李利

（1.中山大學，廣東 廣州 510275；2.香港大學，香港特別行政區(qū)）

·法律園地

刑事?lián)p害賠償制度適用研究

李利1,2

（1.中山大學，廣東 廣州 510275；2.香港大學，香港特別行政區(qū)）

自20世紀中葉刑事被害人學的興起以來，被害人在刑事訴訟中的地位與權益日益受到各國的重視。各國保障被害人權益的重點之一是實現(xiàn)其因犯罪而招致的損害賠償。我國《刑事訴訟法》為被害人尋求損害賠償提供了三種途徑：刑事和解、刑事附帶民事訴訟和刑事部分處理完畢后另行提起民事訴訟。三種程序在價值功能、提起時間、適用案件范圍、賠償范圍、國家刑罰權與被害人求償權融合度等諸方面存在差異。當案件屬于刑事和解適用范圍時，選擇刑事?lián)p害賠償程序的規(guī)則為：被害人應優(yōu)先考慮刑事和解程序，其次是附帶民事訴訟，最后才是另行提起民事訴訟。

刑事?lián)p害賠償；刑事和解；附帶民事訴訟；民事訴訟

一、問題的提出：刑事?lián)p害賠償與被害人的程序選擇

刑事案件中包含兩類沖突，一是“加害人和社會秩序之間的沖突”，二是“當事人之間的沖突”。[1](p34)國家行使刑罰權，追訴犯罪，對罪犯施以刑罰，懲治和預防犯罪解決的是第一類沖突。當事人提起自訴、參加公訴，提起附帶民事訴訟，單獨提起民事訴訟，或進行刑事和解，以解決加害人與被害人之間的糾紛，解決的是第二類沖突。本文關注的是第二類沖突中的損害賠償問題，即被害人如何有效地進行程序選擇，以彌補其因犯罪行為產(chǎn)生的物質和精神損失，保障其權利實現(xiàn)的問題。

在刑事訴訟程序中解決被害人的損害賠償問題在各國立法中都有所體現(xiàn)。法國、德國等大陸法系國家采取刑事附帶民事訴訟方式，英國和美國采取賠償令方式。[2](p36)賠償?shù)姆秶ㄎ镔|損失和精神損失。為保證被告人有足夠的財產(chǎn)賠付被害人損失，不少國家確立了被害人賠償優(yōu)先原則。如英國1982年的《刑事司法案》規(guī)定，賠償令優(yōu)先于罰金的執(zhí)行。德國1986年法規(guī)定，當判處罰金和命令賠償，而如果不減緩罰金支付會使損害賠償難以實現(xiàn)時，可以減緩支付罰金。[2](p36)

我國秉承大陸法系國家傳統(tǒng)，采用刑事附帶民事訴訟程序，并輔之以刑事判決生效后另行提起民事訴訟的方式，來彌補被害人的刑事?lián)p失。隨著恢復性司法理念的傳入，我國2012年《刑事訴訟法》正式將刑事和解制度入法。刑事和解是契約精神在公法領域滲透所形成的，它建立在“國家中心主義的松動、個體本位分析理念的產(chǎn)生以及社會對民主的普遍重視和積極探求的基礎之上?！盵3](p53)它的價值基礎包括“恢復正義理論”、“平衡理論”與“敘說理論”。[4]據(jù)此，當被害人請求損害賠償時，他面臨三種程序可能性：刑事和解、附帶民事訴訟、待刑事部分處理完畢后另行提起民事訴訟。對比分析三種程序的價值功能、提起時間、適用案件范圍、賠償范圍，并厘清三種程序之間的銜接可以更好地幫助被害人理性地進行程序選擇。

二、刑事和解、附帶民事訴訟和民事訴訟的程序比較

刑事和解、附帶民事訴訟和民事訴訟，為被害人與加害人之間解決刑事?lián)p害賠償糾紛提供了一個對話的場域，研究它們之間的異同，有利于對話的展開，刑事程序順利地流轉與損害賠償?shù)淖罱K實現(xiàn)。

1.程序價值功能。

刑事和解作為“新型的解決刑事案件的方法，是一種平和的、協(xié)商的、合意的結案方式，是程序分流的重要途徑，是解決刑事糾紛、確定被告人刑事責任的一種方式。”[5](p130)刑事和解體現(xiàn)了刑事訴訟的價值多元化取向，具體而言，包括恢復性司法、可替代爭端解決機制、刑事程序分流、刑法的民法化、被害人保護、訴訟經(jīng)濟原則價值功能。在刑事和解過程中，加害方與受害方直接協(xié)商、溝通與對話，通過加害人一方真誠悔罪，誠心道歉，積極退賠，獲得被害人的原諒。在雙方的敘說與互動中，受害方受傷的感情、心理的創(chuàng)傷得以撫慰，物質損失得以償付，雙方的糾紛與矛盾得以化解，受損的社會關系和社區(qū)秩序得以恢復。其次，刑事和解案件中，人民檢察院對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以做出不起訴的決定，從而使刑事程序審前分流，縮短案件的處理流程，提高程序效率，降低訴訟成本。再次，刑事和解既尊重加害人的主體地位又強調(diào)被害人的主體地位，可防止被害人在刑事訴訟中失語與失權，造成被害人地位的被邊緣化。

刑事附帶民事訴訟是刑事訴訟與民事訴訟相結合的一種復合型的訴訟形態(tài)，同樣也體現(xiàn)了多元價值取向。它可以通過一次性的審理程序查清犯罪和刑事?lián)p害賠償?shù)陌讣聦?，同時解決刑事責任和民事責任承擔問題，符合訴訟經(jīng)濟原則，有助于提高訴訟效率。此外，刑事附帶民事訴訟以刑事裁判權促民事?lián)p害的賠付，有利于寬嚴相濟政策的適用，兼顧被告人與被害人雙方的合法權益。且受害人提起附帶民事訴訟不需繳納訴訟費用，減輕了受害人的負擔，保護了受害人的訴權。

單獨提起的民事訴訟的價值功能相對單一，其主要解決平等主體之間的人身財產(chǎn)爭議與糾紛。由于另行提起民事訴訟與刑事程序相分離，可以避免不同性質程序混合帶來的證明規(guī)則、證明標準、裁判員職業(yè)能力、審理期限等多方面的困境，但同時會造成重復審理、刑民裁判矛盾、訴訟不經(jīng)濟、不利于民事判決實現(xiàn)等方面的問題。

2.提起時間。

對于當事人和解的公訴案件訴訟程序，犯罪嫌疑人、被告人與被害人可以在偵查、審查起訴和審判階段和解。審判階段不僅包括一審階段，還包括二審與再審階段。二審與再審中刑事和解的適用，具有雙方理性因素增加、之前經(jīng)歷的審判程序起到的標桿作用、彌補之前程序錯失的和解機會、保障被害人權利等優(yōu)勢和價值。[6](p32)附帶民事訴訟的提起僅限于刑事案件立案以后、第一審判決宣告以前，不包括二審與再審階段。故與刑事和解相比，附帶民事訴訟的提起階段相對較窄。

與刑事和解與附帶民事訴訟相比，另行提起民事訴訟的時間相對滯后。根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《解釋》）第161條的規(guī)定，有權提起附帶民事訴訟的人“可以在刑事判決、裁定生效后另行提起民事訴訟?！薄督忉尅返?64條規(guī)定，有權提起附帶民事訴訟的人在刑事訴訟過程中未提起附帶民事訴訟的，可另行提起民事訴訟。即，刑事?lián)p害賠償案件另行提起民事訴訟需要在刑事案件處理完畢后。這種安排遵循了“先刑后民”的處理原則，但不利于被害人損害賠償請求權的實現(xiàn)。刑事部分要經(jīng)歷一審，還可能經(jīng)歷二審，死刑復核，在這么長的時間里，被告人或其他賠償責任人可能轉移、隱藏、損毀財產(chǎn)，權利人即使可以申請訴前保全，但因其不一定能在人民法院采取保全措施后三十日內(nèi)提起訴訟，其訴前保全可能會被解除，從而導致權利人其后獲得的賠償沒有財產(chǎn)保障。此外，將民事訴訟置于刑事部分處理完結之后，刑事判決會對賠償責任人的法律地位產(chǎn)生影響，進而影響民事訴訟的進行。如，刑事被告被判死刑立即執(zhí)行的，民事賠償部分的被告要等刑事被告繼承事宜處理完畢后才能確定。

3.適用案件范圍。

我國刑事和解程序適用的案件范圍較窄，受限較多，條件較為嚴苛，現(xiàn)僅限于因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定可能判處三年有期徒刑以下刑罰的犯罪案件，和除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。此外，犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用刑事和解程序。刑事和解范圍受到限制的理論對此有不同解釋：“刑事和解的實質是當事人通過行使訴權排除了國家司法權，同時將刑事犯罪轉化為了‘刑事糾紛’，其最終結果便是犯罪問題非犯罪化處理，這是對國家追訴主義的重大修正，因此，必須嚴格限制適用范圍和適用程序”；[7](p130)刑事和解是公法契約，其適用的案件種類和罪行輕重應受到限制；[1](p36)刑事和解只能適用于侵犯私法益的案件，不能允許侵犯公法益的犯罪案件進入刑事和解程序。[3](p57)基于以上原因和立法謹慎，我國的刑事和解適用范圍較窄。

與刑事和解相較，附帶民事訴訟的適用范圍較廣?！督忉尅返?38條規(guī)定，被害人只有因人身權利受到犯罪侵犯或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的，有權在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟。此外，《解釋》還做了排除性規(guī)定：被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)的，應當依法予以追繳或者責令退賠。被害人提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。國家機關工作人員在行使職權時，侵犯他人人身、財產(chǎn)權利構成犯罪，被害人或者其法定代理人、近親屬提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理，但應當告知其可以依法申請國家賠償。至于民事訴訟的適用范圍則更加廣泛，幾乎沒有特別限制，只要是平等主體之間的人身關系、財產(chǎn)關系糾紛屬于法院的主管范圍的，均可以提起民事訴訟。

4.賠償范圍。

法律、司法解釋沒有對刑事和解賠償范圍做出明確規(guī)定，但2012年的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第515條規(guī)定，檢察院將審查和解的自愿性與合法性，其將重點審查經(jīng)濟賠償數(shù)額與其所造成的損害和賠償能力是否相適應。這里的損害包括物質損害和精神損害，賠償數(shù)額過分偏離損害的將影響和解的自愿性和合法性，可能會導致和解協(xié)議的無效。這體現(xiàn)了國外有的學者所主張的“被害人不得從中獲利”原則。[1](p37)司法實踐中，刑事和解的賠償數(shù)額一般大于實際損失。

與刑事和解相較，附帶民事訴訟的賠償范圍較窄，其僅限于實際發(fā)生的物質損失，不包括精神損失。根據(jù)《解釋》第155條的規(guī)定，當犯罪行為造成被害人人身損害的，物質損失包括醫(yī)療費、護理費、交通費等為治療和康復支付的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成被害人殘疾的，物質損失還應當包括賠償殘疾生活輔助具費等費用；造成被害人死亡的，物質損失還應當包括喪葬費等費用。物質損失不包括具有精神撫慰性質的死亡賠償金和殘疾賠償金。

與附帶民事訴訟類似，另行提起民事訴訟的賠償范圍也僅限于物質損失。2012年刑事訴訟法實施前，與其配套的1998年《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》對刑事部分處理完結后，對另行提起民事訴訟的刑事?lián)p害賠償范圍沒有做出規(guī)定，一般認為與民事訴訟賠償范圍相一致，應包括物質和精神損失賠償，從而造成同一加害行為另行提起民事訴訟與附帶民事訴訟賠償范圍的不一致。為解決這一問題，《解釋》第164條規(guī)定，被害人或者其法定代理人、近親屬在刑事訴訟過程中未提起附帶民事訴訟，另行提起民事訴訟的，人民法院可以進行調(diào)解，或者根據(jù)物質損失情況做出判決。從而縮小了另行提起民事訴訟的賠償范圍，使另行提起民事訴訟的賠償范圍與附帶民事訴訟保持一致。

5.從分離到融合：國家刑罰權與被害人求償權。

通過以上對比分析可以發(fā)現(xiàn)，從單獨提起民事訴訟，到附帶民事訴訟，再到刑事和解，國家刑罰權與被害人求償權之間，刑事責任與民事責任之間經(jīng)歷了相互分離到相互融合的過程。刑事侵權行為，既具有社會危害性又具有私人侵權屬性，可同時引發(fā)刑事追訴和民事侵權訴訟的雙重訴訟結果。然而傳統(tǒng)上，刑事侵權行為的社會危害性方面得以強調(diào)，國家被視為主要受害者，承擔起追訴犯罪的主要職責，對犯罪實現(xiàn)國家追訴。[8](p99)在此過程中，受到犯罪直接侵害的被害人被視為次要的受害者，他們無權發(fā)起刑事追訴，只能根據(jù)侵權事實提起損害賠償之訴。因此，國家刑罰權與被害人的求償權是相互分離的。

這種分離體現(xiàn)在單獨提起的民事訴訟中。在單獨提起的民事訴訟中，國家刑罰權與被害人求償權相互獨立，在訴訟程序中發(fā)揮著不同的功能，帶來不同的訴訟法律后果。刑事責任與民事責任也相互分離，前者的功能在于懲罰和預防犯罪，后者的功能在于補償受害人的損失。[9](p129)與單獨提起民事訴訟相較，附帶民事訴訟是在解決刑事責任的同時，附帶解決因被告人的犯罪行為所造成的損害的訴訟活動。附帶民事訴訟在一個程序中同時解決刑事負擔和民事賠付，使被告人履行賠償?shù)男袨榭梢宰鳛閺妮p量刑的情節(jié)，使“賠償折抵刑期”成為可能，使民事責任與刑事責任之間出現(xiàn)融合。

與單獨提起民事訴訟和附帶民事訴訟相較，刑事和解制度體現(xiàn)了國家刑罰權與被害人求償權之間、刑事責任與民事責任之間更加深入和更加廣泛的融合。在刑事和解中，國家刑罰權與被害人求償權的融合不僅局限在法院的量刑決定，還延伸到了批準逮捕、審查起訴、法院判決等各個環(huán)節(jié)。例如根據(jù)相關司法解釋，在偵查階段達成和解協(xié)議的案件，公安機關將案件移送檢察機關審查起訴時，可以提出從寬處理的建議。人民檢察院在審查批準逮捕時，和解協(xié)議的達成可以作為影響社會危險性大小的因素，經(jīng)審查不需要逮捕的，可以不批準逮捕。在審查起訴階段，和解協(xié)議的達成可以成為是否需要判處刑罰或者免除刑罰的考慮因素，符合不起訴條件的，檢察機關可以決定不起訴等等。在刑事和解中，刑事責任與民事責任的融合，不僅體現(xiàn)在損害賠償可以“折抵”刑事處罰上，還包括了其他民事責任承擔方式對刑事處罰的影響。刑事和解中，當事人除了賠償損失與賠禮道歉之外，還可以采取社區(qū)服務與排除障礙等方式承擔民事責任。也就是說，刑事和解中，除賠償損失外，其他的民事責任承擔方式同樣可以減輕刑事責任，刑事和解制度加深了民事責任與刑事責任融合的深度。

表1 刑事和解、附帶民事訴訟與另行提起民事訴訟的對比

三、刑事和解、附帶民事訴訟和民事訴訟的程序銜接

我國現(xiàn)行法律和司法解釋雖為刑事被害人損害賠償請求權的實現(xiàn)規(guī)定了三種救濟機制，卻未對這三種程序間的相互轉化與銜接問題進行明確詳盡的規(guī)定。理順三者間的關系，可以避免它們之間的矛盾與對立，防止程序流轉不順暢，以及法律低效實施和法律的權威性得不到保障等問題。

1.刑事和解轉化為刑事附帶民事訴訟的銜接。

刑事和解與附帶民事訴訟都是在刑事程序中同時解決民事責任的問題，在適用范圍上，附帶民事訴訟涵蓋了刑事和解，兩者在適用主體上具有同一性，在適用階段上具有重合與互補性，在適用原則上具有一致性，[10](p86-88)當當事人刑事和解失敗時，被害方面臨刑事和解與刑事附帶民事訴訟程序銜接問題。一般而言，如果當事人沒有達成和解協(xié)議，被害人在立案后至一審程序終結前有權提起附帶民事訴訟，公檢法機關應當及時告知被害人提起附帶民事訴訟的權利。由于刑事和解是雙方合意解決糾紛的一種程序機制，其失效時，刑事和民事實體部分的判決不應受到影響。因此，法官不能因為當事人未達成和解協(xié)議而加重對被告人的懲罰或者減少對被害人的賠償金額。當事人達成和解協(xié)議，而后又因為各種原因反悔的，刑事和解與附帶民事訴訟的銜接問題后文將詳細論述。實踐中，刑事附帶民事訴訟實行“先民后刑”模式，[8](p102)可避免單獨提起民事訴訟“先刑后民”模式下的“執(zhí)行難”與“空判”問題，以國家從輕量刑的刑罰權促成被害人民事賠償?shù)膶崿F(xiàn)，有利于當事人利益的最大化。

2.刑事附帶民事訴訟轉化為刑事和解的銜接。

犯罪發(fā)生后，被害人的憤怒、恐懼與對加害人的仇視情緒會在相當時間內(nèi)存在，這直接影響了雙方就民事責任承擔的協(xié)商、溝通和合作與刑事和解協(xié)議的達成。為解決因犯罪行為造成的損害賠償，被害人可以先啟動刑事附帶民事訴訟。隨著程序的推進，被害人受傷的心理逐漸平復，為獲得及時充足的賠償，可能產(chǎn)生與加害人和解的意愿。加害人為獲得寬緩的刑罰，也有獲得被害人諒解，與被害人和解的需求。如果案件屬于刑事和解的范圍，應當允許當事人和解，被害人提起附帶民事訴訟的應該撤回附帶民事訴訟。

允許附帶民事訴訟轉化為刑事和解的理論基礎在于刑事和解的多元價值，各方利益的均衡。對于被害人，刑事和解的賠償范圍更廣，承擔責任的形式更多樣，被害人物質和精神上的補償更為充分；對于犯罪人來說，通過對犯罪動機、過程和手段的敘述，通過傾聽被害人因犯罪所受的影響，從而更能刺激犯罪人內(nèi)心深處的道德良知以達真誠悔悟的效果；對于社會來說，刑事和解能夠恢復受到損害的社會關系；對于國家刑事司法系統(tǒng)來說，刑事和解有助于案件的繁簡分流，減少輕罪的司法投入，集中力量打擊嚴重犯罪，合理配置司法資源，提高司法的整體效益。

根據(jù)《解釋》第504條規(guī)定，被害方先提起附帶民事訴訟，隨后雙方愿意和解，而被告人不能即時履行全部賠償義務的，人民法院應當制作附帶民事調(diào)解書。民事調(diào)解書具有強制執(zhí)行效力，避免了被告人利用刑事和解效力不明的立法漏洞，騙取寬緩的刑事處罰后，又拒絕履行民事賠償責任情況的發(fā)生。另外，因刑事附帶民事訴訟具有附帶性，一般來說，刑事訴訟如果因故出現(xiàn)中止或終結的情形，符合刑事和解的條件，對于已經(jīng)提起刑事附帶民事訴訟的當事人，可以轉化為適用刑事和解。

3.附帶民事訴訟、刑事和解轉化為民事訴訟的銜接。

英美法系國家在解決刑事?lián)p害賠償時采納的是刑事訴訟與民事訴訟徹底分離的做法，即“將民事侵權訴訟塑造成完全獨立于刑事訴訟的訴訟形態(tài)。具體而言，不論刑事訴訟是否提起，也不論刑事訴訟進展到哪一訴訟階段，被害人都可向法院民庭提起獨立的民事賠償請求，而不再提起任何形式的附帶民事訴訟?！盵8](p99)我國是大陸法系國家，采納的是刑事附帶民事訴訟，但與其他大陸法系國家不同的是，我國并未賦予當事人在附帶民事訴訟和單獨提起民事訴訟之間自由選擇的權力。例如，根據(jù)法國刑事訴訟法典，被害人有權在刑事附帶民事訴訟或者民事訴訟之間進行選擇，原則上選擇民事訴訟不可撤銷，但是在民事法院做出實體判決之前，檢察院已向刑事法院提起公訴的例外。[11](p7)德國刑事訴訟法典也規(guī)定，被害人或其繼承人可以在刑事程序中對被指控人主張由犯罪行為產(chǎn)生的、屬于普通法院管轄的且尚未在其他法院提起訴訟的、財產(chǎn)權上的請求權。[12](p272)

賦予當事人在任何階段都可以自由提起民事訴訟的權力，可以使賠償請求不受“先刑后民”原則的限制，有利于賠償請求權的及時實現(xiàn)。例如，在刑事審判過程中，出現(xiàn)了被告人患嚴重疾病，無法出庭或者被告人脫逃等情形，刑事訴訟程序應當中止，附帶的民事賠償無法得以及時解決。而民事訴訟允許缺席判決，被告人不到庭不影響賠償請求的實現(xiàn)。此外，選擇民事訴訟程序，可以及時適用財產(chǎn)保全程序，防止犯罪嫌疑人或其家屬轉移財產(chǎn)。在出現(xiàn)緊急情況，需要及時賠償被害人損失的情況下，還可以適用先予執(zhí)行。然而，賦予被害人在刑事審判之前選擇民事訴訟的程序提起權，法院會面臨如何處理分離的民事訴訟與刑事訴訟之間關系的問題。也就是，法院在解決刑事責任之前先解決了民事賠償，民事審判所認定的案件事實對刑事審判認定案件事實是否具有約束力？如果不具約束力，可能會出現(xiàn)民事審判與刑事審判相矛盾的情形。如果具有約束力，由于民事訴訟與刑事訴訟在證明標準與證據(jù)規(guī)則上的差異，約束力的正當性存疑。

基于以上原因，我國的規(guī)則制定者遵守了傳統(tǒng)的“先刑后民”處理原則，限制了被害方單獨提起民事訴訟的階段，將其設計成為對附帶民事訴訟的補充。根據(jù)司法解釋，只有在被害方?jīng)]有在刑事案件立案之后第一審判決宣告之前提起附帶民事訴訟的，或者人民法院準許人民檢察院撤回起訴的公訴案件，被害方才可以另行提起民事訴訟。在前一種情況下，刑事審判認定的案件事實在民事審判中為免證事實，不需要當事人舉證證明，即可直接認定，符合訴訟經(jīng)濟原則提高了司法效率。在后一種情況下，刑事部分被撤回，被告人在沒有新事實、證據(jù)的前提下，將不會被追究刑事責任，因此民事賠償責任無法附帶于刑事責任解決，在此種情況下，只有賦予被害人提起民事侵權訴訟的權利，才能使受害方的損害得以彌補。

此外，對于未達成和解協(xié)議，又已超過附帶民事訴訟提起時間的案件，應該允許當事人另行提起民事訴訟。

4.刑事和解成功當事人反悔的程序銜接。

刑事和解協(xié)議達成后雙方當事人反悔的程序銜接與刑事和解協(xié)議的效力問題相關。目前，學界關于刑事和解協(xié)議的效力包括“不產(chǎn)生民事效力，僅產(chǎn)生刑事效力”與“同時產(chǎn)生民事和刑事效力”兩種學說。[1](p40-41)前一種觀點認為，刑事和解作為一種刑事轉處模式和分流程序，本質上屬于刑事范疇，并不產(chǎn)生民事契約對雙方當事人的約束性，被害人、加害人雙方都可以“自由違約”，違約方不承擔違約責任，也不會被強制執(zhí)行。[1](p40)違反協(xié)議的唯一法律后果是刑事和解程序終止，程序重新回到普通的刑事程序。[13](p88)后一種觀點認為，刑事和解協(xié)議同時具有契約性和公法性，在民事和刑事領域均具約束力，一旦違約在兩個領域都會獲得救濟。[1](p41)筆者贊同后一種觀點，刑事和解協(xié)議是被害人和加害人兩個平等主體在刑事訴訟過程中協(xié)商訂立的，它的生效有賴于公安司法機關對其合法性與自愿性的確認，因此刑事和解協(xié)議是“公私兼合”的契約，它“首先是一種刑事契約，以刑事責任的歸屬為標的；同時，它也是一種特殊的民事契約，通過契約形式使侵權行為責任轉化為一種契約責任，并以經(jīng)濟賠償為其主要內(nèi)容”。[14](p123)因此，刑事和解協(xié)議對民事和刑事部分都具有效力，由于本文關注的是刑事?lián)p害賠償，以下就和解當事人反悔民事程序部分銜接問題展開論述。

刑事和解成功后當事人反悔的程序，包括三種情形：和解協(xié)議內(nèi)容全部履行后的反悔、部分履行后的反悔、未履行時的反悔。無論在哪種情形下，和解協(xié)議被證明不具自愿性和合法性的，都將被認定為無效，被害方可以另行提起附帶民事訴訟，在法定期間未提起附帶民事訴訟的，可以另行提起民事訴訟。司法實踐中，常見的違反自愿性原則，侵害締約過程“意思自治”的現(xiàn)象包括當事人間的脅迫和欺詐與第三方壓力。如加害人依仗其權勢、社會影響力和優(yōu)越的經(jīng)濟條件直接地或授意、指使他人間接地脅迫被害人違背意愿地接受和解條件，達成和解協(xié)議的。又如被害人利用加害人希望刑事處罰寬緩的心理，以不予和解為要挾，漫天要價，脅迫加害人接受過高的損害賠償。而對合法性的審查，主要是審查協(xié)議內(nèi)容是否有違法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，是否侵害國家利益、社會公共利益和其他公民合法利益的。此外，協(xié)議內(nèi)容不得涉及案件事實的認定、證據(jù)采信、法律適用和定罪量刑等屬于公安司法機關職權范圍的事宜。

在和解協(xié)議已全部履行的情形下，如果協(xié)議具有合法性和自愿性，根據(jù)《解釋》第502和503條，“和解協(xié)議已經(jīng)全部履行，當事人反悔的，人民法院不予支持，但有證據(jù)證明和解違反自愿、合法原則的除外?！薄半p方當事人在偵查、審查起訴期間已經(jīng)達成和解協(xié)議并全部履行，被害人或者其法定代理人、近親屬又提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理，但有證據(jù)證明和解違反自愿、合法原則的除外?！币簿褪钦f，在和解協(xié)議沒有違反自愿、合法原則的前提下，為了維護程序的安定性和司法權威，原告方不得再行提起附帶民事訴訟，或者在刑事部分處理完之后再另行提起民事訴訟。

在和解協(xié)議部分履行的情況下，如果協(xié)議具有合法性和自愿性，當事人因為情勢變更等正當理由反悔的，已履行部分的效力應予以確認，未履行部分允許當事人重新協(xié)議和解，或由被害人在第一審判決宣告之前提起附帶民事訴訟或在刑事部分處理完畢之后另行提起民事訴訟。我國《合同法解釋（二）》第26條規(guī)定了情勢變更原則，即合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。刑事和解中情勢變更一般包括被害人損失擴大和被告人經(jīng)濟償付能力降低導致的履行不能兩種情況。和解協(xié)議部分履行的，如果和解協(xié)議未違反自愿、合法原則，加害人無正當理由反悔，拒不履行和解協(xié)議內(nèi)容的，被害人可以根據(jù)和解協(xié)議向法院申請強制執(zhí)行。因為和解協(xié)議形成于訴訟之中，并接受公安司法機關審查，“為維護刑事和解協(xié)議的嚴肅性，法律在一般情況下應賦予該和解協(xié)議財產(chǎn)性或非財產(chǎn)性賠償部分類似民事訴訟中調(diào)解書的強制執(zhí)行效力?！盵15](p100)為節(jié)約司法成本，維護司法權威和程序的穩(wěn)定性，被害人不得再提起附帶民事訴訟或單獨提起民事訴訟。

對于和解協(xié)議尚未履行，如果和解協(xié)議未違反合法、自愿原則，當事人因為情勢變更等正當理由反悔的，如加害人因客觀原因導致賠償能力降低或被害人損失擴大，按照原和解協(xié)議賠償將導致明顯的不公正，司法機關應在查清加害人經(jīng)濟狀況或被害人損失情況的基礎上解除原和解協(xié)議，并由被害人和加害人重新和解，或由被害人在第一審判決宣告之前提起附帶民事訴訟或在刑事部分處理完畢之后另行提起民事訴訟。最后，在和解協(xié)議尚未履行，其滿足合法性、自愿性要求的情況下，加害人無正當理由反悔，拒絕履行和解協(xié)議內(nèi)容的，應該賦予被害人依據(jù)和解協(xié)議申請法院強制執(zhí)行的權利，而不得再提起附帶民事訴訟或單獨提起民事訴訟。

四、結語

刑事訴訟法立法與研究向來重視如何平衡控訴方與被告方的訴訟地位，和被告人的權利保障，而忽視了被害人的訴訟權益。這一局面隨著20世紀中葉刑事被害人學的興起而有所改變，各國紛紛通過立法保障被害人的權益。其中就包括為被害人因犯罪行為受到的物質和精神損害提供救濟。我國2012年《刑事訴訟法》為被害人的損害賠償提供了三種救濟途徑：刑事和解、附帶民事訴訟與刑事部分處理后另行提起民事訴訟。刑事和解雖然適用案件范圍比較窄，但其體現(xiàn)了多元價值功能，并可以適用偵查、審查起訴、一審、二審、再審階段，適用的階段廣泛，賠償范圍包括物質和精神損失。當案件屬于刑事和解適用范圍時，被害人應優(yōu)先考慮刑事和解程序。刑事附帶民事訴訟雖然也體現(xiàn)出價值多元性，并且適用案件范圍廣泛，但其適用程序階段、賠償范圍不如刑事和解廣泛。被害人在尋求刑事?lián)p害賠償時，刑事附帶民事訴訟是次優(yōu)選擇。與刑事和解與附帶民事訴訟相比較，另行提起民事訴訟具有適用案件范圍廣的優(yōu)勢，但其同時具有適用程序滯后，賠償范圍受限，價值功能單一的缺陷，只能作為前兩種程序的補充存在。刑事和解、附帶民事訴訟與另行提起民事訴訟的銜接應遵循當事人合法利益最大化、尊重當事人程序選擇權、公正與效率相結合、兼顧個案公正與社會效益等原則。需要注意的是當事人利益最大化原則、尊重當事人程序選擇權原則和程序安定性之間的平衡。被害人為了使損害賠償?shù)靡詫崿F(xiàn)，利益最大化，在一定情形下會提出程序轉換的請求。如果該請求得到批準，司法機關將面臨審查判斷之前經(jīng)歷程序的效力問題。之前的程序決定可能會被撤銷，已經(jīng)履行了的賠償款項可能需要重新處理，這勢必影響程序的安定性。因此，當事人利益最大化與尊重當事人程序選擇權原則不能絕對化，在當事人提出程序轉化要求時，司法機關一方面要審查被害人請求是否有正當理由，另一方面要衡量被害人申請轉換的程序是否對實現(xiàn)被害人的利益產(chǎn)生實質性影響。司法機關只有考慮到了這兩方面因素，才能在不同原則價值之間保持平衡。

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責任編輯王京

D925.2

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1003-8477（2017）04-0141-07

李利（1980—），女，中山大學法學院講師，中山大學法學理論與法律實踐研究中心研究員，香港大學博士。

廣東省哲學社會科學規(guī)劃項目“新刑事訴訟法施行與社會參與”（GD14XFX05）的階段性研究成果。