級管理人員（包括經理）都有成為法定代表人的可能。因此第149條第4項包括了對自己代理行為的禁止。由于該條中使用了并列連詞“或者”，如果對該條規(guī)定進行反面解釋，只要符合公司章程中的規(guī)定或者經股東會、股東大會同意，自己代理的行為有效。但是這仍然不是法律直接規(guī)定的自己代理行為有效，因為公司章程的規(guī)定或者股東會的同意屬于基于決議行為的同意，不是基于法律的直接規(guī)定。如果公司章程中沒有關于自己代理行為效力規(guī)定的，應該對該條進行目的性限縮解釋，仍然要通過股東會的同意或者事后的追認才有效?！逗匣锲髽I(yè)法》第32條第2款規(guī)定：“除合伙協議另有約定或者經全體合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企業(yè)進行交易?！痹撘?guī)定同樣是對自己代理行為的原則禁止，并沒有直接規(guī)定自己代理的法律行為有效。但是不排除今后立法者基于特殊的價值考慮，對某些特殊類型的自己代理行為直接規(guī)定有效。此時直接適用《民法總則》第11條的規(guī)定即可。

其三，《民法總則》第170條增加了“職務代理”的規(guī)定，本條相對于《民法通則》“代理”部分屬于新增條文，但是并非沒有歷史淵源?！睹穹ㄍ▌t》第三章“法人”第二節(jié)“企業(yè)法人”中的第43條規(guī)定：“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。”第二章“公民”第五節(jié)“個人合伙”中的第34條第2款規(guī)定：“合伙負責人和其他人員的經營活動，由全體合伙人承擔民事責任。”最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》在“法人”部分的第58條規(guī)定對第43條進行了進一步的解釋，即“企業(yè)法人的法定代表人和其他工作人員，以法人的名義從事的經營活動，給他人造成經濟損失的，企業(yè)法人應當承擔民事責任。”該解釋強調了“以法人的名義從事經營活動”的構成要件。上述兩個條文有一個共同點，就是將“法定代表人和其他工作人員”并列放在一起規(guī)定。

隨后在中國產生關于法人本質的討論，觀點截然分成兩派?！皵M制說”認為法人并不是真正意義上的人，只是基于法技術上的需要將其擬制為人?！皩嵲谡f”認為法人是獨立存在的實體，并非法律的擬制。該說又分為“有機體說”和“組織體說”。目前在中國居于通說地位的是法人“實在說”中的“組織體說”?！?〕參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第118-119頁。在上述爭論中，法定代表人對外實施法律行為的法律性質也成為焦點?！皵M制說”認為法人具有權利能力，但是沒有行為能力。因此法定代表人的行為就類似于為無民事行為能力人的代理?！皩嵲谡f”認為法人既具有權利能力，也具有行為能力。因此法定代表人的行為就是法人的行為，無需套用代理理論解決。但是法人對外進行法律行為，并非全部能夠由法定代表人完成，法人還需要委派其他工作人員完成特定事務，此時仍然要運用代理理論予以解決。但是在法人“實在說”占據通說地位以后，學說理論的討論重點開始轉向法人的經營范圍對法定代表人的限制問題。

在很長一段時間里，學說理論和司法實踐均認為，法定代表人超越經營范圍的法律行為一概無效。1999年制定的《合同法》第50條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。”這被認為是一個重大的理論突破，但是隨之而來的問題是，法定代表人超越權限行為的法律性質是什么？該條規(guī)定的理論基礎是什么？此時，即便是持法人“實在說”的學者也認為“關于法定代表人越權行為，準用表見代理規(guī)則?！薄?〕梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第129頁。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第10條繼續(xù)沿著表見代理的思路規(guī)定：“當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規(guī)禁止經營規(guī)定的除外。”該司法解釋用“當事人”的表述替換了“法定代表人、負責人”的表述，因為法人的工作人員同樣存在超越權限訂立合同的問題。同時《合伙企業(yè)法》第37條規(guī)定：“合伙企業(yè)對合伙人執(zhí)行合伙事務以及對外代表合伙企業(yè)權利的限制，不得對抗善意第三人?！痹摋l同樣遵循的是表見代理的思路。

因此，有學者基于比較法的考察和對中國實證法的分析認為，無論采法人“擬制說”還是采法人“實在說”，法定代表人的越權行為的效力，均應比照代理規(guī)則確定?！?〕參見朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2016年版，第472頁。實際上無論法定代表人是否越權，其行為均應比照代理規(guī)則確定，否則會導致法律體系的人為割裂和重復規(guī)定。如果按照目前中國通說的觀點，法定代表人在經營范圍內的行為不適用代理理論，而超越經營范圍的行為則適用無權代理理論（表見代理屬于無權代理之一種），這在理論上并不融洽。非法人組織不是法人，其事務執(zhí)行人的行為屬于代理無疑，但是該事務執(zhí)行人和法定代表人在本質上并沒有區(qū)別。同時，法人不但通過法定代表人進行法律行為，而且也通過其他工作人員進行法律行為。為什么前者不是代理，而后者屬于代理，這種區(qū)分有什么實際意義？但是法人“實在說”在中國的影響太大，以致于在《民法總則》中對法定代表人的行為和法人工作人員的行為進行了區(qū)別規(guī)定。前者表現為《民法總則》第3章第1節(jié)的第59條，后者則表現為本條。從規(guī)范內容看，兩者并不存在差別，原本可以合并。但是自《民法總則草案》（2015年8月28日民法室室內稿）起，歷經《民法總則（草案）》（征求意見稿2016年5月20日修改稿）、《民法總則（草案）》（一審稿）、《民法總則（草案）》（二審稿）、《民法總則（草案）》（三審稿），該條的內容一直維持原狀，最終成為本條。

（三）細化《民法通則》中的條文，增強規(guī)范的可操作性

一是對復代理規(guī)定的細化。《民法總則》第169條源自《民法通則》第68條。第68條分為兩句，分別成為第169條的第1款和第3款。第169條第1款和《民法通則》第68條第1句相比存在如下變化：刪掉“為被代理人的利益需要”，增加“或者追認”；第169條第3款和《民法通則》第68條第2句相比存在如下重要變化：刪掉“事先沒有取得被代理人同意的，應當在事后及時告訴被代理人”，將“如果被代理人不同意”修改為“轉委托代理未經被代理人同意或者追認的”，其他做了一點文字的微調。

第169條第2款屬于新增條款。本款的規(guī)范意旨是為了解決在代理人征得被代理人的同意或者追認后選任復代理人。被代理人、代理人和復代理人之間的法律關系。根據本款的文義，在代理人有效選任復代理人之后，被代理人可以就代理事務直接指示復代理人。“可以”意味著選擇，被代理人就代理事務當然可以不直接指示復代理人，而讓代理人直接指示。在代理人以自己的名義選任復代理人，并且不告知原代理權存在的，被代理人沒有直接指示復代理人的可能。如果代理人以被代理人的名義選任復代理人，或者雖然以自己的名義選任復代理人，但是告知原代理存在的，被代理人才存在選擇直接指示復代理人還是讓代理人直接指示復代理人的可能性。

被代理人是否選擇直接指示復代理人，對代理人的義務和責任會產生影響。如果被代理人直接指示復代理人的，代理人只就對復代理人的選任對被代理人承擔責任；如果被代理人不直接指示復代理人的，代理人不但就復代理人選任，而且應當就復代理人的指示對被代理人承擔責任。在上述兩種責任中，代理人承擔的都是過錯責任，只是在涉及商事代理時應充分考慮行業(yè)特征對代理人過錯判斷的影響。

二是對無權代理規(guī)定的細化。《民法總則》第171條主要源自《合同法》第48條、第58條和《民法通則》第66條，同時也結合中國的司法實踐和比較法上的最新立法動態(tài)進行了完善和補充。本條對無權代理規(guī)定的細化主要體現在第3款和第4款。

本條第3款是對《民法通則》第66條第1款第2句和《合同法》第48條第1款第1句末段的細化和完善。在上述條文中只是規(guī)定了無權代理未經被代理人追認的，由行為人承擔民事責任，但是對于這種民事責任的承擔方式和賠償范圍沒有任何規(guī)定。本款予以補充完善。

本條第4款是對《民法通則》第66條第4款的改造。第66條第4款規(guī)定：“第三人知道行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任?！痹摽钜?guī)范的內容實際上與第66條第3款的內容重疊，在《民法總則》中可以通過適用第164條第2款予以解決。但是對于相對人知道或者應當知道代理人無權代理的情況下，相對人和代理人之間的責任承擔問題，我國立法沒有規(guī)定。本款實際上受到《合同法》第58條第2句的影響，在合同無效或者被撤銷后，“有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都沒有過錯的，應當各自承擔相應的責任?！币驗闊o權代理在沒有被追認的情況下，代理行為無效很多時候體現為合同無效問題。

三、存在的主要不足

盡管《民法總則》“代理”部分的規(guī)定體現出上述進步，但是仍然存在諸多不足，這給隨后的解釋論提出了重大挑戰(zhàn)。

（一）顯名主義的原則和例外需要進一步解釋

根據《民法總則》第162條的規(guī)定，只有當代理人以被代理人的名義和第三人進行法律行為，該法律行為的后果才由被代理人承受。因此，代理人是否有代理權是產生代理歸屬效力的內在實質要件，代理人是否以被代理人的名義進行法律行為是產生代理歸屬效力的外在形式要件。內在實質要件事關被代理人的保護，外在形式要件則事關第三人的保護?！帮@名主義”是讓代理人將代理意旨以第三人明確可知的方式表現出來，從而使第三人明了代理行為的真實目的，并據此決定自己的意思表示。盡管“顯名主義”是原則，但是仍然存在一些特殊問題需要解決。

第一，代理人在和第三人進行法律行為時，表明自身的代理人身份，但是不告知被代理人的姓名。如果第三人嗣后不要求代理人披露被代理人姓名，該法律行為的后果歸屬于隱名的被代理人。如果第三人嗣后要求代理人在合理期限內披露被代理人姓名，代理人未能披露或者拒絕披露的，代理人的行為應被視為無權代理。第三人可以根據《民法總則》第171條的規(guī)定要求代理人自己履行或者撤銷合同并要求損害賠償?！?0〕《歐洲示范民法典草案》第II-6:108條規(guī)定，未披露被代理人的，代理人被視為以個人身份實施代理行為。該規(guī)定未盡合理，因為在被代理人未知的情況下，第三人可能也不愿意和代理人本人進行法律行為。在德國，在合理期限未披露被代理人的視為無權代理，根據《德國民法典》第179條的規(guī)定第三人可以選擇代理人履行，也可以選擇讓代理人承擔損害賠償責任。參見歐洲民法典研究組、歐盟現行私法研究組：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)范：歐洲示范民法典草案》（第1-3卷），高圣平等譯，法律出版社2014年版，第384-385頁。［德］維爾納?弗盧梅：《法律行為》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第914頁。

第二，代理人在進行法律行為時未表明被代理人的姓名，但是根據實施法律行為的場合、法律行為的性質可以推斷出是為被代理人實施的，產生代理的效力。典型的例子是商場里的營業(yè)員、銀行里的收銀員等。

第三，在雙方即時清結的現金交易中，即使代理人沒有以被代理人的名義進行法律行為，原則上仍然產生代理的法律效力。但是存在以下兩個前提：（1）對第三人而言，行為人究竟是為自己或為他人締結合同沒有任何意義；〔11〕參見［德］卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》（下冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第840-842頁。（2）這種即時清結的現金交易應該限定在日常生活中，在此之外仍然應該堅持顯名主義。因為在代理人破產時，是否產生代理的效力對被代理人和代理人的債權人的利益影響甚大。

第四，在考慮上述情況之后，如果無法準確判斷代理人是否已被代理人的名義進行法律行為的，視為代理人以自己的名義進行法律行為。因為顯名主義仍然是原則。

原先《民法總則（草案）》（三審稿）第166條規(guī)定：“代理人在代理權限內以自己的名義與第三人實施民事法律行為，第三人知道代理人與被代理人之間的代理關系的，該民事法律行為直接約束被代理人和第三人，但是有確切證據證明該民事法律行為只約束代理人和第三人的除外?！痹摋l在《民法總則》中被刪除。

上述被刪除的條文源自《合同法》第402條，而第402條則受到《國際貨物銷售代理公約》第12條的影響，該條規(guī)定：“代理人在授權范圍內代表委托人行事，而且第三人知道或者應當知道該代理人是以代理身份活動時，代理人的行為直接對委托人與第三人產生約束力。除非出現例外情況，如根據行紀合同的規(guī)定，代理人允諾僅對其本身具有約束力?！痹摋l規(guī)定是大陸法系和英美法系在代理制度上相互妥協的產物。由于《合同法》第402條的目的是為了解決當時存在的外貿代理問題，在規(guī)范內容上該條更加偏向于英美法的制度。與《國際貨物銷售代理公約》第12條要求代理人必須以代理身份活動不同，《合同法》第402條規(guī)定代理人即便以自己的名義與第三人進行法律行為，也可能產生代理效力歸屬于被代理人的后果。上述條文的刪除表明立法者選擇回歸大陸法系的傳統(tǒng)代理理論。

問題在于，《民法總則》生效以后，《合同法》仍然生效，因此《合同法》第402條和第403條的規(guī)定如何在解釋論上和《民法總則》第162條協調就是一個非常重要的問題。如果第402條和第403條的適用范圍過寬，不但會導致第162條規(guī)定的虛化，而且會導致行紀合同的內容被架空。因此在解釋論上對《合同法》第402條和第403條的適用范圍應該進行嚴格的控制。

第一，代理人必須擁有代理權，這是代理人以自己的名義和第三人進行法律行為仍然可能產生將代理后果歸屬于被代理人的前提。以貨運代理為例，根據原外經貿部1995年頒布的《國際貨運代理行業(yè)管理的若干規(guī)定》第2條的規(guī)定，國際貨運代理人既可以以委托人的名義，也可以以自己的名義為委托人辦理國際貨物運輸及相關業(yè)務。在司法實務中一直存在貨運代理人以自己的名義進行法律行為，能否根據《合同法》第402條的規(guī)定產生代理效力的歸屬問題的爭論。在貨運代理（以下簡稱“貨代”）實務中，當事人之間很少就是否授予代理權作出明確約定，很多時候需要法院通過解釋予以確定。上海市高級人民法院在2005年發(fā)布的《關于審理貨運代理合同糾紛案件若干問題的解答》中認為：只蓋有委托人公章的空白報關委托書應視為委托人應海關的要求向海關提交的文件，不應視為民事法律意義上的空白委托書或空白授權。上述解答就是對貨主是否授予貨代代理權的嚴格解釋，一旦不存在代理權的授予，第402條就不存在適用的余地?！?2〕參見方新軍：《貨運代理轉委托行為的類型區(qū)分及法律效力》，載《法學研究》2015年第1期。

第二，代理人是以自己的名義和第三人進行法律行為。如果代理人是以被代理人的名義進行法律行為，直接產生代理的歸屬效力，不必多論。

第三，第三人知道代理人與被代理人之間的代理關系。《合同法》第402條只使用了“知道”的表述，而沒有使用“應當知道”的表述，不能理解為立法者的無意遺漏，只能理解為是立法者的有意為之。立法者將本條的構成要件限定為“第三人知道”，實際上就限縮了本條的適用范圍。因為“知道”是主觀標準，“應當知道”是一種客觀標準?！兜聡穹ǖ洹返?22條第2款將“應當知道”定義為“因過失而不知道”，第276條第2款則將過失定義為“疏于盡交易上必要注意的人，即系有過失地實施行為”。因此，當事人雖不知道某一情況，但其不知道是由于過失（哪怕是輕微過失），就是“應當知道”。〔13〕參見《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯注，法律出版社2015年版，第42頁。因此，根據《合同法》第402條的規(guī)定，只有證明第三人在主觀上確實知道，才有可能產生代理的歸屬效力。

第四，有確切證據證明該民事法律行為只約束代理人和第三人的除外。該但書規(guī)定進一步限縮了本條的適用范圍。即使上述三項要件均符合，只要有確切證據證明該民事法律行為只約束代理人和第三人的，仍然排除代理的歸屬效力。如果當事人之間明確約定該法律行為只約束他們本人的，當然屬于有確切證據。同時，根據《民法總則》第9條的規(guī)定，習慣也可以構成本條中的“確切證據”。這種習慣既包括當事人之間的個人習慣，也包括行業(yè)習慣。如果當事人之間存在持續(xù)的貿易往來，盡管代理人擁有代理權，但是其一直以自己的名義和第三人簽訂合同，同時也一直是由代理人自己履行合同，那么在隨后簽訂的合同中即使存在爭議，也應該認為有確切證據證明該民事法律行為只約束代理人和第三人。

（二）選任復代理人的前提條件需要擴張解釋

《民法總則》第169條對于選任復代理人的前提條件限定非常嚴格。關于意定代理人能否選任復代理人則經歷了如下三個階段的發(fā)展：（1）一般性的禁止；（2）特定情形下承認；（3）默示授予代理人選任復代理人的權利。在代理權授予行為和基礎關系分離之前，有關復代理的問題是作為轉委托在委托合同中規(guī)定?；趯ξ泻贤松硇湃我蛩氐募俣ǎ瓌t上不允許受托人轉委托。我國《合同法》第400條規(guī)定的“受托人應當親自處理委托事務”就是上述觀點的體現。盡管后來出現了基礎關系和代理權授予行為的分離，但是人身信任因素的假定沒有改變。因此在早期大陸法系國家的民法典中，復代理仍然被一般性的禁止。但是這種一般性的禁止一方面沒有充分考慮被代理人的意思自治，另一方面也沒有考慮一些突發(fā)情況對代理人親自履行代理行為的影響。因此，在大陸法系的民法典中開始出現列舉代理人可以選任復代理人的特定情形的立法例。再往后，由于受到商業(yè)實踐的影響，尤其是受到人類社會日趨陌生人化趨勢的影響，代理關系的人身信任因素開始減弱。因此，對復代理的限制進一步放寬，立法中開始出現默示授權的規(guī)定。盡管這種默示授權仍然是在特定情形下的默示授權，但是代理人選任復代理人的自由度還是被大大地拓展了。這種趨勢在英美法中表現得很明顯，并且開始影響到多部國際公約和示范文本。本條的規(guī)定處于復代理發(fā)展的第二個階段。

根據第169條的文義，我國立法對復代理的控制是比較嚴的，因為前提條件是“應當取得被代理人的同意或者追認”。這種前提條件的限定實際上是將代理人授予復代理人代理權在原則上作為無權代理處理，這種假定有失偏頗。因為被代理人在授予代理權時，可能在代理權限內已經包含了允許代理人選任復代理人的權限。如果沒有包括選任復代理人的權限，但是代理人在選任復代理人時征得了被代理人同意的，仍然屬于有權代理。被代理人的同意原則上應該以明示的方式作出，但是符合第140條第2款規(guī)定的，沉默視為同意。如果被代理人既未事先授權，也未事先同意，代理人選任復代理人原則上構成無權代理，此時應該準用第171條的規(guī)定予以解決。除了上述三種情形外，根據本條第3款的規(guī)定，在緊急情況下代理人為了被代理人的利益可以選任復代理人?，F在的問題是，除了上述四種情形外，代理人選任復代理人的行為究竟具有何種法律效力？

從比較法的層面觀察，有些國家的立法對代理人選任復代理人的限制明顯比我國的寬松。在英國法上，代理人和被代理人之間被認為具有高度的人身信任性，因此原則上代理人無權再委托他人代為代理，除非有本人明示或默示的授權。但是在下列情形默示授權存在：（1）在授予代理權的時候，本人知道并接受代理人進行復代理的意圖；（2）使用復代理人符合委托事務的本質和需要；（3）使用復代理人符合特定行業(yè)的慣例；（4）出現無法預計的情況必須使用復代理人的；（5）從本人的行為或者本人和代理人之間的行為可以合理地推斷出代理人可以使用復代理人。〔14〕SeeBowstead and Reynolds on Agency, Seventeenth Edition, Sweet &Maxwell, 2001, p. 137.這種默示授權意味著不需要被代理人的事先授權、同意或者事后追認，代理人選任復代理人也是有效的。問題是，在我國立法沒有明文規(guī)定的情況下，如果我們認為上述事項中的某些類型是合理的，我們應該采取何種方法予以解釋。

在英國法列舉的上述5種類型中，在我國，第1種可以通過對被代理人授予代理權時的意思表示的解釋予以實現，第4種和本條第3款中的緊急情況是同樣的，第5種通過對同意和追認的具體解釋也可以實現。因此關鍵是第2種和第3種類型，首先是我們有沒有必要接受這兩種類型的復代理；其次是如果我們接受，如何在解釋論上實現。

英國法中承認默示授權的第2種和第3種類型主要是受到商業(yè)實踐的影響，這種商業(yè)實踐的動因是試圖突破對代理關系中人身信任因素的過度迷信。在民商合一的背景下，我國對代理制度，包括其中的復代理制度的解釋一定要考慮到中國的商業(yè)實踐。仍然以貨運代理行業(yè)為例，上海海事法院的法官通過對貨運代理行業(yè)的調研發(fā)現，貨運代理作為一種商事代理其人身屬性呈現弱化趨勢，商業(yè)成本考慮是占據重要地位的影響因素，貨主更關心事務完成的結果，并不在意貨運代理人是否親力親為。〔15〕參見汪洋、楊雯：《貨運代理轉委托法律問題實證分析》，載《中國海商法研究》2013年第4期?！兜聡穹ǖ洹穼痛砦醋饕?guī)定，但是通說同樣認為，如果本人對由代理人親自履行并無明顯利益，則復代理權存在。〔16〕參見［德］漢斯?布洛克斯、沃爾夫?迪特里希?瓦爾克：《德國民法總論》，張艷譯，中國人民大學出版社2012年版，第331頁。《國際統(tǒng)一私法協會國際商事合同通則》第2.2.8條和《歐盟合同法原則》第3:206條均規(guī)定，代理人有默示的授權指定復代理人完成不具有人身性質的并且非合理預期代理人親自完成的任務?！?7〕參見張玉卿主編：《國際商事合同通則2004》，中國商務出版社2005年版，第799頁。英國法中關于默示授權的第2種類型實際上針對的就是上述內容。在我國，可以通過誠實信用原則對本款進行目的性的擴張解釋，從而將這種類型的復代理囊括進來。

不具有人身性質的事務可以進行復代理既涵蓋了民事領域，也涵蓋了商事領域，英國法中的第3項類型“使用復代理人符合特定行業(yè)的慣例”則主要是針對商業(yè)領域的。由于集裝箱帶來的標準化和互聯網技術帶來的整體運輸體系的建立，專業(yè)的物流行業(yè)開始出現，中國很多大型的國際貨運代理公司紛紛改其名稱為國際物流公司，這甚至成為貨運代理行業(yè)未來發(fā)展的趨勢?！?8〕參見中國國際貨運代理協會：《中國國際貨運代理行業(yè)發(fā)展報告》，中國商務出版社2009年版，第82頁?，F代物流的本質特征就是外包和虛擬經營，由于企業(yè)核心能力的差異，為了達到降低成本、充分發(fā)揮自身核心競爭力的目的，現代企業(yè)紛紛將一些非核心的、輔助性的業(yè)務外包給其他專業(yè)機構，利用他們的專長來提高企業(yè)整體的競爭力，這也是社會分工日趨細化的結果。現代的貨物運輸已經成為一個復雜的體系，運輸方式、承運人的選擇、運輸線路的設計均涉及大量的專業(yè)知識和行業(yè)信息，一旦貨物的銷售方尋找貨運代理人安排貨物運輸的各項事務，貨運代理人實際上就承擔了“第三方物流經營人”的角色。但是貨運代理人之間仍然存在核心能力的差異和信息不對稱的情況，實務中貨運代理人經常將自己承接的業(yè)務再轉包或分包給其他貨運代理人處理，此時的其他貨運代理人實際上承擔了“第四方物流經營人”的角色?！?9〕在空運代理業(yè)務中存在航空銷售代理（俗稱“一代”）和空運貨物代理（俗稱“二代”）的區(qū)分。根據《中國民用航空運輸銷售代理資格認定辦法》的規(guī)定一代必須經過中國航空運輸協會的認證，并根據業(yè)務范圍再劃分為一類銷售代理（經營國際航線）和二類銷售代理（經營國內航線），該類代理人注冊資本較高，而且要向航空公司繳納保證金，經營國際航線的還要向國際航空運輸協會（IATA）繳納保證金。與一代相比，二代無法向航空公司領取運單，沒有定艙權，也無法向海關申請監(jiān)管倉庫。因此二代必須通過一代完成貨運代理業(yè)務，即便二代能夠升格為一代，他可能也會基于資金的考慮不申請。在海運代理業(yè)務中同樣存在船舶代理和貨運代理的區(qū)分。參見孫家慶主編：《國際貨運代理》，東北財經大學出版社2008年版，第160頁。在上述貨運代理人的轉包和分包中，可能既存在轉委托的類型，也存在復代理的類型，甚至可能是單純代理的類型。在我國的解釋論上，可以通過《民法總則》第9條對本款進行目的論的擴張解釋予以實現。

（三）無權代理人的責任承擔方式需要進行類型化區(qū)分

《民法總則》第171條第3款是對《民法通則》第66條第1款第2句和《合同法》第48條第1款第1句末段的完善。上述條文只是規(guī)定了無權代理未經被代理人追認的，由行為人承擔民事責任，但是對于這種民事責任的承擔方式和賠償范圍沒有任何規(guī)定。第171條第3款進行了進一步的細化和完善，但是在解釋論上仍然存在問題。

《民法總則》第171條第3款是對《德國民法典》第179條的模仿，但是本款將《德國民法典》第179條的兩款內容簡單地雜糅在一起，反而對善意的相對人不利。因為《德國民法典》第179條的規(guī)定區(qū)分行為人是否知道自己沒有代理權而作不同處理。如果行為人不知道自己沒有代理權的，僅對相信其有代理權而受損害的相對人承擔賠償責任。但其賠償額不得超過相對人在合同有效時可以得到的利益，即只賠償信賴利益的損失。如果行為人知道自己無代理權，則應該根據相對人的選擇履行或者賠償損害?！?0〕參見朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2016年版，第361頁。

因此，第171條第3款存在一個自始的、立法者未意識到的隱藏漏洞。因為乍看之下本款的規(guī)定并未欠缺可資適用的規(guī)則，事實構成和法律效果是完整的，但是依其目的和意義對于特定類型的案件并不適宜，漏洞存在于限制的欠缺。因為相對人選擇行為人履行，行為人最終實際履行的，相對人獲得完整的履行利益；如果相對人選擇損害賠償，或者選擇履行，但是行為人未能履行的，此時存在信賴利益的賠償限制。只是因為相對人的選擇，或者行為人的履行能力，相對人獲得損害賠償就出現實質性的差異，顯屬不公。同時，無論行為人知道還是不知道其無代理權，最終的損害賠償責任是一樣的，這顯然對不知道自己無代理權的行為人過于嚴苛。因此在方法論上，應該通過目的論的限縮對該法律漏洞進行填補，即依據法律規(guī)整目的或其意義脈絡添加限制，從而使得該款僅適用于宜于適用的范圍?！?1〕參見［德］卡爾?拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第267頁。因為本款是立法者未加反思地對《德國民法典》第179條第1款和第2款的雜糅，而這兩款是以行為人是否知道其無代理權的事實進行區(qū)分的。因此本款應該解釋為，行為人知道無權代理事實的，善意相對人有權請求無權代理人履行債務或者就其受到的損害請求無權代理人賠償；如果行為人不知道無權代理事實的，其賠償的范圍不得超過被代理人追認時相對人所能獲得的利益。

（四）表見代理中“相對人有理由相信行為人有代理權”的認定方法

《民法總則》第172條基本是對《合同法》第49條的原文照搬。在《合同法》的起草過程中，關于如何認定“相對人有理由相信行為人有代理權”的問題已經引起充分的關注和討論。有學者認為，傳統(tǒng)的表見代理只考慮第三人的利益，忽視被代理人的利益，不符合公平原則，因此應當增加被代理人有過錯的要件。反對者認為，表見代理側重于保護第三人，也并不是不考慮被代理人的利益。被代理人如果沒有過錯可以向代理人追償，其利益也可以得到保護。如果以被代理人的過錯作為其承擔責任的條件，就必須對被代理人是否有過錯進行調查取證，費時費事，不利于交易的安全和民事活動的順利進行?！?2〕參見全國人大法制工作委員會民法室：《中華人民共和國合同法立法資料選》，法律出版社1999年版，第154頁。最終反對者的觀點占據上風，《合同法》第49條只規(guī)定了“相對人有理由相信行為人有代理權”這一個要件?！睹穹倓t》第172條未作任何改變。

在《合同法》生效以后，中國學界對于在認定“相對人有理由相信行為人有代理權”時，應考慮被代理人的因素基本達成共識。因為，在表見代理的認定中完全不考慮被代理人的因素，只從相對人是否有理由相信無權代理人有代理權這一個角度進行考量，確實不符合民法的公平原則。盡管被代理人承受表見代理的法律后果以后，存在向無權代理人追償的可能，但是無權代理人可能無從尋找，也可能完全沒有資信。所有的風險都讓被代理人承擔沒有充分的正當理由。同時意思自治原則始終是民法的核心原則，表見代理只是立法者基于交易安全的考慮作出的一個讓步。如果被代理人對無權代理的產生沒有任何過錯，仍然讓其承擔責任，是對私法自治原則的極大沖擊。而且從比較法的層面看，很多國家在具體的法律條文中也沒有規(guī)定被代理人的過錯要件，但是在教義學的分析以及法院的判決中考慮被代理人的過錯仍屬常態(tài)。

盡管學說理論已經接受在判斷相對人是否有理由相信行為人有代理權時，應該同時考慮被代理人的因素，但是具體判斷起來仍然是個難題。最高人民法院在《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發(fā)［2009］40號）中指出，表見代理制度不僅要求代理人的無權代理行為在客觀上形成具有代理權的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權?！翱陀^上形成具有代理權的表象”主要是由被代理人的因素造成，而“善意且無過失”就是對合理信賴的主觀要求。但是這種主觀要求和客觀要求不能進行截然分離的判斷，兩者處于一體兩面的狀況。正如有學者所指出的，相對人的合理信賴和被代理人的可歸責性都具有程度之維，兩者都不是非此即彼的斷定，而是或多或少的可能性判斷。這種程度之維永遠無法達到數學般的精確，因為其在本質上屬于價值判斷?！?3〕參見葉金強：《表見代理構成中的本人歸責性要件— —方法論角度的再思考》，載《法律科學》2010年第5期。

這種觀點實際上就是一種動態(tài)體系論的思維方式。其核心是，法律后果不應僅基于一個統(tǒng)一的理念來確定，而是應該基于多個方面的相互作用，這些方面可以用要素和動態(tài)力量來表述，但是這些要素并非缺一不可，法官可以在具體案件中予以權衡。該理論的目的就是在立法者無法給予法官明確答案時，為了避免僅僅指引法官參酌毫無內容的衡平、正義感等抽象概念，盡最大可能給法官提供進行價值判斷的各類要素?！?4〕參見［奧］瓦爾特?維爾伯格：《私法領域內動態(tài)體系的發(fā)展》，李昊譯，載《蘇州大學學報（法學版）》2015年第4期。朱虎在最近發(fā)表的論文中實際采納了風險歸責原則的觀點，并試圖對認定表見代理是否構成的要素進行動態(tài)體系化的建構。參見朱虎：《表見代理中的被代理人可歸責性》，載《法學研究》2017年第2期。最高人民法院在《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發(fā)［2009］40號）中指出的各類綜合分析因素也是這種思維方式的體現。

盡管沒有最終的標準答案，但是在學說理論和司法實踐中歸納出來的各種行之有效的判斷要素仍然值得參考。

最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發(fā)［2009］40號）認為，判斷相對人合理信賴的主觀要件是“善意且無過失”，這是一個無意義的重復。如果我們將善意理解為非基于故意或者重大過失的不知，那么基于一般過失的不知仍然構成善意。但是并列連詞“且”又將過失作為主觀要件，如果相對人有過失就不構成合理信賴，那么舉輕明重，非善意就不用討論了。但是最高人民法院對判斷相對人合理信賴的主觀要件并不一致，最高人民法院研究室在對《關于合同法司法解釋（二）》的說明中指出“相對人有理由相信行為人有代理權，主觀上屬于善意”，此“善意”就是不存在故意或者重大過失?！?5〕參見最高人民法院研究室編著：《最高人民法院關于合同法司法解釋（二）理解與適用》，人民法院出版社2009年版，第99頁。兩相比較，還是前者更為合理。

因此，只要相對人存在過失，表見代理就不能構成。和第171條關于無權代理中相對人的主觀要件相比，本條對相對人主觀要件的要求明顯偏嚴。因為在無權代理中，基于一般過失不知道無權代理的事實，相對人仍然可以向無權代理人主張損害賠償或實際履行。這種區(qū)分有其合理性，因為表見代理是讓沒有授予代理權的被代理人對無權代理人的法律行為承擔法律后果。根據民法的一般理論，相對人的過失應按照一般理性人的標準進行判斷。但是這種標準仍然過于抽象，很多時候，相對人是否有過錯應根據無權代理人擁有代理權表象的確定程度來判斷，而這種代理權表象的確定程度很多時候和被代理人的因素緊密相關。

表見代理的不同類型對判斷相對人合理信賴產生影響。前文已經介紹，日本學者根據各種表見代理類型和普通有權代理的遠近做出了如下排序：（1）超越代理權的表見代理；（2）代理權消滅后的表見代理；（3）代理權授予表示的表見代理。學理上將第1種和第2種合稱為“代理權存續(xù)型的表見代理”，將第3種稱為“授權表見型的表見代理”?！?6〕參見朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2016年版，第369頁。

“代理權存續(xù)型的表見代理”和普通有權代理的距離更近，更容易被認定為表見代理。因為無權代理人擁有或者曾經擁有代理權，而且無權代理人是被代理人自己選任的，被代理人自己處在防止風險的更有利的地位。

“授權表見型的表見代理”和普通有權代理的距離相對較遠，因為被代理人未曾授予過無權代理人代理權，同時被代理人和無權代理人之間很多時候沒有任何先前的關聯。如果無權代理人擁有代理權的表象不在被代理人的風險控制范圍之內，表見代理當然不能成立?！?7〕參見［日］加藤雅信：《日本民法典修正案：第一編總則》，朱曄、張挺譯，元照出版公司2016年版，第558頁。本條但書條款規(guī)定的兩種不構成表見代理的類型都屬于“授權表見型的表見代理”，因為公章的被盜和遺失是非基于被代理人意志的喪失占有，被偽造更是被代理人無法控制的情形。有學者認為，應該將“授權表見型的表見代理”進一步區(qū)分為“故意型”和“過失型”。如果被代理人存在故意，那么保護的平衡應該向相對人大幅傾斜，只有在相對人也存在惡意的情況下，才不構成表見代理。例如，被代理人明知無權代理人以其名義和相對人進行法律行為，不作反對表示的；或者被代理人以通知的方式告知特定相對人其授予代理權的事實，但是實際上沒有授予代理權?！?8〕參見［日］加藤雅信：《日本民法典修正案：第一編總則》，朱曄、張挺譯，元照出版公司2016年版，第574頁。

（責任編輯：吳一鳴）

* 方新軍，蘇州大學王健法學院教授。本文系國家社科基金重點項目“民法典編纂技術問題研究”（項目號14AZD143）的階段性研究成果。