田士永

論合同變動(dòng)的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系

田士永*

目 次

一、問(wèn)題的提出

二、“民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系”的解釋方法

三、是否承認(rèn)變動(dòng)物權(quán)關(guān)系的合同

四、關(guān)于身份關(guān)系的協(xié)議是否屬于合同

五、民法總則中應(yīng)當(dāng)有合同的一般規(guī)定

六、結(jié)論

《合同法》第2條界定了合同的概念，規(guī)定了該法的適用范圍，但對(duì)于該條規(guī)定的“民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系”存在不同解釋，而不同解釋直接影響到《合同法》的適用范圍。文章首先從解釋方法的選擇和適用入手，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持文義解釋優(yōu)先?；谶@種解釋，《合同法》第2條所規(guī)定的合同變更的“民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系”，包括但不限于債權(quán)關(guān)系，除債權(quán)關(guān)系外，還包括物權(quán)關(guān)系和身份關(guān)系。如果解釋《合同法》第2條采廣義合同說(shuō)，民法典總則就應(yīng)當(dāng)規(guī)定合同的一般規(guī)則。

合同解釋 民事權(quán)利義務(wù) 民法總則

一、問(wèn)題的提出

合同是最基本的民法概念之一，而《合同法》第2條是界定合同的關(guān)鍵條文?！?〕《合同法》第2條規(guī)定：“（第1款）本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。（第2款）婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！蹦壳皩?duì)該條文有不同解釋。廣義合同說(shuō)認(rèn)為《合同法》中的合同包括所有民事合同，適用于各類民事合同，〔2〕目前我國(guó)學(xué)者大多采廣義合同說(shuō)，參見(jiàn)王利明：《合同法研究》（第1卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第13頁(yè)。同時(shí)參見(jiàn)謝懷栻等：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第2、7頁(yè)；張谷等：《〈合同法〉：合同和合同書(shū)》，載《北京科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》1999年第4期，第55-61頁(yè)；韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第2-5頁(yè)；朱廣新：《合同法總則》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第10頁(yè)以下。狹義合同說(shuō)則認(rèn)為《合同法》中的合同僅指?jìng)鶛?quán)合同?！?〕參見(jiàn)梁慧星：《讀條文 學(xué)民法》，人民法院出版社2014年版，第93頁(yè)；崔建遠(yuǎn)：《合同法》，北京大學(xué)出版社2012年版，第1頁(yè)。分析既有解釋可以展示出法律解釋方法在中國(guó)的具體適用，一定程度上對(duì)中國(guó)編纂民法典的工作也有積極意義。

《合同法》第2條規(guī)定合同是變動(dòng)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。既然是“民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系”，當(dāng)然就排除了行政關(guān)系和不屬于權(quán)利關(guān)系的事實(shí)關(guān)系。〔4〕參見(jiàn)王勝明：《從合同法的草案到審議通過(guò)——〈中華人民共和國(guó)合同法〉介紹》，載全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室編著：《〈中華人民共和國(guó)合同法〉及其重要草稿介紹》，法律出版社2000年版，第224-225頁(yè)。同時(shí)參見(jiàn)胡康生主編：《中華人民共和國(guó)合同法釋義》，法律出版社2014年版，第5頁(yè)。因此，即使當(dāng)事人一致同意變動(dòng)行政關(guān)系或者事實(shí)關(guān)系，也不屬于合同。但是，《合同法》第2條并未明確“民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系”的具體含義，而正確理解民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系又非常重要，因?yàn)椤八鼪Q定一個(gè)案件是否適用本法，是否由法院的民事審判庭受理?！薄?〕梁慧星：《讀條文 學(xué)民法》，人民法院出版社2014年版，第93頁(yè)。

在《合同法》制定過(guò)程中，曾經(jīng)以變動(dòng)債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合同作為規(guī)范對(duì)象，〔6〕1995年1月《合同法（試擬稿）》第2條、1997年5月14日《合同法（征求意見(jiàn)稿）》第2條、1998年8月20日《合同法（草案）》第2條中使用的都是“債權(quán)債務(wù)關(guān)系”的表述，《合同法》第2條第1款則表述為“民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系”。關(guān)于《合同法》制定過(guò)程中的各草稿，參見(jiàn)全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室編著：《〈中華人民共和國(guó)合同法〉及其重要草稿介紹》，法律出版社2000年版，第18、113、173頁(yè)。但“1999年1月召開(kāi)的全國(guó)人大常委會(huì)第七次會(huì)議上，全國(guó)人大法律委員會(huì)建議把‘債權(quán)債務(wù)關(guān)系’修改為‘民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系’。這一修改不是實(shí)質(zhì)性修改。不能說(shuō)合同法草案規(guī)定合同是債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議，合同法的適用范圍比較窄，修改為民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系后適用范圍就寬了，沒(méi)有這個(gè)意思。全國(guó)人大法律委員會(huì)是鑒于對(duì)債權(quán)債務(wù)關(guān)系一詞容易引起不同的理解，建議把債權(quán)債務(wù)關(guān)系修改為民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！薄?〕王勝明說(shuō)明《合同法（草案）》審議過(guò)程中的修改時(shí)這樣說(shuō)。參見(jiàn)全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室編著：《〈中華人民共和國(guó)合同法〉及其重要草稿介紹》，法律出版社2000年版，第224頁(yè)。

因此，可以肯定的是，“債權(quán)債務(wù)關(guān)系”屬于《合同法》第2條第1款所稱的“民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系”。狹義合同說(shuō)則進(jìn)一步認(rèn)為，《合同法》規(guī)范的只是債權(quán)合同。這就必須回答一個(gè)問(wèn)題，合同變動(dòng)的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系具體包括哪些民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，尤其是物權(quán)關(guān)系、身份權(quán)關(guān)系是否屬于《合同法》第2條所稱的“民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系”。為說(shuō)明這個(gè)問(wèn)題，需要解釋《合同法》第2條，而解釋《合同法》第2條，首先確定解釋方法，然后再具體分析是否承認(rèn)變動(dòng)物權(quán)關(guān)系的合同和變動(dòng)身份關(guān)系的合同。

二、“民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系”的解釋方法

法律解釋有很多方法，例如薩維尼就列出了文法、邏輯、歷史和體系四個(gè)要素，〔8〕參見(jiàn)［德］薩維尼：《當(dāng)代羅馬法體系I》，朱虎譯，中國(guó)法制出版社2010年版，第166-168頁(yè)。有的作品中羅列了諸如文義解釋、體系解釋、法意解釋、擴(kuò)張解釋、限縮解釋、當(dāng)然解釋、目的解釋、合憲性解釋、比較法解釋、社會(huì)學(xué)解釋等10種之多?！?〕參見(jiàn)梁慧星：《民法解釋學(xué)》，法律出版社2015年版，第十一章“法律解釋方法”，第215-248頁(yè)。

這些解釋方法之間在適用上是否有一定順序?學(xué)說(shuō)多認(rèn)為，法律解釋，首先需要從文義開(kāi)始入手，一般認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將文義作為法律解釋的“出發(fā)點(diǎn)”和 “第一個(gè)方向指標(biāo)”，首先采用文義解釋方法。因?yàn)榱⒎ㄕ呦氡磉_(dá)的內(nèi)容，是要通過(guò)一定的文字表達(dá)出來(lái)的。進(jìn)行文義解釋，首先是一般含義，其次是法律上的專門含義。對(duì)于在法律語(yǔ)言中有特定含義的專業(yè)術(shù)語(yǔ)，應(yīng)當(dāng)按照在特定領(lǐng)域的特定含義進(jìn)行解釋?！?0〕參見(jiàn)［德］卡爾?拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第200頁(yè)以下。

“民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系”屬于民法上的專業(yè)術(shù)語(yǔ)，即所謂“民事法律關(guān)系”，用《民法通則》第2條的表述方式，包括“財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”。〔11〕《民法通則》第2條規(guī)定，“中華人民共和國(guó)民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系?！币勒铡睹穹ㄍ▌t》第五章“民事權(quán)利”的規(guī)定，至少包括物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。此外，諸如股權(quán)等權(quán)利也屬于民事權(quán)利?！睹穹倓t》再次明確規(guī)定了這些權(quán)利。中國(guó)民法學(xué)說(shuō)也多認(rèn)為，民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系除包括債權(quán)債務(wù)關(guān)系外，也還包括物權(quán)關(guān)系、身份關(guān)系、繼承關(guān)系等等。因此，狹義合同說(shuō)既不符合“民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系”在中國(guó)現(xiàn)行法中的一般含義，也不符合“民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系”在中國(guó)民法學(xué)上的一般含義。

在解釋《合同法》第2條時(shí)，有一種見(jiàn)解認(rèn)為，“這里的民事關(guān)系和民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在民法通則第八十五條稱為民事關(guān)系。民事關(guān)系和民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是同一個(gè)概念，沒(méi)有差別。”〔12〕梁慧星：《讀條文 學(xué)民法》，人民法院出版社2014年版，第93頁(yè)。這種解釋恐怕忽略了法律的體系。《民法通則》第85條位于該法第五章第二節(jié)“債權(quán)”之下，解釋“民事關(guān)系”為“債權(quán)債務(wù)關(guān)系”尚可理解?！?3〕參見(jiàn)梁慧星：《論我國(guó)民法合同概念》，載《中國(guó)法學(xué)》1992年第1期。文章認(rèn)為，《民法通則》第85條規(guī)定的“民事關(guān)系”采狹義合同說(shuō)，僅指?jìng)鶛?quán)債務(wù)關(guān)系。朱慶育對(duì)《民法通則》第85條中“民事關(guān)系”的所謂體系解釋予以了批評(píng)。參見(jiàn)朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第144-145頁(yè)。但是，《合同法》制定時(shí)雖然以變動(dòng)債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合同為原型，但整部法律并未明確定位于債權(quán)法，因此難以將“民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系”從法律體系上解釋為“債權(quán)債務(wù)關(guān)系”。

狹義合同說(shuō)對(duì)“民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系”的文義進(jìn)行了限縮。之所以限縮解釋，顯然是考慮了所謂立法者本意這項(xiàng)因素，即所謂“不能說(shuō)合同法草案規(guī)定合同是債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議，合同法的適用范圍比較窄，修改為民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系后適用范圍就寬了，沒(méi)有這個(gè)意思。”〔14〕全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室編著：《〈中華人民共和國(guó)合同法〉及其重要草稿介紹》，法律出版社2000年版，第224頁(yè)。

但是，如果廣義合同說(shuō)的解釋符合法律文義，也不會(huì)造成法律適用混亂，為何不依照法律文本確定的含義進(jìn)行解釋，而非要考慮令人難以琢磨的立法者本意呢？

什么是立法者本意？誰(shuí)是立法者？這是探求所謂立法者本意自然會(huì)遇到的問(wèn)題?！逗贤ā酚傻诰艑萌珖?guó)人民大會(huì)第二次會(huì)議通過(guò)，因此如果要界定《合同法》的立法者，顯然是“第九屆全國(guó)人民大會(huì)第二次會(huì)議”。狹義合同說(shuō)所依據(jù)材料中的“全國(guó)人大法律委員會(huì)”是全國(guó)人民代表大會(huì)的專門委員會(huì)，受全國(guó)人民代表大會(huì)領(lǐng)導(dǎo)，在全國(guó)人民代表大會(huì)閉會(huì)期間受全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)領(lǐng)導(dǎo)?！?5〕《全國(guó)人民代表大會(huì)組織法》第35條第1款。因此，它不是全國(guó)人民代表大會(huì)，當(dāng)然也就不是《合同法》的立法者。全國(guó)人大并未對(duì)《合同法》逐條表決，對(duì)于第2條的具體意見(jiàn)也就無(wú)從談起了。立法機(jī)關(guān)的內(nèi)部機(jī)關(guān)和工作人員不是立法機(jī)關(guān)，因此，即使參考其意見(jiàn)，恐怕其意見(jiàn)也不具有絕對(duì)的拘束力?！?6〕參見(jiàn)［德］卡爾?拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第207-211頁(yè)，尤其參見(jiàn)第208頁(yè)。即使認(rèn)為立法機(jī)關(guān)工作人員就是立法機(jī)關(guān)，彼此之間的意見(jiàn)也可能不盡相同。例如，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)編寫的合同法釋義中就認(rèn)為“這里所說(shuō)的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，主要是財(cái)產(chǎn)關(guān)系”，〔17〕胡康生主編：《中華人民共和國(guó)合同法釋義》，法律出版社2014年版，第5頁(yè)。而沒(méi)有將“民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系”限縮解釋為“債權(quán)債務(wù)關(guān)系”。

正是從文義本身出發(fā)，廣義合同說(shuō)才在解釋《合同法》第2條時(shí)認(rèn)為《合同法》的規(guī)定不僅僅適用于債權(quán)合同。我國(guó)司法實(shí)踐也開(kāi)始認(rèn)為，“合同法顯然已將合同的外延拓展至民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而不再限于《民法通則》規(guī)定的債權(quán)框架之中?！薄?8〕江必新等：《最高人民法院指導(dǎo)性案例裁判規(guī)則理解與適用：合同卷1，合同原則、履行、解除、違約責(zé)任》，中國(guó)法制出版社2012年版，第7頁(yè)。因此，“債權(quán)債務(wù)關(guān)系”修改為“民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系”，不僅具有學(xué)理意義，〔19〕參見(jiàn)韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第5頁(yè)。民法理論中，薩維尼早就提出了合同存在于債法、物權(quán)法、親屬法等民法各部分。參見(jiàn)［德］弗里德里希?卡爾?馮?薩維尼：《當(dāng)代羅馬法體系：第3卷》（System des heutigen r?mischen Rechts），1840年版，柏林，第312-314頁(yè)。而且對(duì)法律適用也有重要影響，〔20〕參見(jiàn)梁慧星：《讀條文 學(xué)民法》，人民法院出版社2014年版，第93頁(yè)。這一點(diǎn)越來(lái)越清楚了。

三、是否承認(rèn)變動(dòng)物權(quán)關(guān)系的合同

（一）概說(shuō)

《合同法》規(guī)定的合同是否包括變動(dòng)物權(quán)關(guān)系的合同，即物權(quán)合同，有不同解釋?？隙ㄕf(shuō)認(rèn)為《合同法》中的合同包括物權(quán)合同，否定說(shuō)則認(rèn)為不包括物權(quán)合同。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，《合同法》規(guī)定的合同不僅僅指?jìng)鶛?quán)合同，還包括其他合同，但排除身份合同，采取了狹義式與排除式的界定方式。

如前所述，根據(jù)《民法通則》第2條和該法第5章“民事權(quán)利”的相關(guān)規(guī)定，“民事權(quán)利和義務(wù)關(guān)系”包括但不限于債權(quán)關(guān)系，至少還包括物權(quán)關(guān)系，因此，《合同法》第2條第1款規(guī)定的“合同”，包含了物權(quán)合同。研究有觀點(diǎn)認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)限縮“民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系”而使之等同于“債權(quán)債務(wù)關(guān)系”，《合同法》第2條規(guī)定的合同除債權(quán)合同外，還有包括抵押合同、質(zhì)押合同、國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同等。〔21〕參見(jiàn)朱廣新：《合同法總則》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第10頁(yè)以下。立法機(jī)關(guān)工作人員也指出，“有學(xué)者認(rèn)為物權(quán)合同不屬于本法調(diào)整，這個(gè)意見(jiàn)是不正確的。物權(quán)合同至今仍是學(xué)術(shù)概念，我國(guó)還沒(méi)有哪一部法律規(guī)定了‘物權(quán)合同’。但作者認(rèn)為，物權(quán)合同是存在的，它是指平等主體的公民、法人或者其他組織之間設(shè)立、變更、消滅物權(quán)的合同。物是這種合同的客體，如電視機(jī)買賣合同、不動(dòng)產(chǎn)買賣合同等?！薄?2〕肖峋等：《中華人民共和國(guó)合同法釋論（總則）》，中國(guó)法制出版社1999年版，第76頁(yè)。當(dāng)然，如果認(rèn)為買賣合同就是物權(quán)合同，〔23〕肖峋的解釋，顯然忽略了《合同法》第135條關(guān)于出賣人定義的規(guī)定。該規(guī)定明確表明，買賣合同發(fā)生債的給付請(qǐng)求效果，而不是物權(quán)變動(dòng)效果。因此，買賣合同不是物權(quán)合同。當(dāng)然，這并不妨礙在買賣合同履行中存在物權(quán)行為。那么，轉(zhuǎn)移所有權(quán)顯然需要有物權(quán)合意而不僅僅是債權(quán)合意了。

（二）《物權(quán)法》第15條

《物權(quán)法》第15條規(guī)定：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。”本句前段“有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同”中，立法者創(chuàng)造性地在法律文本中使用了“有關(guān)”這一日常用語(yǔ)，從而使法律解釋變得豐富多彩?！段餀?quán)法》中變動(dòng)物權(quán)關(guān)系的合同至少包括農(nóng)村土地承包合同、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、地役權(quán)合同、抵押合同、質(zhì)押合同等。

現(xiàn)代漢語(yǔ)中“有關(guān)”有兩個(gè)義項(xiàng)：其一是“有關(guān)系”，例如“有關(guān)方面”“有關(guān)部門”“這些問(wèn)題都跟哲學(xué)有關(guān)”等；其二是“涉及”，例如“他研究了歷代有關(guān)水利問(wèn)題的著作”。〔24〕中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語(yǔ)言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，商務(wù)印書(shū)館1996年版，第1527頁(yè)。但無(wú)論從哪個(gè)義項(xiàng)出發(fā)，都不能得出較為明確的結(jié)論。不管是從第一個(gè)義項(xiàng)出發(fā)還是從第二個(gè)義項(xiàng)出發(fā)，都很難做出合理的解釋。什么是“與設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)有關(guān)系的合同”？什么是“涉及到設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同”？現(xiàn)有民法學(xué)說(shuō)似乎都未使用過(guò)這樣的概念。究竟有什么樣的關(guān)系才算該條所謂的“有關(guān)”？

對(duì)“有關(guān)”進(jìn)行解釋，如果回到民法學(xué)既有概念，相應(yīng)地可以考慮動(dòng)機(jī)、原因、意思等方面的“有關(guān)”?！?5〕動(dòng)機(jī)、原因、意思的不同含義，參見(jiàn)田士永：《物權(quán)行為理論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第280頁(yè)以下，尤其參見(jiàn)第287頁(yè)。對(duì)此，已有研究進(jìn)行了有益嘗試?！?6〕參見(jiàn)葛云松：《物權(quán)行為：傳說(shuō)中的不死鳥(niǎo)——〈物權(quán)法〉上的物權(quán)變動(dòng)模式研究》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第6期。關(guān)于動(dòng)機(jī)，法律行為原則上不考慮當(dāng)事人的動(dòng)機(jī)，此處“有關(guān)”可將當(dāng)事人動(dòng)機(jī)排除。關(guān)于原因，學(xué)說(shuō)上的總結(jié)大多是取得原因、贈(zèng)與原因和清償原因三類，并沒(méi)有一種“設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的原因”，因此也可以將其排除。與“有關(guān)”關(guān)系最為密切的應(yīng)該是意思表示中的意思。意思表示中的意思因素在傳統(tǒng)上還可以細(xì)分為表示意思、行為意思和效果意思等內(nèi)容，與《物權(quán)法》第15條中的“有關(guān)”能夠聯(lián)系起來(lái)的，應(yīng)該是“效果意思”。所謂“有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同”，解釋成為“效果意思在于設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同”，似乎是比較通順的。

考慮到法律行為的效果是變動(dòng)權(quán)利關(guān)系，而“權(quán)利關(guān)系”中包含不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)關(guān)系，“有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同”似乎也可以解釋成為“法律效果在于設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同”。這與前述民法概念的分析顯然具有一致性：具有“設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)”效果的合同，在意思表示中當(dāng)然需要當(dāng)事人“設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)”的效果意思。

如果將《物權(quán)法》第15條前段中的“有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同”解釋為“法律效果在于設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同”，顯然就是所謂物權(quán)合同，即設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅物權(quán)關(guān)系的合同。買賣合同是典型的負(fù)擔(dān)行為，僅發(fā)生債法效果而不發(fā)生物法效果，〔27〕《合同法》第135條明確規(guī)定，“出賣人應(yīng)當(dāng)履行向買受人交付標(biāo)的物或者交付提取標(biāo)的物的單證，并轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)”。這說(shuō)明，中國(guó)法上的買賣合同只發(fā)生使出賣人負(fù)擔(dān)義務(wù)的效果，而不發(fā)生標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效果。顯然不屬于《物權(quán)法》第15條所謂的“有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同”。

但是，這種解釋又與本條后段中“未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力”相沖突，因?yàn)槿绻切Ч谟谖餀?quán)變動(dòng)，而不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)未辦理物權(quán)登記不發(fā)生物權(quán)效力但又“不影響合同效力”，該合同到底發(fā)生何種效力？因此，有研究雖然肯定物權(quán)行為理論，但卻認(rèn)為第15條中的合同是指?jìng)鶛?quán)合同，但在債權(quán)合同生效后，要完成物權(quán)變動(dòng)，除了滿足登記要件之外，是否還需要當(dāng)事人之間發(fā)生物權(quán)合意，本條并未規(guī)定?！?8〕參見(jiàn)葛云松：《物權(quán)行為：傳說(shuō)中的不死鳥(niǎo)——〈物權(quán)法〉上的物權(quán)變動(dòng)模式研究》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第6期。作者認(rèn)為物權(quán)合意體現(xiàn)在登記申請(qǐng)上。

《物權(quán)法》第15條似乎是繼承法釋［1999］19號(hào)而來(lái)，該解釋第9條第1款規(guī)定，“依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移?！边@里只講了“登記不影響合同效力，沒(méi)有登記標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移”。至于是什么合同，并未明確。

《物權(quán)法》第185條規(guī)定了抵押合同，而抵押合同就是典型的物權(quán)合同。債權(quán)標(biāo)的為給付，債權(quán)人據(jù)此可以請(qǐng)求債務(wù)人為或不為一定行為。抵押合同并不發(fā)生抵押人負(fù)擔(dān)辦理登記的義務(wù)，因此債權(quán)人依據(jù)抵押合同不能要求抵押人辦理登記手續(xù)，因此，實(shí)踐中對(duì)于抵押人違背誠(chéng)實(shí)信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權(quán)人受到損失的，一般處理是抵押人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。〔29〕法釋［2000］44號(hào)第56條第2款。如果承認(rèn)設(shè)定抵押權(quán)之“約定”與抵押權(quán)之“設(shè)定”（或設(shè)定抵押權(quán)）之間負(fù)擔(dān)行為和處分行為的區(qū)別，則抵押人違背誠(chéng)實(shí)信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權(quán)人受到損失的情形如何處理，另當(dāng)別論。此外，《物權(quán)法》第188條規(guī)定了動(dòng)產(chǎn)抵押合同，而動(dòng)產(chǎn)抵押合同及抵押權(quán)均自抵押合同成立時(shí)即生效，因此，也不發(fā)生需要履行的債務(wù)。

（三）《物權(quán)法解釋一》中的“轉(zhuǎn)讓合同”

最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)物權(quán)法〉若干問(wèn)題的解釋（一）》（法釋［2016］5號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱《物權(quán)法解釋一》）第21條規(guī)定，“具有下列情形之一，受讓人主張根據(jù)物權(quán)法第一百零六條規(guī)定取得所有權(quán)的，不予支持：（一）轉(zhuǎn)讓合同因違反合同法第五十二條規(guī)定被認(rèn)定無(wú)效；（二）轉(zhuǎn)讓合同因受讓人存在欺詐、脅迫或者乘人之危等法定事由被撤銷?！?/p>

本條司法解釋旨在明確排除善意取得的情形。依照《物權(quán)法》第106條第1款的規(guī)定，善意取得前提包括“無(wú)處分權(quán)人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的”“受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的”等。這里的“轉(zhuǎn)讓”和“受讓”，是一個(gè)法律事實(shí)的兩方面，自轉(zhuǎn)讓人而言是轉(zhuǎn)讓，自受讓人而言是受讓。對(duì)于這項(xiàng)法律事實(shí)，可以概括稱為“轉(zhuǎn)讓”，只不過(guò)通常需要轉(zhuǎn)讓人有處分權(quán)，善意取得涉及的是無(wú)權(quán)處分。

那么，“轉(zhuǎn)讓合同”是什么？轉(zhuǎn)讓合同變動(dòng)何種權(quán)利關(guān)系？就概念而言，“轉(zhuǎn)讓合同”中的“轉(zhuǎn)讓”，應(yīng)該是《物權(quán)法》第二章“物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅”中的“轉(zhuǎn)讓”，因此，“轉(zhuǎn)讓合同”顯然是指轉(zhuǎn)讓物權(quán)的合同，尤其是轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的合同。

“轉(zhuǎn)讓合同”顯然不是買賣合同。因?yàn)橘I賣合同雖然發(fā)生了出賣人轉(zhuǎn)移所有權(quán)的義務(wù)〔30〕參見(jiàn)《合同法》第135條。，但并不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力。最高人民法院民事審判第一庭在解讀本條司法解釋時(shí)指出，善意取得中的轉(zhuǎn)讓合同是指無(wú)權(quán)處分合同?！?1〕參見(jiàn)最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院物權(quán)法司法解釋（一）理解與適用》，人民法院出版社2016年版，第469頁(yè)。依照《買賣合同解釋》第3條，出賣人欠缺處分權(quán)不影響買賣合同效力，因此，買賣合同不是《合同法》第51條意義上的“處分”，〔32〕但是，最高人民法院又反復(fù)提及出賣他人之物屬于無(wú)權(quán)處分之典型，概念混亂，令人難以理解。例如，最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第71頁(yè)。當(dāng)然也不是《物權(quán)法解釋一》第21條中的“轉(zhuǎn)讓合同”。

此外，依照《物權(quán)法解釋一》第18條第1款規(guī)定，“物權(quán)法第一百零六條第一款第一項(xiàng)所稱的‘受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)’，是指依法完成不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移登記或者動(dòng)產(chǎn)交付之時(shí)?！币虼?，“受讓”的時(shí)點(diǎn)就是依法完成不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記或者動(dòng)產(chǎn)交付的時(shí)點(diǎn)，換言之，轉(zhuǎn)讓自公示完成時(shí)發(fā)生效力，公示完成之前不發(fā)生效力。由此也可以看出，轉(zhuǎn)讓顯然不是買賣合同，因?yàn)橘I賣合同是諾成合同，其生效并不需要登記或者交付。買賣合同使出賣人負(fù)擔(dān)給付義務(wù)但并未直接轉(zhuǎn)移所有權(quán)，〔33〕《合同法》第135條非常清楚。不直接變動(dòng)既有權(quán)利，不是處分，出賣人欠缺處分權(quán)當(dāng)然也就不影響買賣合同的效力（《買賣合同解釋》第3條第1款），但轉(zhuǎn)移所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同性質(zhì)為處分，因此，轉(zhuǎn)讓人欠缺處分權(quán)使得轉(zhuǎn)讓合同效力待定?！?4〕最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（法釋［2012］7號(hào)）第3條規(guī)定：“（第1款）當(dāng)事人一方以出賣人在締約時(shí)對(duì)標(biāo)的物沒(méi)有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無(wú)效的，人民法院不予支持。（第2款）出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。”參見(jiàn)田士永：《出賣人處分權(quán)問(wèn)題研究》，載《政法論壇》2003年第6期。善意取得制度解決了作為處分行為的轉(zhuǎn)讓合同效力待定情形下善意受讓人如何取得所有權(quán)的問(wèn)題。

依照《物權(quán)法解釋一》第18條第2款第1分句規(guī)定，“當(dāng)事人以物權(quán)法第二十五條規(guī)定的方式交付動(dòng)產(chǎn)的，轉(zhuǎn)讓動(dòng)產(chǎn)法律行為生效時(shí)為動(dòng)產(chǎn)交付之時(shí)”，“轉(zhuǎn)讓動(dòng)產(chǎn)法律行為”顯然不是買賣合同，如前所述，買賣合同使出賣人負(fù)擔(dān)給付義務(wù)但并未直接轉(zhuǎn)移動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，在出賣他人之物并所有權(quán)保留的情形，買受人在買賣合同生效前已經(jīng)占有買賣標(biāo)的物的，即使以買賣合同生效時(shí)為動(dòng)產(chǎn)交付時(shí)，由于所有權(quán)保留，買受人也不能善意取得所有權(quán)。

隨著《物權(quán)法解釋一》的頒行，如何解釋“轉(zhuǎn)讓合同”“轉(zhuǎn)讓行為”必將提到法律適用的日程上來(lái)。如果將買賣合同等債法合同作為轉(zhuǎn)讓合同，可能會(huì)遇到很多理論上難以說(shuō)明之處。

四、關(guān)于身份關(guān)系的協(xié)議是否屬于合同

（一）既有學(xué)說(shuō)

《合同法》第2條第2款明確規(guī)定，“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！标P(guān)于身份關(guān)系的協(xié)議是不是《合同法》規(guī)定的合同，有否定說(shuō)和肯定說(shuō)兩種見(jiàn)解。否定說(shuō)認(rèn)為身份協(xié)議不是《合同法》中的合同?！逗贤ā分埃呀?jīng)有研究認(rèn)為，《婚姻法》第4條規(guī)定的結(jié)婚、第24條規(guī)定的雙方自愿離婚、第20條規(guī)定的收養(yǎng)，以及《繼承法》第31條規(guī)定的遺贈(zèng)撫養(yǎng)協(xié)議，都是合意，但不屬于合同?！?5〕參見(jiàn)梁慧星：《論我國(guó)民法合同的概念》，載《中國(guó)法學(xué)》1992年第1期?？隙ㄕf(shuō)則承認(rèn)身份合同的概念?！?6〕例如，韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第5頁(yè)。

（二）《合同法》第2條關(guān)于身份關(guān)系的規(guī)定

《合同法》第2條第2款明確了關(guān)于身份關(guān)系的協(xié)議的法律適用，即“適用其他法律的規(guī)定”?！斑m用其他法律的規(guī)定”應(yīng)當(dāng)解釋為優(yōu)先適用其他法律的規(guī)定。這實(shí)際上是《立法法》第92條〔37〕《立法法》第92條規(guī)定：“同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。”特別法優(yōu)先的具體化：特別法與一般法不一致的，特別法優(yōu)先。如果特別法沒(méi)有規(guī)定，則適用一般法。關(guān)于身份關(guān)系的協(xié)議，如果特別法沒(méi)有特別規(guī)定，是否適用《合同法》？

對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，關(guān)鍵是身份關(guān)系協(xié)議是否屬于《合同法》所稱的“合同”。判斷《合同法》所稱的“合同”，又要回到《合同法》第2條第1款?！懊袷聶?quán)利義務(wù)關(guān)系”除了債權(quán)關(guān)系、物權(quán)關(guān)系，也包括身份關(guān)系。因此，平等主體之間關(guān)于身份關(guān)系的協(xié)議，符合《合同法》第2條第1款關(guān)于合同的界定。就《合同法》第2條行文而言，并未否認(rèn)身份合同的概念，只是對(duì)身份合同的法律適用進(jìn)行了規(guī)定?！?8〕參見(jiàn)朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第145頁(yè)。

關(guān)于身份關(guān)系的協(xié)議是合同，〔39〕立法例中，《葡萄牙民法典》第1577條明確規(guī)定：“結(jié)婚系男女雙方，擬按照本法典所規(guī)定之完全共同生活方式建立家庭而訂立的合同?！眳⒁?jiàn)唐曉晴等譯：《葡萄牙民法典》，北京大學(xué)出版社2009年版，第274頁(yè)。這就意味著這些行為都要達(dá)成意思表示一致。我國(guó)現(xiàn)行法也正是這樣處理的。結(jié)婚、收養(yǎng)等，無(wú)不強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人自愿，〔40〕《婚姻法》第5條規(guī)定：“結(jié)婚必須男女雙方完全自愿，不許任何一方對(duì)他方加以強(qiáng)迫或任何第三者加以干涉。”《收養(yǎng)法》第11條規(guī)定：“收養(yǎng)人收養(yǎng)與送養(yǎng)人送養(yǎng)，須雙方自愿。收養(yǎng)年滿10周歲以上未成年人的，應(yīng)當(dāng)征得被收養(yǎng)人的同意?！睉?yīng)當(dāng)注意的是，收養(yǎng)關(guān)系的當(dāng)事人是收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人而非收養(yǎng)人和送養(yǎng)人，此處的收養(yǎng)人只不過(guò)是作為被收養(yǎng)人的法定代理人而已。其核心內(nèi)容就是要意思表示一致。

（三）無(wú)特別規(guī)定時(shí)身份合同適用《合同法》

身份合同優(yōu)先適用特別法，特別法沒(méi)有規(guī)定的，是否可以適用《合同法》？

《合同法》否定說(shuō)之中，有的否定身份合同的概念并進(jìn)而認(rèn)為身份關(guān)系的協(xié)議不適用《合同法》，有的則承認(rèn)身份合同的概念但認(rèn)為身份合同排除在《合同法》的規(guī)范范圍之外，不適用《合同法》?！?1〕例如韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第5頁(yè)?！逗贤ā穬?yōu)先說(shuō)則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《合同法》，其基本論證是“《合同法》第2條第2款在規(guī)范性質(zhì)上屬于一種特別性規(guī)定而不是例外性規(guī)定，也就是說(shuō)，婚姻、收養(yǎng)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，在其他法律對(duì)此有規(guī)定時(shí)，應(yīng)適用其他法律的規(guī)定；在其他法律無(wú)具體規(guī)定時(shí)，參照適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定?！薄?2〕參見(jiàn)朱廣新：《合同法總則》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第10-16頁(yè)，尤其參見(jiàn)第13-15頁(yè)。

如果認(rèn)為身份關(guān)系屬于民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，變動(dòng)身份關(guān)系的協(xié)議屬于《合同法》上的合同，在特別法沒(méi)有規(guī)定的情形，似乎沒(méi)有理由排除適用《合同法》。這在特別法沒(méi)有規(guī)定而《合同法》與《民法通則》的規(guī)定又不一致的情形，表現(xiàn)得更為清楚。例如，《婚姻法》并未規(guī)定詐欺婚，受詐欺結(jié)婚，婚姻效力如何？是絕對(duì)有效？還是無(wú)效？或者是可撤銷？顯然，如果適用《合同法》，受詐欺的意思表示不損害國(guó)家利益的可以撤銷（《合同法》第54條第2款）。當(dāng)然，如果排除適用《合同法》而直接適用《民法通則》，則無(wú)效（《合同法》第58條第1款第3項(xiàng)）。實(shí)踐中已經(jīng)產(chǎn)生了相關(guān)問(wèn)題，有學(xué)者在“河南永城婚檢事件的民法分析”〔43〕來(lái)源：http://www.civillaw.com.cn/bo/t/?30094，2016年2月24日訪問(wèn)。中討論了一方隱瞞健康狀況與對(duì)方結(jié)婚后對(duì)方可否主張撤銷的問(wèn)題。新近則有學(xué)者從意思表示不自由的角度分析了脅迫婚、詐欺婚、錯(cuò)誤婚、虛假婚等情形下婚姻的可撤銷問(wèn)題?！?4〕參見(jiàn)姚秋英：《婚姻效力研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2013年版，第三章第四節(jié)“可撤銷婚姻制度”，第115-124頁(yè)。這些都說(shuō)明了肯定身份合同在法律適用上的意義。

五、民法總則中應(yīng)當(dāng)有合同的一般規(guī)定

中共十八屆四中全會(huì)決定“編纂民法典”，立法機(jī)關(guān)確定編纂工作按照“兩步走”的工作思路進(jìn)行，即先編纂民法總則，再編纂民法典各分編，最終形成統(tǒng)一的民法典。〔45〕參見(jiàn)2017年3月8日李建國(guó)在第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上“關(guān)于《中華人民共和國(guó)民法總則（草案）》的說(shuō)明”。中國(guó)民法同行積極響應(yīng)，《民法總則》已經(jīng)編制完成。

民法總則中是否應(yīng)當(dāng)有關(guān)于合同的一般規(guī)定？對(duì)此，立法例有肯定和否定兩種不同做法?？隙⒎ɡ?，如《德國(guó)民法典》在第一編總則第三章法律行為第三節(jié)合同設(shè)專節(jié)規(guī)定合同（第145條至第157條）。否定立法例，如《日本民法典》和民國(guó)民法，在債法部分專門規(guī)定合同，總則部分并無(wú)合同一般規(guī)定。在目前民法學(xué)界的立法建議中，大多未涉及合同的一般規(guī)定?！?6〕李永軍等人組成的中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院民法研究所“中國(guó)民法典研究小組”提出的民法總則專家建議稿，在第四章“法律行為”第7節(jié)規(guī)定了“雙方法律行為”。參見(jiàn)李永軍等：《中華人民共和國(guó)民法總則（專家建議稿）》，載《比較法研究》2016年第3期。有的研究則明確提出，應(yīng)當(dāng)在保留法律行為和意思表示的術(shù)語(yǔ)同時(shí)，直接在合同法當(dāng)中去規(guī)定契約、意思表示和法律行為。如此處理，民法典總則編關(guān)于法律行為的內(nèi)容就會(huì)減少很多，“是不是一定要搞潘德克頓式的，是不是一定要搞個(gè)德國(guó)式的總則”也是可以懷疑的了?！?7〕張谷：《對(duì)當(dāng)前民法典編纂的反思》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第1期。而在立法機(jī)關(guān)公開(kāi)征求意見(jiàn)的文本以及最終通過(guò)的《民法總則》中，均沒(méi)有關(guān)于合同的一般規(guī)定。

如果合同是所有民事權(quán)利都會(huì)涉及的法律事實(shí)，總則編似乎還是要加以規(guī)定為好，因?yàn)橐馑急硎疽恢?、合同解釋、格式條款等問(wèn)題，顯然不僅僅是債法問(wèn)題?！睹穹倓t》在規(guī)定了各種民事權(quán)利的情況下，卻沒(méi)有關(guān)于合同的一般規(guī)定，就立法技術(shù)而言，實(shí)在難得“體例科學(xué)、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)”。

六、結(jié)論

解釋《合同法》第2條應(yīng)當(dāng)從其文義出發(fā)，如此解釋，則《合同法》第2條采用了廣義合同說(shuō)，合同所變動(dòng)的是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，包括但不限于債權(quán)債務(wù)關(guān)系。因此，《合同法》規(guī)范，除專門的債法規(guī)范外，有可能相應(yīng)適用于其他合同。如果采廣義合同說(shuō)的解釋，《民法總則》應(yīng)當(dāng)有合同的一般規(guī)定。

（責(zé)任編輯：吳一鳴）

* 田士永，中國(guó)政法大學(xué)教授，法學(xué)博士。本文以2016年3月作者在“華政民商法論壇之高峰論壇第五期首屆中德法學(xué)方法論論壇：‘法官、立法與法學(xué)方法：歷史與現(xiàn)實(shí)’”的報(bào)告為基礎(chǔ)完成，系“中國(guó)政法大學(xué)校級(jí)人文社會(huì)科學(xué)研究項(xiàng)目”的階段性研究成果。