曹興權

（西南政法大學 民商法學院，重慶 400031）

民商分立視野下的締約信息主動披露義務

曹興權

（西南政法大學 民商法學院，重慶 400031）

一、問題的提出

《合同法》第四十二條規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。”不得故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實的內容創(chuàng)設了一般性締約信息主動披露義務?！断M者權益保護法》第二十條第一款針對經(jīng)營者此類一般義務也作了類似規(guī)定。

如何界定締約信息主動披露義務，被認為是一個“立法者不能提供答案的問題”①。我們寧愿選擇一個明晰的、嚴苛的“水晶規(guī)則”，也不愿面對一個邊界不清晰、義務負擔可能輕微的“泥巴規(guī)則”②。雖然從“水晶規(guī)則”轉化而來的“泥巴規(guī)則”本身存在適用困難，但如果“泥巴規(guī)則”僅作為“水晶規(guī)則”的例外規(guī)則而存在，那么立法上遞進處理導致的問題不會太大。但如果將這個例外規(guī)則界定為與“水晶規(guī)則”并列的規(guī)則，那么我們或許將陷入混沌。面對禁止提供虛假情況的義務，合同當事人只需選擇沉默即可應對；但對于不得“故意隱瞞”的義務，義務主體要想免責就必須從不存在信息主動披露的義務、不存在故意隱瞞此類信息的行為、隱瞞所涉及的信息非重大等三個方面全面證明，顯然主動義務是否存在的問題超出主體的控制。如果法律不能夠設計出明晰的主動義務的邊界，那么義務主體將陷入對該義務的無限恐懼中。為保護交易弱者、實現(xiàn)交易公平，我們似乎一直在強化締約信息主動披露義務。雖然對合同當事人強制施加特別義務是必要的，但我們也應有強制披露制度可能失敗的擔憂之心③。

因此，應反思締約信息主動披露規(guī)則成為責罰合同當事人的口袋規(guī)則的原因。本文擬從民商關系的視角進行論證，提出走出該義務“泥巴規(guī)則”之困境的可能思路。

二、司法對待民商二元思維的張揚

筆者以“故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實”為關鍵詞，在北大法寶案例庫中檢索合同類的民事再審以及二審案例，抽取再審判決31例、二審（主要是最高人民法院和高級人民法院二審）判決26例，最終選擇出真正涉及《合同法》第四十二條締約信息主動披露義務的案例30多件，并據(jù)此對司法實踐處理該規(guī)則的裁判思維進行了初步梳理。

（一）法院立場和論證的多元樣態(tài)

1.表明立場并論證理由

在（2008）粵高法審監(jiān)民再字第87號一案的房屋買賣合同糾紛案中，一審法院認為，被告在訂立合同過程中“故意隱瞞了轉讓房地產的土地是劃撥土地的重要事實，導致原告對該項交易產生了錯誤判斷，作出了錯誤意思表示”，此行為構成欺詐。二審法院認為，“鑒于本案所涉房屋價值很大，并且證件齊全，李英如難以隱瞞該房屋在行政主管部門的登記信息，而陳海勝在進行大宗交易時理應盡謹慎注意的義務，有必要并且完全可能核實本案涉案商鋪的基本情況”，因此被告行為不構成隱瞞。再審法院認為，陳海勝的行為已構成欺詐。雖然再審法院沒有詳細論證該義務為什么存在，但從對一審、二審意見的態(tài)度看，論證應當是隱性的。

在（2013）南市民再字第34號房屋租賃合同糾紛案、（2014）菏商再終字第8號房屋買賣合同糾紛案、（2004）珠中法民再字第40號拍賣合同糾紛案、（2015）川民終字第311號房屋買賣糾紛案、（2012）瓊民一終字第37號房屋買賣案中，法院均持該態(tài)度。

此外，還存在隱含承認此種抽象義務的類型，即如果原告未能提出證據(jù)證明被告違反該義務，則被告不承擔責任。在（2013）皖民提字第00042號案中，二審法院認為，史先瑞稱紅旗中學故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實并提供虛假情況，因未提供證據(jù)加以證明，故被告對此不承擔責任；再審法院支持二審法院的立場。（2015）東遼民再字第3號加工合同糾紛案也屬于此類。

2.表明立場但未論證理由

此種立場主要表現(xiàn)為直接表明行為主體是否違反并承擔締約過失責任，或者認定其是否有過錯。在（2014）黔高民再終字第10號案中，一審法院認定，“熊勇、王一欽故意隱瞞其二人在保捷公司股權已質押的重大事實以欺詐手段使曾繼堯與之簽訂《合作協(xié)議》，致使曾繼堯遭受財產損失”，應當承擔締約過失責任。一審的立場得到二審和再審一審、再審二審的支持。

（2013）吉中民再字第76號合同糾紛案、（2016）鄂0921民再1號承包經(jīng)營合同糾紛案、（2015）珠中法審監(jiān)民再字第9號租賃合同糾紛案、（2016）最高法民終201號土地轉讓合同糾紛案、（2014）贛民二終字第44號增資擴股協(xié)議糾紛案、（2014）新民二終字第6號投資協(xié)議糾紛案等均屬于此類。

（二）司法裁判中的民商二元思維

法院針對此義務作出決策時考慮的因素很多，諸如是否存在具體的法律規(guī)定、當事人是何種身份、各自的信息地位如何、信息的重要程度如何、信息收集的難易程度如何等。其中，主體識別以及主體識別背后的民商二元思維是基本主線。交易當事人身份差異的背后是各方的信息地位，信息優(yōu)勢者承擔主動披露義務的可能性較大。法院在對這些因素考察中張揚了民商分立的邏輯。

1.交易當事人身份及信息地位的界定

在（2008）粵高法審監(jiān)民再字第87號案中，二審裁判建立在雙方均是商業(yè)活動主體或者經(jīng)營者的認定上。陳海勝是大宗交易的參與人，當然是商人，應當盡謹慎注意的義務，有義務通過各種手段去核實本案涉案商鋪的基本情況。

在（2014）菏商再終字第8號房屋買賣合同糾紛一案中，再審法院在比較原告和被告的身份后認定：原告屬于一般交易者，“出于一般的社會認識觀念和對涉案房地產權利外觀的影響，有理由對菏澤特檢院出售涉案房地產產生合理信賴”。

在（2015）川民終字第311號房屋買賣糾紛案中，法院認為，被告作為出售房屋的市場主體對房屋的出售條件、轉讓限制等方面的信息享有優(yōu)勢，理應將對受讓主體限制這個對締約行為具有重大影響的事項以明確具體的方式告知對方；對方受制于自身身份和知識水平的限制，對房屋相關規(guī)劃條件等內容的了解并不足以推定其必然知曉這些限制信息。

在（2016）最高法民終201號土地使用權轉讓案中，二審最高人民法院直接將此類交易定性為商業(yè)交易，認為商人主體必須承擔一定的調查義務，在此基礎上推翻了之前法院將土地受讓人作為民事主體而作出的判決。

2.獲取信息的難易程度

獲取信息的難易程度涉及信息收集的成本，這是商業(yè)交易中合同當事人高度關注的問題。在（2004）珠中法民再字第40號拍賣合同糾紛案中，之所以認定拍賣人向競拍人如實提供了真實全面的拍賣標的物的書面資料即履行了告知義務，在法官看來，原因在于競拍人通過閱讀這些資料很容易全面了解這些信息。在（2016）最高法民終201號土地轉讓合同糾紛案中，二審法院未支持原告的主張，根源可能在于相關信息很容易通過公共渠道獲得。

三、理論論證中民商分立的隱喻

（一）締約信息主動披露義務產生基礎的二元論證

理論上對一般性締約信息主動披露義務產生基礎的論證路徑，主要表現(xiàn)為傳統(tǒng)合同法理論的公平思維與法律經(jīng)濟學關于效率的思維這兩種。

1.合同公平的論證

從合同公平路徑論證締約信息主動披露義務，主要從誠實信用原則和交易主體理性的角度展開。

現(xiàn)代合同法基于誠實信用原則創(chuàng)設了一般性締約信息主動披露義務，不僅規(guī)定了普遍原則，對保險、證券、信貸合同等交易內容特殊以及消費者合同這類主體特殊的合同締結也明確規(guī)定了普遍的情報提供義務④。

《美國契約法重述》（第2版）第161條（b）指向締約信息主動披露義務：“締結契約時，一方當事人對有關作為契約基本前提的事由產生錯誤，而另一方當事人明知該錯誤可通過自己公開事實真相而得以訂正，卻不公開事實真相，就等于沒有遵守誠實信用原則及公正交易的合理準則而行為的場合。”當然對于信息不公開的場合，義務主體并不負有修訂一切錯誤的義務，判斷是否違反信息提供義務的關鍵在于其是否違反“誠實信用原則及公正交易的合理準則”。

從誠實信用原則的路徑來論證締約信息主動披露義務，保險法上的告知與說明義務是最為明顯的例證。產生于古典合同法理論盛行時代的該制度面臨如何為合同主體設置一個普遍締約信息主動披露義務的理論障礙。英國是通過創(chuàng)造“保險合同是最大誠信合同”的理論來獲得突破的。該國1906年《海上保險法》第18條規(guī)定，“保險是最大誠信合同，海上保險合同是基于最大誠信的一種合同；如果一方?jīng)]有遵守，他方有權使合同無效”“依據(jù)本條，在保險合同簽訂前，被保險人必須向保險人告知他所知道或在一般業(yè)務過程中應當知道的每一個重要事實；否則保險人可以使合同無效”。最大誠信論從合同性質來推導義務，保險屬于最大誠信合同的事實導致該類合同中的告知義務要求比一般合同要高得多。我國保險法理論界也多采用該思路，認為保險合同是“最大誠信”合同，投保人或被保險人的告知義務產生于“最大誠信”原則，應當“最大誠信”地履行告知義務⑤。有意思的是，由于說明義務根本不涉及保險交易的對價平衡，如何在理論上證明保險人負有說明保險條款的義務存有多種解釋路徑。英國依然借助最大誠信原則予以解釋。隨著保險格式條款現(xiàn)象的不斷出現(xiàn)，讓保險人負擔誠信義務的案例越來越多。在這些案例中，是否將保險最大誠信原則從投保人拓展到保險人是爭論的焦點。爭論的最終結論是，保險最大誠信原則是雙向的，對投保人與保險人均適用。

合同法上的公平觀已經(jīng)隨著時代變遷經(jīng)歷了一個從形式到實質的演化歷程。梁慧星先生將近代民法向現(xiàn)代民法轉變的理念歸結為形式正義向實質正義的轉變，認為現(xiàn)代契約法的問題已不再是契約自由而是契約正義的問題⑥。這背后是關于合同主體理性假定認識的變遷?！肮诺涞摹跫s自由’概念甚至從一開始便存在著某些嚴重的缺陷。”⑦“私人自治建立在自我決定原則的基礎之上，即私人自治以存在自由的自我決定的條件事實為前提。如果合同一方具有如此強大的優(yōu)勢，以至于其事實上可以單方設定合同的調控。這對于另一方合同當事人而言，將造成他人決定的效果，在缺乏當事人力量近似對等的地方僅僅通過合同法的形式并不能夠保障利益的實質平衡?！雹嘣诖吮尘跋拢贤皆絹碓綇娬{當事人利益的均衡。交易公平自然涉及形式與實質兩個方面的要求，要求維系合同雙方當事人之間的利益均衡，強調一方給付與他方的對待給付之間應具等值性⑨?！八^合同正義，是指契約當事人應在平等自愿的基礎上締約和履約，合同的內容應體現(xiàn)公平和誠實信用原則的要求，合同當事人一方不能濫用其經(jīng)濟實力或權利而損害另一方利益?！雹?/p>

2.經(jīng)濟效率的論證

經(jīng)濟學研究經(jīng)濟人在競爭市場下，通過自利而利他，進而使整個市場健康發(fā)展，提高社會中稀缺資源的配置效率?。任何交易都有交易費用，這些費用不僅產生于先契約階段，還存在于契約成立生效后；不僅包括契約順利締結和履行的交易費用，還包括契約非正常消滅所需的費用以及處理失敗交易所產生的結果的費用。其中，如果能夠降低契約締結階段的交易費用（如信息收集成本），則交易整體費用能夠得到有效降低；并且，由于還具有抵消和避免事后交易成本的效果，降低契約締結階段交易費用的價值遠遠超過降低信息收集成本本身。為了交易效率，有必要設置誘使甚至強制當事人在締約過程中披露交易信息的義務。強制設置該義務時需要同時考慮三個因素：特定類型的交易中信息對稱的具體現(xiàn)狀，市場競爭手段消除該類不平衡的具體局限，信息不對稱導致的非合作博弈的效率損失。其中，交易信息的類型以及信息不對稱問題的根源是兩個關鍵環(huán)節(jié)。

有法律經(jīng)濟學理論將交易信息分為生產性事實信息、再分配性事實信息與危害性事實信息。生產性事實信息指可以增加財富的信息；再分配性事實信息指“產生交易優(yōu)勢的信息，這種優(yōu)勢用于再分配財富而有利于有見識的當事人，但是并不產生新財富”?；“‘危害性事實’指如果不透露就將引起對某人財產或人身傷害的信息”?。根據(jù)它們的不同社會影響，法律設置了締約過程中的不同披露義務。對于生產性事實信息，鑒于其本身的財富屬性，一般不強制?！鞍l(fā)現(xiàn)的激勵是有效率的，發(fā)現(xiàn)者以與其發(fā)現(xiàn)帶來的財富的增加相應的比率得到補償?！?對于再分配性事實信息，需要考察其對市場效率的影響效應去設置要求的程度。法律不會對僅僅發(fā)現(xiàn)此類信息的主體進行特別保護，因為保護結果等于阻卻有用信息流入有見識的人手中，這等于資源的浪費。對于危害性信息，無論是堅持何種監(jiān)管立場都一樣，那就是必須積極地披露。因為此類信息不僅不能夠增加社會財富，反而會減少社會財富的總量。

導致信息不對稱問題的原因大致有：交易復雜化、市場信息的私人財產屬性、交易信息市場傳播機制的局限、信息獲取成本等。交易產品與交易模式本身的專業(yè)化與復雜化是特定領域交易信息不對稱的根本原因。信息成本往往成為社會主體是否愿意披露以及是否能夠充分獲取并且理解信息的主要障礙，而合同締結前的信息不對稱將導致交易的逆向選擇風險，因此信息披露成本的高低以及信息披露成本的降低路徑也是影響締約信息主動披露義務的一個主要因素。

（二）論證思路中的民商二元思維

1.公平論證中的民商分立思維

合同主體理性程度的差異是導致締約信息主動披露義務產生的一個重要原因，該差異在經(jīng)營者與消費者之間、專業(yè)經(jīng)營者與非專業(yè)經(jīng)營者之間的表現(xiàn)最為突出。如果沒有商業(yè)活動的興起，市場中的此類差異不會顯著到引發(fā)理論重視的程度。因此，在某種意義上，是商業(yè)活動而非傳統(tǒng)的民事活動、是民商差異導致了締約信息主動披露義務的產生。雖然關于合同公平的理論論證邏輯中沒有明顯提及交易、商業(yè)交易，但商業(yè)思維的影響是不言而喻的?！拔覀儜斂吹剑跫s自由這個概念，在任何一種意義上說來，都已由于社會經(jīng)濟諸條件的變化和法律本身的變化而發(fā)生了深刻的變化?！?所謂社會經(jīng)濟諸條件，主要與商業(yè)交易有關。

2.經(jīng)濟效率論證中的民商分立思維

在經(jīng)濟效率論證中，民商分立的二元思維更加明顯，也更有說服力。當然，此種二元思維集中體現(xiàn)在對商業(yè)邏輯的強化上。

關于將信息區(qū)分為生產性事實信息、再分配性事實信息與危害性事實信息的論證，直接將信息收集的激勵、信息流動與交易效率聯(lián)系起來。其中，集中體現(xiàn)商業(yè)邏輯的是在涉及價格信息上如何區(qū)分生產性事實信息、再分配性事實信息的理論。交易標的質量最終反映在交易價格上，這些體現(xiàn)質量的信息到底是屬于一般性需要披露的再分配信息，還是屬于一般不需要披露的私人財產信息呢？信息經(jīng)濟學理論認為，那些構成專利、著作、商標等知識性交易產品本身內容的信息是生產性信息。再分配性事實信息其實是依附于交易對象的、有關交易產品特征與質量的一部分信息，不是那些產生社會財富增加效應的信息，而是內化為產品本身的信息。這些信息只會產生信息占有人的信息優(yōu)勢，對其進行保護不僅無益而且還會增加社會成本。因此需要結合交易的商業(yè)邏輯去考慮：是否會使交易對方的境況顯著變壞、交易對方是否必須花費巨大成本去收集、交易對方是否因此放棄交易，在此基礎上再考慮是否施加強制披露義務。這些附加性商業(yè)邏輯因素顯然不會大量發(fā)生在非商業(yè)交易的場合，因此考慮的出發(fā)點也在于商主體而非民事主體的感受。

信息經(jīng)濟學理論還將信息獲得途徑與信息類型結合起來考慮信息主動披露義務的邊界。比如，對于生產性信息，賣方是通過付出成本、努力而有意獲得的，法律就不應當強制其披露；如果賣方是偶然獲得的，只應鼓勵而非強制要求披露。對于再分配性信息，無論是努力獲得的還是偶然獲得的，只是在當事人之間進行資源的重新劃分，任何獲得花費的時間和金錢都不應該被鼓勵。此種分析思路一般不會發(fā)生在民事交易中。在追求實質交易公平的民事交易中，無論是生產性信息還是再分配性信息，無論是通過何種方式獲得的信息，只要會影響到交易公正，出于保護弱者的目的，都可要求信息優(yōu)勢一方主動披露該信息。在商業(yè)交易中，認定某個主體處于信息弱勢地位的情形可能要少得多，除非是法律規(guī)定的特別交易，商人交易主體與非商人交易主體之間的事實本身并不能推導出傾斜保護非商人的結論。

在根據(jù)信息不對稱問題的根源確定締約信息主動披露義務的過程中，商業(yè)思維也是相當濃厚的。比如，關于交易的復雜化，幾乎都發(fā)生在商業(yè)交易領域，特別是金融服務領域。各國逐漸強化金融服務者的信息披露義務，根源即在此。

四、制度架構中民商二元思維的初步界分

（一）《合同法》總則與分則

在《合同法》中，除了第四十二條以外，還針對部分有名合同的當事人同樣設立了信息披露義務。如：第三十九條規(guī)定了提供格式條款的一方對免除或者限制其責任的條款應按照合理的方式提請對方注意并說明；在分則部分的第一百九十一條對贈與人、第二百九十八條對承運人、第三百七十條對寄存人、第三百八十三條對儲存危險物品或者易變質物品的存貨人、第四百二十五條對居間人分別規(guī)定了詳細的信息披露義務。這些義務，很多屬于締約過程中信息主動披露義務的范疇。

我國《合同法》堅持民商合一思維，但無論是合同總則還是合同分則，商法思維都相當明顯，甚至出現(xiàn)了學者所批判的過度商業(yè)化現(xiàn)象。雖然我們尚無法從第四十二條不得“故意隱瞞”中推導出是否存在民商二元思維的結論，但從第三十九條關于格式條款使用者必須負擔主動說明義務的規(guī)定中可以看出明顯的商業(yè)思維。因為，這些格式條款現(xiàn)象幾乎都發(fā)生在商業(yè)經(jīng)營中，格式條款說明義務的主體幾乎均是商業(yè)活動的經(jīng)營者。至于分則關于主動信息披露義務的規(guī)定，由于這些合同除了贈與、民事保管外，幾乎都與商業(yè)有關，所以民商二元思維也相當濃厚。

（二）《合同法》與《消費者權益保護法》

比較《合同法》第四十二條與《消費者權益保護法》第二十條，能夠清晰地發(fā)現(xiàn)民商分立思維。

對于商主體與民事主體在締約信息主動披露義務上的差別，雖然《合同法》第四十二條尚沒有明確，但《消費者權益保護法》第二十條的立場鮮明?！断M者權益保護法》第二十條第一款規(guī)定，“經(jīng)營者向消費者提供有關商品或者服務的質量、性能、用途、有效期限等信息，應當真實、全面，不得作虛假或者引人誤解的宣傳”；第二款規(guī)定，“經(jīng)營者對消費者就其提供的商品或者服務的質量和使用方法等問題提出的詢問，應當作出真實、明確的答復”。根據(jù)該條，只要交易發(fā)生在經(jīng)營者與消費者之間，經(jīng)營者就必須對消費者負擔此條規(guī)定的特殊締約信息披露義務。當然，如果以格式條款的方式為消費者提供產品或者服務，經(jīng)營者還必須遵守《合同法》第三十九條所涉格式條款特別說明義務。

《消費者權益保護法》第二十條界定的經(jīng)營者締約信息主動披露義務包括：第一，這些信息涉及有關商品或者服務的質量、性能、用途、有效期限等。顯然，無論是危害性信息，還是生產性信息、再分配性信息，只要與質量、性能、用途、有效期限有關，無論是否構成經(jīng)營者設計交易價格的內在構成要素，經(jīng)營者都應當負擔披露義務。第二，從文字表述看，由于“應當真實、全面，不得作虛假或者引人誤解的宣傳”內容針對的是“經(jīng)營者向消費者提供有關信息”的行為，立法似乎強調所提供的信息應是真實的、全面的、不得虛假的、不得引人誤解的，對主動信息披露義務似乎并不那么在意。當然，從強化消費者保護的政策看，該義務應當理解為不僅要針對強制披露這些信息本身，而且要保證披露的這些信息不得存在虛假或者引人誤解的內容。鑒于文字歧義，《消費者權益保護法》第二十條第一款的表述存在明顯缺陷?。未來立法修改應考慮表述的合理化問題，以突出此等義務的主動性色彩，并且將其與不得虛假披露的義務區(qū)分開來。第三，《消費者權益保護法》第二十條第二款還特別規(guī)定了一個附加性的詢問回答的被動義務。根據(jù)該款，如果消費者就經(jīng)營者提供的商品或者服務的質量和使用方法等問題提出詢問，經(jīng)營者應當作出有針對性的答復，并且確保該答復是真實的、明確的。對于該款，可能存在經(jīng)營者義務限制說與擴張說兩種理解。限制說，就是以如實回答詢問來限制經(jīng)營者主動披露信息義務的范圍，只要消費者沒有提出詢問，經(jīng)營者就可以不主動披露。擴張說，就是即使消費者沒有提出詢問，經(jīng)營者也必須履行本條第一款規(guī)定的義務，而該款是在一般性積極披露義務基礎上增加的特別披露義務。從強化消費者保護的立法政策看，應采用擴張說。

（三）《合同法》與商事單行法

商事單行法對特殊交易中當事人的締約信息主動披露義務有明確規(guī)定。如前所述，我國《保險法》第十六條與第十七條分別設置了投保人的告知義務制度與保險人的說明義務制度；對于投保人的告知義務，《海商法》有不同于《保險法》的特別規(guī)定?！侗ｋU法》第十六條規(guī)定了投保人如實回答保險人詢問的義務；第十七條規(guī)定了保險人說明格式條款、明確說明免責格式條款的義務；第二十八條規(guī)定了再保險分出人的說明義務；第一百一十六條與第一百三十一條分別規(guī)定了保險公司及其工作人員，保險代理人、保險經(jīng)紀人及其從業(yè)人員不得對投保人隱瞞與保險合同有關的重要情況的義務。對比《合同法》，《保險法》第十七條中保險人的主動說明義務依然屬于《合同法》格式條款使用人一般說明義務的范疇；《保險法》第十六條、第二十八條、第一百一十六條、第一百三十一條的規(guī)定，可以認為是對《合同法》第四十二條一般性締約信息主動披露義務的具體化。不過，除《保險法》第十六條針對所有投保人外，依據(jù)《保險法》其他條款承擔此種締約信息主動披露義務的主體均是特殊的商業(yè)主體，民商分立的思維從抽象走向了具象。

此外，《證券法》《證券投資基金法》全面地規(guī)定了在證券發(fā)行、基金銷售這些特殊商事交易中主體的信息主動披露義務。證券交易與基金交易都是典型的商事交易，經(jīng)營者理應承擔相較于一般民事交易主體更多的締約信息主動披露義務。此種義務，在同為投資類法律的《合伙企業(yè)法》中也有類似規(guī)定。根據(jù)該法第四十三條，在涉及合伙人變更的投資交易中，原合伙人應向新合伙人如實告知原合伙企業(yè)的經(jīng)營狀況和財務狀況。

五、民法典合同編編撰的一些啟示

在如何處理締約信息主動披露義務的問題上，我們似乎處于三對難題的糾結點中。其一，一方面，如何界定締約信息主動披露義務的邊界，是一個“立法者不能提供答案”的任務；另一方面，合同正義又要求我們創(chuàng)設“不得故意隱瞞”的一般誠信原則，立法者和裁判者必須正視“不得故意隱瞞”規(guī)則帶來的挑戰(zhàn)。其二，一方面，強制信息披露義務迎合了社會需求，因其聚焦于交易條件控制而非交易內容控制而在一定意義上又是實現(xiàn)交易公平、合同正義的最佳方式；但另一方面，由于該制度畢竟造成對合同自由的外在強制，而其最終效果也必須依賴于交易當事人的行為和心理，強制信息披露制度事實上的失敗也未嘗不可能?。其三，一方面，《合同法》第四十二條創(chuàng)設的“不得故意隱瞞”規(guī)則針對所有人，但民事交易與商事交易存在差異以及法律關系構建上民事理念與商事理念存在差異是客觀的；另一方面，我國堅持立法上及審判體制上的民商合一，如何在具體法律關系的構建中體現(xiàn)或者彰顯民商二元的理性思維還存在諸多待解決的問題。

上述難題的糾結點最終將集中反映在主體的義務負擔上。締約信息主動披露義務的實質是對合同自由的限制，因此理性設計該義務的邊界實質上是在承認該義務的基礎上設計除限制自由的合理措施。這些限制措施可以在立法中體現(xiàn)，也可以通過司法裁判思維來體現(xiàn)，正如民事思維與商事思維的體現(xiàn)路徑離不開立法與司法一樣。結合民法典合同編的編撰，本文提出以下建議：

（一）民事合同與商事合同區(qū)分邏輯的嵌入

民事合同與商事合同在理念上的差異是毋庸置疑的，在這些差異中締約信息主動披露義務是一個重要內容。《合同法》總則沒有顧及此種差異，對各類合同中的締約信息主動披露義務作統(tǒng)一規(guī)定。雖然《合同法》分則部分條款對特殊合同中的該義務有一些特別規(guī)定，但對于大多數(shù)合同而言，我們還是無法區(qū)分民事合同與商事合同在邊界上的差異。

雖然有必要區(qū)分民事合同與商事合同，并在此基礎上分別設計相關制度，但從可操作性上看，對合同在法律上作出此類界分幾乎沒有實際意義，因為很難找到操作區(qū)分民事與商事的清晰界限。比較可行的做法是區(qū)分經(jīng)營者與非經(jīng)營者，并在此基礎上對各自義務作出不同規(guī)定。在區(qū)分的基礎上，利用一般規(guī)定與特別規(guī)定、原則規(guī)則與除外規(guī)定等立法技術來合理限定信息主動披露義務的邊界。一方面，立法中可以對經(jīng)營者的締約信息主動披露義務作出完善性界定，比如，初步規(guī)定需要主動披露的大致范圍以及檢驗信息披露是否合理的檢驗標準；另一方面，可以在特殊情況下進行例外規(guī)定，對經(jīng)營者此義務作出適當?shù)臄U張或者限制。

（二）理順不得虛假陳述規(guī)則與不得故意欺詐規(guī)則的關系

從合同法的發(fā)展歷史看，不得欺詐、不得錯誤陳述兩大規(guī)則產生的時代和邏輯基礎并不相同。

在合同締結過程中，不得故意向對方提供虛假情況來誤導甚至欺詐，是合同法的古老原則。該規(guī)則的出發(fā)點可能不在于交易公平本身，而在于對欺詐內在反道德行為的排斥。因此，不能從禁止提供虛假信息規(guī)則推導出締約信息主動披露義務。主動披露義務是由不得故意隱瞞規(guī)則引發(fā)的。據(jù)此，從邏輯理路看，合同法對于締約過程中信息披露義務的規(guī)定應當首先涉及禁止提供虛假信息規(guī)則，再涉及不得故意隱瞞規(guī)則。從立法和司法的政策立場看，針對禁止提供虛假信息規(guī)則對義務主體施加義務的標準宜寬不宜嚴，針對不得故意隱瞞規(guī)則對義務主體施加義務的標準宜嚴不宜寬。否則，在前者將背離道德邏輯，在后者將背離市場邏輯。

就此而言，《合同法》第四十二條第一款第二項及《消費者權益保護法》第二十條第一款對于這兩項的表述順序都應有所調整。對于《合同法》第四十二條第一款第二項，應將禁止提供虛假情況規(guī)則與禁止故意隱瞞規(guī)則交換順序，修改為“提供虛假情況或者故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實”。對于《消費者權益保護法》第二十條第一款，應同時強調禁止提供虛假情況規(guī)則與禁止故意隱瞞規(guī)則兩層意思，修改為“經(jīng)營者向消費者提供有關商品或者服務的質量、性能、用途、有效期限等信息；經(jīng)營者向消費者提供信息應當真實、全面，不得作虛假或者引人誤解的宣傳”。

（三）詢問回答交易技術的恰當引入

如前所述，《消費者權益保護法》第二十條第二款引入了經(jīng)營者如實回答消費者提問的消極義務。雖然該義務在形式上與《保險法》第十六條所界定的投保人如實回答保險人詢問的告知義務相類似，但我們不能得到《消費者權益保護法》意圖限制經(jīng)營者締約信息主動披露義務的結論。

不過，單從如實回答提問的消極義務外觀看，此類處理的確具有限制義務主體義務負擔的效應。此種效益發(fā)生在經(jīng)營者之間時或許是適合的。從交易習慣看，哪些信息必須被披露才符合相對人的交易預期，經(jīng)營者之間的交易和經(jīng)營者與消費者之間的交易完全不同。在前者，適當限制一方當事人的主動信息披露義務是正當?shù)?。《保險法》第十七條的明確說明義務在很大程度上被法院當作否定保險免責條款效力的兜底依據(jù)，此種不理性后果的根源可能在于，將針對消費者保護的經(jīng)營者明確說明要求施加到一切交易的經(jīng)營者身上去。出于區(qū)分保護原則，對于經(jīng)營者的無限明確說明義務，為有效保護消費者或許是正當?shù)?，但出于保護其他經(jīng)營者的目的或許背離市場原則。在后者，完全可以借助于保險交易習慣，引入詢問回答規(guī)則，將保險經(jīng)營者對其他商業(yè)活動經(jīng)營者的保險免責條款說明義務限制在詢問回答。當然，此種規(guī)則的引入是借助于司法裁判中的解釋技術還是借助于立法，還有待進一步考證。

（四）其他替代性程序性義務規(guī)則的引入

締約信息義務制度真的發(fā)揮了作用嗎？如果從行為心理學的角度考察個別交易主體的交易過程，答案可能是否定的。合同當事人按照法律強制的要求付出巨大成本而主動披露合同有關的信息后，相對方可能并不對這些信息感興趣，或者他們根本沒有能力處理這些信息，或者他們即使對這些信息感興趣、也有能力處理這些信息，但他們的決策并非基于這些信息而作出的。就此而言，我們一方面要肯定締約信息主動披露義務之于合同正義的整體價值，一方面也應關注其內在的局限。從整體上而言，取消或者弱化締約信息主動披露義務的任何企圖都可能因遭受嚴厲批判而失敗，因此理性的做法可能包括改進該義務，或者用對交易相對方更有實際價值的其他制度進行替代。

首先，引入經(jīng)營者向消費者推薦產品和服務時有確保被推薦產品和服務適當?shù)牧x務。金融服務提供者在向交易相對方特別是作為消費者的交易方推薦產品時，必須確保向對方推薦的產品與對方的投資能力和風險承受能力相匹配。此種義務屬消極義務，主要發(fā)生在金融經(jīng)營者與金融消費者之間。此種關系結構直接彰顯了商事思維的特殊性，即從事特殊商業(yè)活動的商主體應當承擔特別的法律義務。從義務內容上看，該義務似乎不涉及信息披露，但事實上比信息主動披露義務對經(jīng)營者的要求更高，對交易相對方的保護效果更佳。從效果上看，適當性義務要比締約信息主動披露義務對弱者的保護效果實在得多。

其次，引入經(jīng)營者對消費者的積極推薦義務。在德國保險法中，經(jīng)營者還應當向作為消費者的投保人承擔推薦義務?。與締約信息主動披露義務相比較，此種積極推薦義務更具有確保投保人作出理性交易決策的效果。

對于這些在保護功能上替代締約信息主動披露義務、在效果上比締約信息主動披露義務更好的合同締結程序控制規(guī)則，合同立法特別是商事合同立法應予以充分關注。在立法未引入的場合，如果經(jīng)營者主動引入，司法機關理應予以尊重并且顯著降低締約信息主動披露義務的要求。

（五）行業(yè)習慣的運用

《民法總則》第十條確立了習慣的法源地位。該條規(guī)定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗?！焙贤喗Y過程中的信息主動披露義務，可能產生于法律的明文規(guī)定，也可能產生于交易習慣?！稓W洲示范民法典草案》對利用商業(yè)習慣來確定締約信息主動披露義務作了特別界定。該草案第Ⅱ-3：101條第2款規(guī)定，“在評估哪些是相對人合理希望被揭露的信息時，可以適用這種檢測方式，即如果相對人也是經(jīng)營者，是否那些信息沒有被提供視為違背了良好的商業(yè)慣例”?。應注意，可以適用合理性測試方式的習慣主要是商業(yè)習慣，因為在純粹的民事交易特別是雙方均為非商業(yè)經(jīng)營者的交易中，締約信息主動披露義務產生的概率相當小。能夠作為信息主動披露義務邊界標準的商業(yè)習慣，是那些非基于當事人意志而產生的習慣，主要表現(xiàn)為行業(yè)習慣、行業(yè)規(guī)范。這些行業(yè)習慣、行業(yè)規(guī)范是某特定行業(yè)主體長期在相關領域內形成的良好做法，這些做法對于確定信息主動披露義務的邊界具有較高的指引價值。

（六）關注技術發(fā)展對信息披露義務的影響

技術與技藝由于是權力關系的創(chuàng)造者而引人注目，技術在主體的構建及社會的建設中起著關鍵的作用?。信息技術以及由此帶來的市場創(chuàng)新不僅可能影響交易產品或者服務中的信息不對稱狀態(tài)本身，而且也可能影響對克服這些信息不對稱狀態(tài)的法律手段的評價。雖然信息技術的發(fā)展使得市場更加透明、信息披露成本更低，但這并不意味著經(jīng)營者會主動披露有關信息。因此，繼續(xù)遵從民商二元思維，對商業(yè)主體施加一定的締約信息主動披露義務是必要的。不過，我們也有必要關注技術發(fā)展對該義務的影響，并通過恰當?shù)牧⒎ㄅc司法技術予以應對。

首先，應當關注網(wǎng)絡遠程交易中的信息披露義務。全國人大網(wǎng)2016年12月28日公布的《中華人民共和國電子商務法（草案）》對此有所回應。該草案第二十五條規(guī)定：“電子商務第三方平臺應當記錄、保存平臺上發(fā)布的商品和服務信息、交易信息，并確保信息真實、完整、準確。商品和服務信息、交易信息保存時間自交易完成之日起不少于三年。法律另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！薄稓W洲示范民法典草案》對于利用電子技術引發(fā)的締約信息問題作了特別規(guī)定?。該草案第Ⅱ-3：102條第2款規(guī)定：“當一個經(jīng)營者采用的商業(yè)通信方式使消費者認為其傳播的信息包含了決定是否需要訂立合同所需要的一切相關信息時，這個經(jīng)營者就有義務保證其傳播的信息確實包含了一切相關的信息。”第Ⅱ-3：103條第1款規(guī)定：“在消費者處于重要信息缺失的交易中，由于技術方法在締約中的運用，經(jīng)營者與消費者之間的空間距離，或者交易的本質屬性，經(jīng)營者有義務在適當?shù)臈l件下，提供明確的關于被供應的一切貨物、其他財產或服務的主要特征的信息，還應提供價錢、與消費者有交易行為的經(jīng)營者的地址與名稱、合同條款、合同雙方的權利義務、任何可以用于撤銷權或是賠償程序的信息。這些信息須在合同訂立前的合理時間內提供。”無論是上述第102條關于“商業(yè)通信方式”的表述，還是上述第103條關于“技術方法在締約中的運用，經(jīng)營者與消費者之間的空間距離”的表述，草案建議者均指向了交易技術特別是電子交易技術對締約信息主動披露義務的影響。當然，即使網(wǎng)絡交易有關的專門制度沒有規(guī)定，經(jīng)營者也應當遵守《消費者權益保護法》的特別規(guī)定。鑒于電子商務已成為社會主流的交易形態(tài)，民法典合同編對于利用電子技術進行遠程交易時的信息披露問題應設計原則性規(guī)定。

其次，關注技術發(fā)展對信息披露義務履行方式的影響。針對信息披露方式轉化的技術創(chuàng)新，我們應當予以尊重。保險公司通過互聯(lián)網(wǎng)銷售保險產品時，在銷售頁面上詳細介紹產品名稱、銷售區(qū)域、保險責任及責任免除、初始費用及退保損失、繳費方式、客戶服務方式、保單獲取及查詢方法等。此種做法能夠替代《保險法》第十七條所規(guī)定的明確說明義務嗎？這涉及對明確說明義務履行方式和程度的理解。在實踐中，法院可以正視此種趨勢；在立法上，如果有必要，可以通過特別法的形式予以承認。e時代的民法典合同編不僅要關注數(shù)字信息有關的權利與交易行為規(guī)則，也應當關注信息技術對權利行使與義務履行方式本身的影響。

注釋：

①朱巖：《德國新債法條文及官方解釋》，法律出版社2003年版，第109頁。

②Carol M.Rose教授曾用“水晶”與“泥巴”來形容兩類規(guī)則的特點，并用來解釋規(guī)則制度的產生、發(fā)展、瓦解和重構?！八б?guī)則”是指那些邊界清晰，能給予當事人清晰的行為指引以及便于法院適用的規(guī)則；“泥巴規(guī)則”是指那些邊界不清晰，在當事人的行為指引和法律適用上存在一定程度上的不清晰之處的規(guī)則。參見Carol M.Rose，“Crystals and Mud in Property Law”，40 Stan.L.Rev.577，1988，p.580。

③?關于強制信息披露制度失敗的論證，參見[美]歐姆瑞·本·沙哈爾、卡爾·E.施耐德：《過猶不及：強制披露的失敗》，陳曉芳譯，法律出版社2015年版。

④[英]P.S.阿狄亞：《合同法導論》，趙旭東等譯，法律出版社2002年版，第259—263頁。

⑤參見李玉泉：《保險法》，法律出版社1997年版，第54頁；鄒海林：《保險法》，人民法院出版社1998年版，第112頁。

⑥梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》，《中外法學》1997年第2期。

⑦?[英]P.S.阿蒂亞：《合同法概論》，程正康等譯，法律出版社1982年版，第8、24頁。

⑧[德]羅爾夫·克尼佩爾：《法律與歷史——論〈德國民法典〉的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第189頁。

⑨王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第7冊），中國政法大學出版社1998年版，第21頁。

⑩王利明：《統(tǒng)一合同法制訂中的若干疑難問題探討》，《政法論壇》1997年第3期。

?[美]羅納德·德沃金：《法律帝國》，李長青、徐宗英譯，中國大百科全書出版社1996年版，第276頁。

???[美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經(jīng)濟學》，張軍等譯，上海人民出版社、上海三聯(lián)書店1991年版，第357、365、357頁。

?應飛虎：《公共規(guī)則中的信息工具》，《中國社會科學》2010年第4期。

?林群弼：《保險法論》，三民書局2008年版，第328頁。

??歐洲民法典研究組、歐盟現(xiàn)行私法研究組編著，克里斯蒂安·馮·巴爾、埃里克·克萊夫主編：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案（全譯本）》（第1、2、3卷），高圣平等譯，法律出版社2014年版，第197、201—207頁。

?[法]史蒂夫·馬修曼：《米歇爾·福柯、技術和行動者網(wǎng)絡理論》，孫仲偉譯，《國際社會科學雜志（中文版）》，2014年第4期。

編輯 潭 影

王小利

Contract General of Civil Code:Theoretical Reflection and Legislative Proposal

In this series of research,Researcher Xie Hongfei points out two constraints on the compilation of Contract General.He proposes that the current legal order should be adhered to,that the combination and the separation of civil and commercial codes should be given due attention,common law and special law should be differentiated,and that the legal structure of Contract Law should not be fundamentallychanged.Healsoputsforward suggestionsforthegeneralprinciplesoftheContract General.

ProfessorGaoShengpingsuggeststhemodelofregistration and publicityofboth thelessor’s ownership and the lease of the tenant under the existing system,advocating that the absence of the disclosure system for financial leasing is harmful to party rights and endangers transaction security.In reconstructing the system,the confrontation effectiveness of the registration of ordinary movable property should bestipulated in thefinancialleasingchapterofcontractpartin civilcode.Internet-based electronic registration system should be established.Instead of being compulsory,registration is voluntary with the registration agency conducting formal examination.

Professor Cao Xingquan points out that while the rule of obligatory disclosure of general contract information stipulated in Article 42 of the Contract Law is helpful in that it highlight integrity,it is excessively mandatory and consequently harmful to justice and efficiency of transaction.In order to avoid such failure,civil code is suppose to straighten out the relationship between no false statements and no intentional fraud,and to be improved by such legislative technology as general provisions and special provisions,principles and exclusions,and to respond to issues like inquiry and introduction of other alternative procedures,the significance of the custom of the Industry in evaluating the rationality of information disclosure and the special impact of technology on information disclosure obligations.

Contract Chapter of Civil Code;General Provisions of Contract Chapter;Contract Law;Financing Lease Registration System;Obligatory Disclosure of General Contract Information

2017-03-18

曹興權，男，西南政法大學民商法學院教授，博士生導師，主要從事民商法學研究。