池建華

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京 100084）

作為非正式刑法法源的習(xí)慣法

池建華

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京 100084）

刑法法源是指直接規(guī)定犯罪與刑罰的各種刑法規(guī)范的具體表現(xiàn)形式，是法官裁判刑事案件的根據(jù)。根據(jù)法官在刑事案件裁判中是否能夠直接援引，刑法法源可以分為正式刑法法源和非正式刑法法源兩類。正式刑法法源是法官可以直接援引的法律根據(jù)，在我國體現(xiàn)為刑法典、單行刑法、附屬刑法三種形式；非正式刑法法源則不能直接被法官援引，包括習(xí)慣法、判例、學(xué)理等。在罪刑法定原則之下，排斥習(xí)慣法成為正式刑法法源是基本共識，但刑法學(xué)界也普遍承認(rèn)習(xí)慣法作為非正式刑法法源，在構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性的判斷中可以起到解釋作用，在量刑環(huán)節(jié)可以排除或減輕行為人刑事責(zé)任，進而有助于發(fā)揮刑法的法益保護和人權(quán)保障機能。

習(xí)慣法；刑法法源；刑法學(xué)教科書

刑法法源是刑法理論中的一個重要論題，是法官在裁判具體案件時做出法律判斷的依據(jù)，直接關(guān)涉刑法法益保護和人權(quán)保障機能的發(fā)揮，需要全面分析和深入研究。刑法法源的概念來源于法理學(xué)研究中的法源一詞，但具體內(nèi)容方面則體現(xiàn)了刑法的特殊性。法源屬于法學(xué)理論研究中法本體論的研究范疇，“對法的淵源的追問就是對法律的一個重要特征的追問，即究竟是什么使法律成其為法而非其他東西?！蔽覈▽W(xué)界對法源的比較通行和普遍的解釋認(rèn)為：“法的淵源，也稱‘法源’，或‘法律淵源’，是指那些具有法的效力作用和意義的法的外在表現(xiàn)形式，因此，法的淵源也叫法的形式，它側(cè)重于從法的外在的形式意義上來把握法的各種表現(xiàn)形式?！盵1](p127)習(xí)慣法在法源研究中是一個重要問題，而在刑法法源研究中習(xí)慣法（習(xí)慣）卻呈現(xiàn)了不同的面貌，在這里我們以我國1949年后的刑法學(xué)教科書為主要對象，輔之以國內(nèi)外相關(guān)理論學(xué)說和刑法學(xué)教科書，試圖從刑法法源的視角出發(fā)，認(rèn)識習(xí)慣法在其中所處的地位和所能發(fā)揮的作用，借此審察當(dāng)代中國習(xí)慣法與刑法規(guī)范、刑法理論和刑事實踐的關(guān)系。與刑罰專題性、研究性著作不同，刑法學(xué)教科書的主要內(nèi)容是對刑法規(guī)范的注釋、說明和評析，1949年到現(xiàn)在已歷經(jīng)60余年，我國刑法學(xué)教科書已經(jīng)初步形成了一整套規(guī)范解釋體系，對于我國刑法學(xué)的教學(xué)和研究起到了積極的推動作用。在本文的寫作過程中，筆者盡可能廣泛地搜集、閱讀刑法學(xué)教科書，但受來源條件限制不可避免地會有遺漏。作為本文的前期資料積累，我們共搜集、研讀了大約230本我國大陸地區(qū)1949年后出現(xiàn)的刑法學(xué)教科書。除此之外，作為參照對象，我們還涉獵了一些國外刑法學(xué)教科書、晚清和民國時期（包含現(xiàn)臺灣地區(qū)）的刑法學(xué)教科書及國內(nèi)有關(guān)比較刑法學(xué)的教科書。

一、刑法理論中的習(xí)慣法概念

國外刑法學(xué)界基于各國的刑法規(guī)范體系，對于刑法法源的含義和內(nèi)容存在不同的觀點，主要可以分為大陸法系和英美法系兩種模式，我國采用的基本上是大陸法系模式。當(dāng)前我國刑法學(xué)界對于刑法法源的認(rèn)識有多種看法，主要包括產(chǎn)生淵源、歷史淵源、認(rèn)識來源等三種觀點，認(rèn)識淵源是通行和普遍的解釋，認(rèn)識淵源有時也稱之為形式淵源，“刑法的淵源，是指直接規(guī)定犯罪與刑罰的各種刑法規(guī)范的具體表現(xiàn)形式。”[2](p5)“認(rèn)識淵源”側(cè)重點在立法，有學(xué)者主張擴展到司法，認(rèn)為“所謂刑法的淵源，是指刑法的存在方式，它是法官進行法律判斷的依據(jù)。”[3](p48)再如，“刑法的形式（淵源）指以某種形式表現(xiàn)出來的對刑事司法裁判具有約束力的法律規(guī)范。”[4](p2)這種定義整合了法律的外在表現(xiàn)形式和司法裁判依據(jù)這兩個角度的法源含義，具有代表性，本文贊同這一立場。根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以對刑法法源進行不同的分類。在此，我們以審判機關(guān)是否可以直接援引定罪處罰的根據(jù)為標(biāo)準(zhǔn)，將刑法法源劃分為正式刑法法源和非正式刑法法源兩類。正式刑法法源是指那些可以從體現(xiàn)為權(quán)威性法律文件的明確文本形式中得到的與刑法規(guī)范有關(guān)的淵源，在我國體現(xiàn)為刑法典、單行刑法和附屬刑法三類；非正式刑法法源是指那些與刑法規(guī)范有關(guān)并具有法律意義的資料和值得考慮的材料，包括習(xí)慣法、學(xué)理學(xué)說、判例、政策等種類。本文旨在分析刑法法源與習(xí)慣法的關(guān)系，其中正式刑法法源與習(xí)慣法的關(guān)系體現(xiàn)為正式刑法法源對習(xí)慣法的認(rèn)可，此時的習(xí)慣法實質(zhì)上是成文法，已經(jīng)上升為國家制定法，成為正式刑法法源的一部分；非正式刑法法源與習(xí)慣法的關(guān)系則體現(xiàn)為不同的刑法理論有不同的認(rèn)識。

刑法學(xué)界對于習(xí)慣法的概念及其含義也有不同的認(rèn)識。有學(xué)者主張不采用習(xí)慣法的概念，而是使用習(xí)慣這一概念，“所謂習(xí)慣，是人們在長年反復(fù)實施的過程中，作為社會規(guī)范而遵守的行為形式。”[3](p51)在罪刑法定原則下表述為“排斥習(xí)慣”，①參見黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第18-19頁。而大部分學(xué)者仍然采用了習(xí)慣法的概念，在罪刑法定原則下表述為“排斥習(xí)慣法”或者“禁止習(xí)慣法”，②參見馬克昌主編、莫洪憲執(zhí)行主編：《刑法（第三版）》，高等教育出版社2012年版，第10頁；周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第56頁。關(guān)于習(xí)慣法的定義，刑法學(xué)界有不同的認(rèn)識。從成文法角度，有學(xué)者認(rèn)為：“所謂習(xí)慣法，是指經(jīng)國家認(rèn)可并賦予其法律效力的習(xí)慣?！盵5](p17)從非成文法角度，有學(xué)者認(rèn)為：“習(xí)慣法是指在某種事實反復(fù)出現(xiàn)的場合，多數(shù)人一般對此抱有法的確信的情況”。[6](p11)也有學(xué)者認(rèn)為：“所謂習(xí)慣法，是指不是國家制定的法律規(guī)范，而是獨立于國家制定法之外的，由特定的社會權(quán)威或者社會組織認(rèn)可的，具有一定強制性的行為規(guī)范的總和?！盵7](p50)還有學(xué)者從國家立法機關(guān)的角度認(rèn)識習(xí)慣法，認(rèn)為：“在罪刑法定原則語境下所說的習(xí)慣法，一般是指不是由國家立法機關(guān)經(jīng)過立法程序制定的具有拘束力的各種規(guī)則，包括行政機關(guān)制定的行政命令?！盵2](p39)

認(rèn)識刑法法源與習(xí)慣法的關(guān)系，需要結(jié)合罪刑法定原則的歷史演變來分析?？v觀刑法史，習(xí)慣法與刑法法源的關(guān)系主要經(jīng)歷了三個階段：一是在古代，習(xí)慣法是主要的刑法法源；③參見孫國祥主編：《刑法學(xué)（第二版）》，科學(xué)出版社2012年版，第17頁。日本的刑法發(fā)展也經(jīng)歷了這樣一個過程。參見[日]岡田朝太郎口述：《刑法總則》，上海人民出版社2013年版，第8-9頁。二是在近代確立罪刑法定原則之后，開始絕對禁止習(xí)慣法成為刑法法源；三是在當(dāng)代，絕對罪刑法定原則逐漸演變?yōu)橄鄬ψ镄谭ǘㄔ瓌t，允許習(xí)慣法成為非正式的、間接的刑法法源。罪刑法定原則的出現(xiàn)有其歷史和社會背景，主要針對的是封建刑法堅持罪刑擅斷，導(dǎo)致司法權(quán)濫用，嚴(yán)重侵犯公民人權(quán)。罪刑法定原則是公認(rèn)的刑法領(lǐng)域的法治原則，“通常以費爾巴哈所提出的‘法無明文規(guī)定不為罪’和‘法無明文規(guī)定不處罰’為其經(jīng)典表述?！盵8](p34)從刑法法源角度理解罪刑法定原則，可以概括為：“關(guān)于刑罰法規(guī)的法源，亦即其存在方式，由于受罪刑法定的制約，如果要作為犯罪予以處罰，必須預(yù)先由國民的代表者所組成的議會（國會）將這種行為規(guī)定為犯罪并定下刑罰?！盵9](p52)在此基礎(chǔ)之上，刑法學(xué)界主要存在兩種觀點，一是堅持絕對罪刑法定原則，禁止習(xí)慣法成為刑法法源，當(dāng)然也意味著禁止習(xí)慣法成為非正式刑法法源；二是在相對罪刑法定原則之下，允許習(xí)慣法成為非正式刑法法源，主要體現(xiàn)在刑法解釋方面。雖然刑法學(xué)界對罪刑法定原則所包含的具體內(nèi)容有不同的認(rèn)識，但從成文法主義或者法律主義出發(fā)，禁止習(xí)慣法成為正式刑法法源已成基本共識。習(xí)慣法能否作為一種非正式刑法法源發(fā)揮功能則需要更加深入地討論。因此，探討刑法法源與習(xí)慣法的關(guān)系，必須在非正式刑法法源的前提下進行，即習(xí)慣法無論在何種條件下都不能成為法官在裁判案件時直接適用的法律根據(jù)。此處的習(xí)慣法是從非成文法意義上界定的，是獨立于國家制定法之外并具有約束力的社會規(guī)范。

二、習(xí)慣法是非正式刑法法源的體現(xiàn)

（一）習(xí)慣法解釋刑法的功能。

在嚴(yán)格的罪刑法定原則之下，大陸法系國家①這里選取的刑法學(xué)教科書以大陸法系為主，因為自晚清以來，我們對中國傳統(tǒng)刑法的改革主要從學(xué)習(xí)日本開始，建國之后仿效蘇聯(lián)，進而重新認(rèn)識德國、日本、英國、美國等國的刑法，簡言之，大陸刑法理論是我們學(xué)習(xí)和借鑒的主要對象。的刑法堅持成文法主義或者法律主義，對習(xí)慣法持排斥態(tài)度，但隨著現(xiàn)代社會發(fā)展和刑法理論完善，對于習(xí)慣法在刑法法源中的地位和作用的認(rèn)識也發(fā)生著轉(zhuǎn)變。“從法律主義的原則來看，習(xí)慣法不能成為刑法法規(guī)的直接的法源。但是在刑罰法規(guī)的解釋時，一般認(rèn)為可以援用習(xí)慣法?！F(xiàn)在的通說認(rèn)為，禁止習(xí)慣法僅僅是禁止習(xí)慣法成為刑法的直接法源，只是否定習(xí)慣可以成為定罪量刑的根據(jù)，或者可以成為加重處罰的根據(jù)，并不否認(rèn)習(xí)慣法在解釋上的作用，也不否認(rèn)可以成為有利于被告人（比如說，出罪）的根據(jù)?！盵9](p55)

習(xí)慣法本身在整個成文法體系中發(fā)揮的最大作用是在法律解釋層面?！霸诜芍?，習(xí)慣最能影響的部分是解釋的維度。法官要決定對習(xí)慣的闡釋，其闡釋的基礎(chǔ)在于語詞的含義，而對于語詞來說，除非它被技術(shù)性地使用，或是被合同當(dāng)事人指定了特別含義，否則其含義都是由普遍實踐加以確定的，即習(xí)慣?！盵10](p251)至于利用習(xí)慣法解釋法律則源于習(xí)慣法與社會生活的緊密聯(lián)系?！耙至?xí)慣之社會生活規(guī)范所以發(fā)生，乃社會生活當(dāng)然之現(xiàn)象，實基于尊重先例，藉依據(jù)之人性傾向而來者也。是即所以利用先人經(jīng)驗而期社會生活安定之原因，可謂為社會生活之一種要件，一面基于人類之尚古心及模仿心等類之心的原因，一面又發(fā)于感應(yīng)、遺傳等類之物的原因。而習(xí)慣之所以發(fā)生所以繼續(xù)，究系客觀上適應(yīng)于社會之必要?！盵11](p116)這即是我們必須認(rèn)真對待習(xí)慣法的原因。

關(guān)于習(xí)慣法在解釋刑法方面是否能夠發(fā)揮作用，朝陽大學(xué)早期刑法講義中提到：“習(xí)慣事項，亦有關(guān)涉刑罰法規(guī)內(nèi)容者，其于該刑罰法規(guī)之解釋，自屬不無影響?！盵12](p13)刑法學(xué)界存在兩種觀點，一是強調(diào)“在極其特殊的情況下”，解釋刑法時可以援用習(xí)慣法。②參見周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第56頁。關(guān)于什么是“極其特殊的情況”，周光權(quán)教授并沒有直接界定，只是舉了過失犯注意義務(wù)的有無認(rèn)定的例子，認(rèn)為在那時可以根據(jù)習(xí)慣法來判斷。作為規(guī)定犯罪與刑罰的刑法規(guī)范，要求極高的明確性，但是語言本身的含義并非十分明確，案件的復(fù)雜情況與簡單的刑法條文相矛盾，這就需要法律解釋。我國《立法法》第45條明確規(guī)定：“法律解釋權(quán)屬于全國人民代表大會常務(wù)委員會。”這雖在法律層面上排除了司法機關(guān)、行政機關(guān)、法官個體的法律解釋權(quán)，但并不意味著法官在進行案件裁判時不能進行解釋。

另外一種觀點認(rèn)為，法官在根據(jù)具體案件進行裁判而對刑法進行解釋時只是法官自身作為裁判者對制定法的適用，而不是對習(xí)慣法的直接運用。“禁止習(xí)慣法的要求，不僅包括禁止直接借助習(xí)慣法來進行刑事追究，而且包括禁止承認(rèn)習(xí)慣法的效力來說明刑法沒有明確規(guī)定的一般刑事責(zé)任的條件。尤其是在因果關(guān)系的理論，關(guān)于預(yù)備與未遂的界限，關(guān)于故意、過失和認(rèn)識錯誤的理論，以及共同犯罪人等理論，使用習(xí)慣法對有關(guān)規(guī)則進行設(shè)定、認(rèn)定和補充，從而承認(rèn)習(xí)慣法的規(guī)范性拘束力，是不符合禁止習(xí)慣法的要求的?！盵2](p40)王世洲教授認(rèn)為雖然司法判決有可能在一定的事實面前根據(jù)一種習(xí)慣形成了一定的結(jié)論，但也不能簡單地將該具體結(jié)論看作是法律，而應(yīng)當(dāng)保持學(xué)術(shù)的眼光。德國刑法學(xué)家羅克辛也持同樣觀點，認(rèn)為在因果關(guān)系這個特別容易適用習(xí)慣法的領(lǐng)域中，沒有阻止司法判決從一直被適用的等值理論，轉(zhuǎn)變?yōu)檫m當(dāng)理論或者其他歸責(zé)觀點上。①參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)（總論）》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第92頁。他認(rèn)為雖然法官在具體案件裁判過程中可能對于構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性等形成了一系列判決，但不能稱之為習(xí)慣法。筆者認(rèn)為這只是概念上的爭論，實質(zhì)內(nèi)容方面并無明顯差異，故不能完全否認(rèn)習(xí)慣法在法官解釋刑法過程中所發(fā)揮的影響力。

（二）運用習(xí)慣法解釋刑法的具體路徑。

刑法學(xué)界一致認(rèn)為，習(xí)慣法不能直接作為追究刑事責(zé)任的根據(jù)，這是罪刑法定原則的必然要求。如“法院不能以習(xí)慣法對行為人定罪判刑，而只能以規(guī)定犯罪與刑罰的成文法作為定罪判刑的依據(jù)?！盵1]](p10)但是對于成文法的適用也是需要推理和解釋的，這體現(xiàn)了習(xí)慣法解釋刑法的一系列路徑。習(xí)慣法在解釋刑法方面發(fā)揮的作用體現(xiàn)在定罪處刑、出罪、解釋構(gòu)成要件、判斷違法性、判斷有責(zé)性、排除和減輕可罰性等方面，并且在不同的方面有著不同的體現(xiàn)。②例如，韓國刑法學(xué)教科書區(qū)分了禁止和允許習(xí)慣法原則的適用范圍。在禁止習(xí)慣法原則的適用范圍方面，“禁止習(xí)慣法原則意味著處罰或加重刑的習(xí)慣法之禁止。因此不允許根據(jù)習(xí)慣法制定新的構(gòu)成要件或加重處罰已有的犯罪?！痹谠试S適用習(xí)慣法的范圍方面，主要包括依習(xí)慣法廢止成文的刑法規(guī)定、依習(xí)慣法縮小構(gòu)成要件或減輕處罰、依據(jù)習(xí)慣法的責(zé)任阻卻事由，人為地處罰阻卻事由以及違法性阻卻事由等內(nèi)容。參見[韓]李在祥：《韓國刑法總論》，[韓]韓相敦譯，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第14頁。首先，運用習(xí)慣法來定罪處刑顯然是不符合刑法罪刑法定原則要求的，但是在其他方面則可以發(fā)揮作用，這也直接關(guān)涉刑法法益保護和人權(quán)保障機能的實現(xiàn)。

構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性是刑法理論中犯罪構(gòu)成的內(nèi)容，是判斷罪與非罪、此罪與彼罪的依據(jù)。在相對罪刑法定原則下，“在刑法的淵源上，允許習(xí)慣法成為刑法的間接淵源，但必須以確定有必要或不得已而用之為前提。只有當(dāng)對行為的違法性、有責(zé)性和構(gòu)成要件符合性的確定，必須借助習(xí)慣法加以說明時，習(xí)慣法才能成為對個案定性處理的根據(jù)。”[14](p17)這里提到了“違法性、有責(zé)性、構(gòu)成要件符合性”的判斷在特定條件下需要借助習(xí)慣法，對此張明楷教授持有類似觀點，他指出：“雖然習(xí)慣法不能成為刑法的淵源，但它仍然是人們在解釋犯罪構(gòu)成要件和判斷違法性、有責(zé)性時，必須考慮的因素。另一方面，當(dāng)存在有利于行為人的習(xí)慣法，行為人以習(xí)慣法為根據(jù)實施行為時，可能以行為人缺乏違法性認(rèn)識的可能性為由，排除犯罪的成立?！盵15](p55)具體到相關(guān)案件的判斷上，例如《刑法》第267條第二款規(guī)定的“攜帶兇器搶奪的”與一些少數(shù)民族的帶刀風(fēng)俗沖突時，不能一概認(rèn)定為搶劫罪；[16](p19)在給連體嬰兒做分離手術(shù)時必須犧牲其中一名嬰兒的生命時也不可認(rèn)定為故意殺人罪。[2](p40)

根據(jù)犯罪構(gòu)成理論對行為人所施行為定罪后的環(huán)節(jié)是刑罰裁量，這是習(xí)慣法能夠發(fā)揮解釋作用的另一重要領(lǐng)域。刑法學(xué)界通說認(rèn)為習(xí)慣法可以作為排除和減輕刑事責(zé)任的事由。例如，許多犯罪規(guī)定了量刑情節(jié)，“情節(jié)”本身是一個抽象概括的概念，其中有可能包含了習(xí)慣的內(nèi)容，比如尊老愛幼的習(xí)慣。甚至有些學(xué)者提出了“習(xí)慣法的廢除效力”，認(rèn)為：“雖然形式上沒有采取廢除的程序，但是已經(jīng)完全不適合今日社會的法規(guī)，往往在習(xí)慣法上解釋為廢除了其適用?！盵17](p67)即習(xí)慣法可以排除可罰性：通過廢除逐漸被遺忘或過時但還未正式失效的刑法條文。從罪刑法定角度出發(fā)此舉有違法之嫌，需要深入研究。③日本刑法學(xué)家大谷實教授稱之為“習(xí)慣法上的效力的廢止”，參見[日]大谷實：《刑法講義總論（新版第2版）》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第52頁。對此德國刑法學(xué)者李斯特持否定態(tài)度，他認(rèn)為：“當(dāng)習(xí)慣法不涉及創(chuàng)立新的犯罪構(gòu)成和刑罰時，尤其是廢除現(xiàn)有的刑法規(guī)范，并因此而影響其他法律領(lǐng)域時（這對違法問題很重要），習(xí)慣法永遠具有其意義?！盵18](p129)

我國刑法學(xué)界對國外刑法學(xué)理論的學(xué)習(xí)和借鑒不僅出現(xiàn)在1997年新刑法中，還在刑法學(xué)教科書中有所體現(xiàn)，在刑法法源理論方面也開始有所變化，特別是在刑法法源與習(xí)慣法的關(guān)系方面體現(xiàn)得較為明顯。1997年新刑法頒行之后，一些刑法學(xué)教科書在理論方面雖依然主要沿襲蘇聯(lián)刑法理論，但也逐漸體現(xiàn)出了中國刑法學(xué)的特色，比較有代表性的是高銘暄、馬克昌主編，趙秉志執(zhí)行主編的《刑法學(xué)》，該書并沒有直接涉及刑法法源的內(nèi)容，在罪刑法定原則介紹方面也比較簡單，歸結(jié)為犯罪法定和刑罰法定，并在該書中指出：“西方學(xué)者提出，罪刑法定主義有四個派生原則，這就是：排斥習(xí)慣法；排斥絕對不定期刑；禁止有罪類推；禁止重法溯及既往。有的學(xué)者還進一步提出明確性原則、嚴(yán)格解釋原則、實體的正當(dāng)程序原則等。我國學(xué)者對這些原則一般也予以肯定?！雹賲⒁姼咩戧?、馬克昌主編，趙秉志執(zhí)行主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第27頁。并且在該書以后的版本中也堅持了這一表述。這表明我國刑法學(xué)界對罪刑法定原則的解讀開始采納國外刑法理論，在此觀點之下，禁止習(xí)慣法成為刑法法源。更為重要的是，開始有刑法學(xué)者區(qū)分絕對罪刑法定原則和相對罪刑法定原則，以體現(xiàn)刑法立法由較為嚴(yán)格到靈活多變的發(fā)展趨勢，在相對罪刑法定原則之下，刑法法源與習(xí)慣法的關(guān)系體現(xiàn)為：“在刑法的淵源上，允許習(xí)慣法成為刑法的間接淵源，但必須以確有必要或不得已而用之為前提。即只有當(dāng)對行為的違法性、有責(zé)性和構(gòu)成要件符合性的確定，必須借助習(xí)慣法加以說明時，習(xí)慣法才能成為對個案定性處理的根據(jù)?！盵19](p35)雖然其他刑法學(xué)者并沒有在刑法學(xué)教科書中區(qū)分絕對罪刑法定原則和相對罪刑法定原則，但在具體闡釋罪刑法定原則中一般都會涉及排斥習(xí)慣法這一派生原則，并且也會提到習(xí)慣法對于刑法規(guī)范的解釋作用。如在1997年張明楷教授的《刑法學(xué)（上）》中，在罪刑法定原則解釋部分首先提到了西方國家罪刑法定原則的基本內(nèi)容，進而將我國罪刑法定原則的基本內(nèi)容歸納為法定性、合理性與明確性。法定性包含的一個內(nèi)容是“排斥習(xí)慣法是法定性決定的，因為法定性要求以‘成文’的法律規(guī)定犯罪與刑事責(zé)任，‘成文’就排斥了習(xí)慣法?！盵20](p43)到了2011年第四版，張明楷教授在解釋罪刑法定原則方面已經(jīng)形成了自己的體系，專門解釋了“習(xí)慣法能否成為刑法的淵源”問題，并明確指出了習(xí)慣法的解釋功能。這也是我國刑法學(xué)理論發(fā)展的一個縮影，我國刑法學(xué)界在刑法法源與習(xí)慣法的關(guān)系研究方面已逐漸深入并有所變化。

三、客觀認(rèn)識作為非正式刑法法源的習(xí)慣法

通過梳理和論證可以發(fā)現(xiàn)，習(xí)慣法作為一種非正式刑法法源的地位在刑法理論中是可以成立的，但更需要在刑事實踐中得以落實，這就要求我們客觀認(rèn)識作為非正式刑法法源的習(xí)慣法。習(xí)慣法與刑法法源的關(guān)系在刑事實踐中更為復(fù)雜，這直接涉及了刑法的本質(zhì)、目的、任務(wù)和機能。具體而言，在當(dāng)前我國刑事立法和刑事司法過程中，習(xí)慣法的地位和作用都需要理性認(rèn)識和認(rèn)真對待。

在刑事立法方面，我國采取了刑法法典化的集中立法模式，雖然在理論上還有刑法典、單行刑法、附屬刑法的區(qū)分，但在刑事立法條件成熟時，單行刑法、附屬刑法的內(nèi)容基本上會并入刑法典之中。實際上，在現(xiàn)有刑事立法模式下，習(xí)慣法還有自己的存在空間。如現(xiàn)行《刑法》第90條明確規(guī)定了民族自治地方可以根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟、文化的特點和刑法規(guī)定的基本原則，制定變通或者補充規(guī)定，實質(zhì)上這是規(guī)定了民族地區(qū)民族習(xí)慣法、地方習(xí)慣法進入刑事立法的可能途徑，遺憾的是當(dāng)前我國各民族自治地方并沒有積極行使這項法律變通權(quán)。民族自治地方行使這項權(quán)力，首先應(yīng)當(dāng)對民族刑事習(xí)慣法進行全面、深入的社會調(diào)查，透析民族地方刑事習(xí)慣法的運行機制，理解民族地方民眾的刑事觀念。刑事習(xí)慣法中“刑事”本身的含義與國家刑法體系中的刑事存在許多差異，民眾觀念中的“刑事”、“罪”、“罰”等詞語含義廣泛，很多情況下沒有明確所指。雖然我們不能完全將民族刑事習(xí)慣法成文化，但可以規(guī)定一些適用于民族自治地方的原則性內(nèi)容。再如網(wǎng)絡(luò)習(xí)慣法。世界互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展迅速，在很多方面沖擊著傳統(tǒng)社會規(guī)范，同時也在逐步形成網(wǎng)絡(luò)時代新的社會規(guī)范。在當(dāng)前條件下，我們不可能完全將這些內(nèi)容納入到刑法典之中，此時單行刑法或者附屬刑法仍可以發(fā)揮積極作用。

在刑事司法方面，習(xí)慣法所能發(fā)揮的作用更為明顯，最能體現(xiàn)刑法法益保護和人權(quán)保障機能。刑事案件的復(fù)雜性、多樣性決定了在刑事司法中無法使用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)來處理。刑事案件在進入法院審判之前還涉及立案、偵查、起訴、調(diào)解等多個階段，每個階段都可能出現(xiàn)習(xí)慣法與制定法的沖突，在現(xiàn)有法律框架內(nèi)必須以人權(quán)保障為中心，由于法院審判是最后一個環(huán)節(jié)，因此需要給予更多的關(guān)注。罪刑法定原則的一個重要意涵是約束國家刑罰權(quán)，刑事司法作為裁判刑事案件的活動，雖然也講求約束國家刑事司法權(quán)，但更重要的是保障人權(quán)，刑事立法和刑事司法應(yīng)當(dāng)各有側(cè)重，不能一概而論。習(xí)慣法本是最能反映民意的，在古代特定歷史和社會背景下能夠發(fā)揮其行為規(guī)范作用，維護社會秩序，是重要的刑法法源。到了近代，特別是在確立罪刑法定原則之后，刑法的制定法（成文法）時代來臨，習(xí)慣法在刑法法源中的地位逐漸降低，但也并不意味習(xí)慣法在刑事領(lǐng)域完全喪失了效力。在非正式刑法法源領(lǐng)域，雖然刑法學(xué)界存在不同認(rèn)識，但大都承認(rèn)習(xí)慣法在刑法解釋方面的實際功用。習(xí)慣法作為一種非正式刑法法源，要求允許法官在現(xiàn)行法律框架內(nèi)能夠?qū)π谭ㄒ?guī)范進行解釋，對具體案件進行基于內(nèi)心確信的裁判，這樣既符合罪刑法定原則，又能發(fā)揮習(xí)慣法的補充、解釋功能。對于刑法法源含義的理解，我們應(yīng)當(dāng)堅持司法中心主義和立法中心主義相結(jié)合，改變以前過分重視刑法法源外在形式意義的觀念，主張刑法法源既是刑法規(guī)范的表現(xiàn)形式，更是法官裁判刑事案件的法律根據(jù)，并將側(cè)重點放在法官裁判上。規(guī)定犯罪和刑罰刑法規(guī)范首先要求是成文的，但是成文并不意味完全的明確性和直接適用性，刑法規(guī)范的選擇和適用需要解釋，而法官對案件的判斷就是一種解釋，且這種解釋直接關(guān)系到案件的最終裁判。

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責(zé)任編輯王京

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1003-8477（2017）04-0148-06

池建華（1989—），男，清華大學(xué)法學(xué)院法學(xué)理論博士研究生。