陳 偉

(西南政法大學 法學院，重慶 401120)

寬嚴相濟刑事政策指導下的累犯適用

陳 偉

(西南政法大學 法學院，重慶 401120)

寬嚴相濟刑事政策需要從刑事立法層面走向刑事司法，并在具體的刑罰裁量中發(fā)揮其現(xiàn)實作用。寬嚴相濟刑事政策的核心內(nèi)涵在于“區(qū)別對待”，其整體從寬的刑罰傾向并不能否定其內(nèi)在的從嚴懲罰的必要性。累犯從重處罰是我國刑法規(guī)定的一種法定量刑情節(jié)但同樣需要呼應(yīng)寬嚴相濟刑事政策的內(nèi)在精神，并在對應(yīng)刑罰更為嚴厲性處罰的同時把寬嚴相濟刑事政策要求的差異化內(nèi)核貫徹其中，在具體的刑罰裁量中實現(xiàn)刑罰均衡的價值追求。

寬嚴相濟；刑事政策；區(qū)別對待；累犯；人身危害性；社會危害性；適用

自從寬嚴相濟刑事政策進入刑事法學的視野以來就受到了理論界與實務(wù)界的普遍關(guān)注，圍繞寬嚴相濟刑事政策這一中心話題也引發(fā)了方方面面的探討。作為一種新型的刑事政策觀對刑事立法與司法都有指導作用，其中的關(guān)鍵在于在實踐層面如何具體予以貫徹與落實。累犯作為一種從重處罰的法定情節(jié)，其與寬嚴相濟刑事政策的關(guān)系同樣需要細致梳理，在更為清晰的認識基礎(chǔ)上，對累犯制度的具體適用應(yīng)如何契合寬嚴相濟刑事政策的基本內(nèi)涵提出了自己的認識，對司法實踐的現(xiàn)實運用有一定指導意義。

一、寬嚴相濟刑事政策內(nèi)涵的核心是“區(qū)別對待”

2010年《最高人民法院關(guān)于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》指出“寬嚴相濟刑事政策是我國的基本刑事政策，貫穿于刑事立法、刑事司法和刑罰執(zhí)行的全過程，是懲辦與寬大相結(jié)合政策在新時期的繼承、發(fā)展和完善，是司法機關(guān)懲罰犯罪，預(yù)防犯罪，保護人民，保障人權(quán)，正確實施國家法律的指南”。

高銘暄認為：“針對犯罪的不同情況，區(qū)別對待，該寬則寬，該嚴則嚴，有寬有嚴，寬嚴適度；‘寬’不是法外施恩，‘嚴’也不是無限加重，而是要嚴格依照刑法、刑事訴訟法以及相關(guān)的刑事法律，根據(jù)具體的案件情況來懲罰犯罪，做到‘寬嚴相濟，罰當其罪’?！盵1]47由此可見，寬嚴相濟刑事政策的核心在于“區(qū)別對待”，必須依法進行，實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。陳興良認為：“寬嚴相濟之‘寬’，確切含義應(yīng)當是輕緩，包括該輕而輕和該重而輕，該輕而輕是罪刑均衡的應(yīng)有之義，也合乎刑罰公正的要求；該重而輕是指所犯罪行較重，但行為人具有坦白、自首或者立功等法定或者酌定情節(jié)的，法律上予以寬宥。寬嚴相濟之‘嚴’，包括嚴格和嚴厲，嚴格指該作為犯罪處理的一定要作為犯罪處理，該受到刑罰處罰的一定要受到刑罰處理；嚴厲主要是指判處較重刑罰的該重而重。寬嚴相濟，最為重要的還是在于‘濟’，是指救濟、協(xié)調(diào)與結(jié)合之意。因此，寬嚴相濟刑事政策不僅是指對于犯罪應(yīng)當有寬有嚴，而且在寬與嚴之間還應(yīng)當具有一定的平衡，互相銜接，形成良性互動，以避免寬嚴皆誤結(jié)果的發(fā)生?！盵2]由此不難看出，陳興良也是將“區(qū)別對待”作為寬嚴相濟刑事政策的核心內(nèi)容并強調(diào)寬嚴互補，正確把握寬和嚴的度。

就刑事實務(wù)界的反映來看，2007年《最高人民檢察院關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》，將寬嚴相濟作為檢察機關(guān)正確執(zhí)行國家法律的重要指針，該意見指出“檢察機關(guān)貫徹寬嚴相濟的刑事司法政策，就是要根據(jù)社會治安形勢和犯罪分子的不同情況，在依法履行法律監(jiān)督職能中實行區(qū)別對待，注重寬與嚴的有機統(tǒng)一，該嚴則嚴，當寬則寬，寬嚴互補，寬嚴有度，對嚴重犯罪依法從嚴打擊，對輕微犯罪依法從寬處理，對嚴重犯罪中的從寬情節(jié)和輕微犯罪中的從嚴情節(jié)也要依法分別予以寬嚴體現(xiàn)，對犯罪的實體處理和適用訴訟程序都要體現(xiàn)寬嚴相濟的精神”。2010年《最高人民法院關(guān)于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》貫徹寬嚴相濟刑事政策的總體要求包括“根據(jù)犯罪的具體情況，實行區(qū)別對待，做到該寬則寬，當嚴則嚴，寬嚴相濟，罰當其罪……正確把握寬與嚴的關(guān)系，切實做到寬嚴并用……堅持嚴格依法辦案……根據(jù)經(jīng)濟社會的發(fā)展和治安形勢的變化，尤其要根據(jù)犯罪情況的變化，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，適時調(diào)整從寬和從嚴的對象、范圍和力度……嚴格依法進行，維護法律的統(tǒng)一和權(quán)威，確保良好的法律效果”。

綜上可知，寬嚴相濟刑事政策作為我國基本的刑事政策，“區(qū)別對待”是其核心內(nèi)容，這也是我們在把握該刑事政策時的中心主線條。盡管我們較為一致地認為，寬嚴相濟刑事政策的內(nèi)涵是“該寬則寬，該嚴則嚴，寬以濟嚴，嚴以濟寬，整體從寬”，但是，“寬嚴相濟刑事政策”的提出仍然要求我們站在刑罰的應(yīng)有角度與語境來理解與看待，堅持該刑事政策并不是要否定刑罰內(nèi)在的懲罰性本質(zhì)、不是為了強調(diào)刑罰的報應(yīng)性而更為張揚刑事法律的懲罰色彩、也不是為了“整體從寬”而在刑事法律的適用過程中一概寬恕而放縱犯罪行為人。就寬嚴相濟刑事政策內(nèi)涵的現(xiàn)實運用來看，寬嚴相濟的實質(zhì)仍然在于“區(qū)別對待”，即需要我們通過對犯罪行為的危害程度及其行為人的人身危險性進行綜合評價，在法律的框架內(nèi)做到寬嚴有度、罰當其罪。

二、累犯“整體從嚴”符合寬嚴相濟刑事政策的內(nèi)涵要求

在我國刑事處遇語境下，累犯區(qū)別于其他犯罪人的，主要是指應(yīng)當從重處罰，不得緩刑和假釋。對累犯從重處罰的理論根據(jù)為何？一般存在著“行為中心論”和“行為人中心論”兩個維度下的思考,“現(xiàn)今各國在規(guī)定累犯制度時，都注重吸收二者的長處，從而出現(xiàn)折衷、調(diào)和的趨勢”[3]，對此，我國刑法理論界一直存在不同的看法，主要有人身危險性說、社會危害性說和綜合說。人身危險性說主張對累犯從重處罰關(guān)注的是未然的犯罪態(tài)勢，而不是已然的犯罪屬性，累犯的再犯可能性較之初犯、偶犯更大，說明其人身危險性大。社會危害性說認為對累犯從重處罰的根據(jù)，在于累犯的人身危險性和主觀惡性外化為累犯行為，其累犯行為表明了其更大的社會危害性。綜合說認為應(yīng)當從主客觀的統(tǒng)一性來考慮，累犯相對于初犯、偶犯具有更大的人身危險性，其累犯行為具有更大的社會危害性[4]。雖然我國當下累犯制度的立法表述是從行為角度加以規(guī)定的，但并不能就據(jù)此否定行為人因素的重要性，再加上理論界越來越多的學者肯定人身危險性的實體內(nèi)容，因而撇開“行為人的行為”或者“行為的行為人”都已然不能達致理論層面的圓通與自洽。因此，筆者認為為了更好地詮釋累犯從重處罰的理論根據(jù)，我們以行為和行為人雙重視角、報應(yīng)和預(yù)防雙重目的的研究思路來探討問題才是合理的。

“行為中心論”從犯罪行為入手，關(guān)注的是行為人實施后罪所表現(xiàn)的主觀惡性、嚴重程度等與犯罪行為直接相關(guān)的因素，強調(diào)行為的刑罰報應(yīng)。刑罰的啟動必須以已然之罪為依托，刑罰的限度必須與已然之罪的危害性與人身危險性具有內(nèi)在的相當性，這是累犯制度設(shè)置的正當性根據(jù)，而此時已然之罪的社會危害性較之初犯行為是否更大是需要我們解決的關(guān)鍵問題①。有學者認為累犯的出現(xiàn)很可能會削弱國家法律的權(quán)威性，同時對潛在的犯罪嫌疑人也是一種煽動和鼓勵，可能對社會心理造成較大的破壞性，降低民眾對國家法律的信心[5]，故而主張累犯造成的社會危害性較大，應(yīng)當從重處罰、刑加一等。也有學者認為“國家對累犯從嚴處罰的依據(jù)是因為法治的威嚴受到了新的挑戰(zhàn)。累犯的行為說明了之前國家刑法的處罰并沒有起到應(yīng)有的效果，說明了其對刑罰處罰的一種蔑視，因此有必要進一步加強懲罰性”[6]。筆者認為從國家和社會的角度來認定累犯應(yīng)當從重處罰，其恰恰違背了累犯制度設(shè)立的正當性根據(jù)。犯罪控制力度不夠、效果不好，是國家和社會需要反思的問題，國家不應(yīng)當轉(zhuǎn)嫁責任，將犯罪率的提高以及民眾對法律失去信心的后果強加給累犯行為人來承擔，不得將一個人純粹當作國家權(quán)力的客體來看待，“因為一個人絕對不應(yīng)該僅僅作為一種手段去達到他人的目的”[7]，從而符合懲罰的公正性要求。也有人從累犯行為人實施后罪的主觀惡性較深，據(jù)此推定累犯行為的社會危害性更為嚴重，比如有學者就直接認為“累犯表明前次適用刑罰，對該犯罪人沒有收到應(yīng)有的效果，反映了犯罪分子主觀惡性較深，對社會的危害較大”[8]。筆者肯定行為人的主觀惡性大小是影響行為社會危害性的因素之一，但是，“犯罪主觀惡性絕非抽象物，總是與具體犯罪類型、犯罪后果及其情節(jié)等緊密相連，因此不在一個具體罪名框架下進行比較，沒有事實根基、理性以及邏輯的支撐就貿(mào)然斷定累犯惡性大于初犯，是缺乏說服力的”[9]。因此，累犯實施后罪時未必主觀惡性深，進而也無法推論出累犯行為的社會危害性必定嚴重的結(jié)論。易言之，通常情況下我們所說的“累犯主觀惡性較深”只是從累犯行為整體上考量的情形，至于具體個案中行為人主觀惡性大小如何，仍然可能存在差別上的不同情形，因而需要我們在刑罰適用時予以細致的把握與考察。

“行為人中心論”從行為人入手，主張累犯從重處罰的理論根據(jù)在于行為人的人身危險性，強調(diào)刑罰的預(yù)防功能，認為累犯的產(chǎn)生是由于以往所判刑罰尚不足以使其悔過自新，因此應(yīng)當在后罪的量刑裁量上予以從重。毫無疑問，累犯的從重處罰是基于刑罰的功利性目的，著眼于未然之罪，強調(diào)“刑須制罪”“刑足制罪”“刑能制罪”，若采取與初犯等同的刑罰力度進行規(guī)制，很可能與之前刑事制裁一樣，無法達到預(yù)防犯罪的目的、收不到刑罰應(yīng)有的效果，因此有了從重處罰之必要。然而，有學者發(fā)出了與之不同的質(zhì)疑之聲，并質(zhì)問“在兩個刑期本質(zhì)完全一樣時，既然前次刑罰無益于預(yù)防，如何能保證本次從重處罰有效”[9]，這一問題的提出確實也不容忽視，甚至也牽涉到累犯刑罰適用的正當性根基。然而，筆者認為具體刑罰運作中有可能出現(xiàn)效果不佳的情形，但并不能據(jù)此而否定累犯從重處罰的合理性。刑罰只是社會控制犯罪的一個手段，而且已經(jīng)屬于最后無可奈何的屏障或者依賴。實際上，社會秩序的調(diào)控是一個綜合性的產(chǎn)物，通過法律治理只是其中的部分組成內(nèi)容，從現(xiàn)實層面來說，除了法治方式，一種良好秩序的獲得不可或缺地需要多個因素或者多個手段。單純憑借刑罰自身的力量，我們無法保證刑罰功能的充分展開，更無法保證客觀實在的優(yōu)良效果的獲得，盡管我們不能否認這個社會上存在一部分犯罪人是不會經(jīng)由刑罰而改造成功的，但是，是否放棄刑罰就能獲得更好的預(yù)期結(jié)果也是任何人不能確認之事，甚至我們可以假設(shè)在舍棄了刑罰而又別無其他替代方法的情形，可能現(xiàn)有的這一點成果也將成為“風雨飄搖”之事。基于此考慮，我們可以批判刑罰，也可以質(zhì)疑其功能發(fā)揮上的不盡如人意之處，但從總體上來說，這些質(zhì)疑與反思都不是用來排斥累犯制度的合理性理由，在我們尚未找到一種更為科學的替代性措施之前，刑罰及其累犯制度的長期存在仍然是我們的不二選擇。

行為人在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后的一定期限內(nèi)再次犯罪，其人身危險性(僅指行為人的再犯可能性)必然比初犯行為人要大，而前次刑罰尚不足以達到特殊預(yù)防的效果，各國刑法對其后次刑罰加以補足，是符合因果報應(yīng)律的一般邏輯思路的，也更是從累犯制度預(yù)防效果角度出發(fā)進行綜合考慮的結(jié)果。累犯制度本身就是一般預(yù)防與特殊預(yù)防的結(jié)合體，在具體的刑罰運作過程中，為了更好地收到特殊預(yù)防的效果，一方面需要設(shè)置更具切實可行性的個別化處遇措施，通過有效的刑罰矯正措施來消減行為人的人身危險性，以防范行為人再次犯罪的可能性；另一方面需要完善現(xiàn)有的刑罰體系，通過設(shè)置保安處分制度來救濟現(xiàn)有刑罰適用中的不足，通過刑罰體系的重構(gòu)來解決刑罰效力當前無法勝任的重負?；诖丝紤]，根據(jù)行為人在刑罰執(zhí)行中的具體情形，對那些刑罰執(zhí)行期滿而人身危險性仍然較大的行為人，通過施以保安處分的多樣化措施來更好地教育與矯正犯罪行為人，這也必將是我國未來刑罰發(fā)展的一個基本趨勢。

綜上所述，筆者認為刑罰的本質(zhì)是懲罰性與痛苦性，我們以預(yù)防犯罪為刑罰的目的，前提是不能離開報應(yīng)刑的基礎(chǔ)。正如學者所言，“累犯立法設(shè)置的初衷和應(yīng)當從重處罰的根據(jù)，是立足于累犯犯罪行為之社會危害性基礎(chǔ)上的人身危險性”[10]，易言之，累犯是“犯罪嫌疑人實施之后罪所反映的社會危害性與犯罪嫌疑人本人所具有的人身危險性的結(jié)合”[11]。累犯行為人實施后罪的社會危害性較之在犯罪性質(zhì)、情節(jié)和社會危害程度等方面相類似的初犯，實際上也并不存在實質(zhì)性的差異?？赡艿馁|(zhì)疑在于初犯與累犯的區(qū)別主要取決于行為人在行為時的主觀惡性大小，但是，行為時主觀惡性的大小因具體案情而定，并不必然因為行為人的再犯行為就認定其主觀惡性較深、社會危害性較大。至于犯罪嫌疑人的人身危險性，其本身就是對行為人主體人格的一個可能性預(yù)測、是一個動態(tài)化的整體性判斷。在經(jīng)歷過刑罰懲罰和改造之后又再次犯罪的，其對抗法律制度規(guī)范的態(tài)度就更為明顯，行為人難以通過正常的刑罰改造的客觀現(xiàn)實也更為了然，因而我們可以推定出行為人的人身危險性明顯呈較大趨勢?；诖丝紤]，從宏觀上看，為了強化刑罰的有效性，同時也是為了教育改造犯罪人的需要，對累犯在整體上予以從重處罰就是合理的。盡管寬嚴相濟刑事政策的基本要求是“整體從寬”，但“整體從寬”并不否定“該嚴則嚴”，因此，我們認識到對累犯的整體從嚴并不與寬嚴相濟刑事政策的基本內(nèi)涵相抵牾。

三、寬嚴相濟刑事政策需要在累犯適用中“區(qū)別對待”

我們在分析累犯的“從重處罰”時，往往自覺或者不自覺地會把累犯與一般的初犯作對照，即通過對累犯行為的多次與初犯行為的一次進行對比，從而推定出累犯行為的人身危險性大于一般初犯的結(jié)論。在此過程中，我們對比累犯與初犯的分析思路與脈絡(luò)過程，實際上也是在自覺或者不自覺地運用寬嚴相濟刑事政策“區(qū)別對待”的精神，即通過累犯與初犯的區(qū)別性對比而在刑罰配置上作出了截然不同的兩種對待，在此情形下，刑法對累犯配置了“從重處罰”的明確要求，而對一般初犯則無相應(yīng)性要求。

然而，遺憾的是，從“區(qū)別對待”的視角來看，這種對比還僅僅只是第一層次上的對比，只能算得上是淺層次上的對比，僅僅只是區(qū)分了累犯與非累犯，而未觸及到累犯這一層面的精細劃分，未對累犯之下的不同行為人作更為細致的區(qū)別對待。換言之，如果我們要把寬嚴相濟刑事政策的“區(qū)別對待”真正貫徹到底，那么，在累犯成立的同一框架之下，如何根據(jù)寬嚴相濟刑事政策的“區(qū)別對待”精神把累犯的“從重處罰”予以合理性的貫徹到底，從而使之更好地達到罪刑均衡的原則性要求，使之契合寬嚴相濟刑事政策對刑事司法的適用性要求，這同樣是一個無法遮蔽的現(xiàn)實問題，也是司法實踐在處理累犯量刑操作時務(wù)必應(yīng)當規(guī)范的問題。

《最高人民法院關(guān)于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》第11條規(guī)定“要依法從嚴懲處累犯和毒品再犯。凡是依法構(gòu)成累犯和毒品再犯的，即使犯罪情節(jié)較輕，也要體現(xiàn)從嚴懲處的精神。尤其是對于前罪為暴力犯罪或被判處重刑的累犯，更要依法從嚴懲處”。由此可見：其一，對待累犯，需要從嚴處罰；其二，對于前罪為暴力犯罪或被判處重刑的累犯，也更需要依法從嚴。所以，在落實寬嚴相濟刑事政策的精神時，在具體的累犯與再犯的適用過程中仍然是以“區(qū)別對待”作為前提的，但是，這條規(guī)定只是在整體上給累犯制度定了“從嚴論處”的基調(diào)，至于累犯內(nèi)部懲處的差異性卻并未涉及太多，即只是給出了一個粗略的線條，而無明確的操作方向與具體的遵守細則，這不能不說是一個最大的遺憾，因而，在貫徹執(zhí)行寬嚴相濟刑事政策的過程中，就累犯制度的具體適用而言，如何更為貼切地符合該刑事政策的精神與內(nèi)涵，就是需要細致考察并進行解決的一個現(xiàn)實問題。

寬嚴相濟刑事政策作為我們當前的基本刑事政策，“區(qū)別對待”是其最為核心的要求，現(xiàn)有的刑罰適用都應(yīng)該自覺遵循“區(qū)別對待”的適用性要求并予以落實。盡管現(xiàn)有刑法對累犯的規(guī)定僅僅只有“從重處罰”的概括性表述，但這只是對累犯較之于其他非累犯的一個劃分，并不代表所有的累犯在處罰時都是毫無區(qū)分的。換言之，既然累犯的差異性是一個揮之不去的存在，在將寬嚴相濟的刑事政策作為基本刑事政策置于其重要地位之后，如何在累犯的刑罰適用時加以區(qū)別對待，同樣要契合寬嚴相濟刑事政策的宗旨，也是罪刑均衡的應(yīng)有之義，因此，筆者認為可以通過分析寬嚴相濟刑事政策“區(qū)別對待”的標準，來確定累犯內(nèi)部“區(qū)別對待”的標準。

寬嚴相濟刑事政策要求“區(qū)別對待”，那么，累犯制度是否可以“區(qū)別對待”則是需要回答的另一個問題。在筆者看來，就累犯的同一層級上同樣可以作一些區(qū)別性的劃分，其原因在于累犯根據(jù)的核心因素，即行為的社會危害性與行為人的人身危險性。由于只要符合累犯的罪質(zhì)條件、時間條件和刑度條件等要素，累犯的規(guī)范性成立就不成其為問題。在累犯成立之后的體系下，累犯的罪質(zhì)條件、時間條件和刑度條件肯定也是有區(qū)別性差異的，這樣映射出來行為的社會危害性與行為人的人身危險性也自然會體現(xiàn)出差異性，在此前提下，我們把累犯予以輕重層級上的不同安排也就有了把握的線索，也可以在此基礎(chǔ)上進行刑罰輕重不同的有序安排。

由于累犯的判斷及其從重處罰脫離不了行為人因素，因此，從具體的行為主體來看，不同行為人的人身危險性的幅度也會因人而異，需要我們在司法處理時審慎判斷。從現(xiàn)有的刑罰配置來看，累犯從重處罰最為根本的根據(jù)在于其較大的人身危險性，但這一判斷仍然較為抽象，而且，我們在評判累犯行為人的人身危險性較大時，盡管沒有直接予以揭示，但是，這一結(jié)論仍然是與初犯行為人進行對比而得出的，即累犯行為人的人身危險性的參照對象仍然是初犯行為人。在行為人同為累犯的前提下，行為人的人身危險性毫無例外都是呈現(xiàn)較大的趨勢，如此一來，我們能否對累犯行為人的人身危險性進行層級上的劃分，就直接決定著累犯在適用寬嚴相濟刑事政策時能否區(qū)別對待現(xiàn)實問題。

現(xiàn)實情形卻并不如此簡單，人身危險性問題一直困繞著我們，原因就在于，人身危險性的技術(shù)操作難題致使刑事近代學派的諸多學術(shù)見解受到理論學者與實務(wù)工作者的抵觸與排斥，最終導致人身危險性的功能運行及其效能發(fā)揮并沒有按照支持者的預(yù)期得以實現(xiàn)。但是，既然累犯的設(shè)立根據(jù)與行為人的人身危險性干系重大，或者說，累犯制度的設(shè)立不僅不排斥人身危險性，反而需要從人身危險性的理論層面尋找相應(yīng)的根據(jù)，那么，在肯定人身危險性的基礎(chǔ)上應(yīng)對累犯的具體量刑問題予以規(guī)范化的操作與把握，而不是在否定人身危險性的基礎(chǔ)上的自相矛盾論說。

人身危險性是一個綜合性的質(zhì)量體系，我們既要判斷行為人的人身危險性的有無，即評價行為人再次犯罪可能性是否存在，這是質(zhì)的體現(xiàn)；又要判斷人身危險性量的大小，即評價行為人再次犯罪可能性趨勢的嚴重程度，這是量的體現(xiàn)。人身危險性的質(zhì)量體系是一個不以任何人的意志轉(zhuǎn)移而客觀存在，同時也是緊密連成一體且不可分割的實體。只要我們承認了人身危險性的質(zhì)的客觀性，那么，人身危險性的量的客觀性就不成其為問題，反過來說，承認了人身危險性的量的客觀性，人身危險性的質(zhì)的客觀性也就是自然而然的事情了。

基于此認識，既然我們堅持累犯從重處罰的根據(jù)在于行為人的人身危險性較大，而且人身危險性又具有量上的客觀特性，那么，在累犯同一性的認定框架下，我們?nèi)匀豢梢愿鶕?jù)行為人的人身危險性的大小對累犯進行量上的層級劃分，從而在對累犯的量刑從重處罰時有一具體參照，即我們可以通過累犯相互之間的比較而對不同的累犯予以排列與劃分，以實現(xiàn)在對累犯進行具體的量刑和行刑執(zhí)行時有較為清晰的線索，不致因為在認定累犯之后，在后續(xù)的刑事司法程序中又喪失了可資執(zhí)行的基準，也不致因為一旦被認定為累犯，所有的量刑處理都按照同一模式機械地進行，致使寬嚴相濟刑事政策所要求的“區(qū)別對待”的精神無從體現(xiàn)。

累犯是行為與行為人的結(jié)合體，這是我們在累犯同一體系之下進行“區(qū)別對待”的核心所在，也是我們根據(jù)累犯的人身危險性進行考察時不致因為司法人員“忽左忽右”的主觀隨意性而受到影響。累犯是行為人實施的累犯行為，因而，強調(diào)行為人的人身危險性，并不是要否定行為人的社會危害性，也不是要顛覆傳統(tǒng)的刑法理論而徹底另尋它途。在對累犯進行劃分時，我們?nèi)匀恍枰ㄟ^行為人實施的危害行為與行為人內(nèi)在的人身危險性進行雙項考察，既不能單方面的強調(diào)社會危害性而忽視人身危險性，也不能片面抬高人身危險性而對現(xiàn)實的社會危害性視而不見。

在對累犯同一性的認定與評價中，只有堅持“區(qū)別對待”才能真正彰顯刑事司法的真義，也才能最終達致寬嚴相濟刑事政策的本義。堅持這一原則，就要圍繞累犯之下的實質(zhì)要素予以細致考察，在針對現(xiàn)實的累犯行為進行從重處罰時，緊緊圍繞累犯行為的社會危害性與行為人的人身危險性進行審慎把握，既要有抽象性的性質(zhì)判斷，也要有可供操作的量化標準，把理論的指導貫徹到實際的實務(wù)工作中，在保證公正性的前提下同樣不能忽略功利性目的的基本訴求。

四、累犯“區(qū)別對待”的具體劃分及其初步構(gòu)想

刑事政策是建立在犯罪嚴重性程度的區(qū)別基礎(chǔ)之上的，從主客觀相統(tǒng)一的立場上來看，一個犯罪的嚴重性程度具體為何，離不開實施犯罪的行為人以及犯罪行為。社會危害性與人身危險性作為區(qū)別對待各類刑事犯罪及其行為人的評判標準，其中社會危害性與行為人實施的犯罪行為相對，正如學者所言，“社會危害性的內(nèi)容包括主觀惡性和客觀損害，表征主觀惡性大小的因素主要有動機、罪過、手段、犯罪對象和犯罪的時空環(huán)境等，反映客觀損害輕重的因素主要有人身傷亡的程度、財產(chǎn)損失的數(shù)額、民憤大小、國際影響等”[1]125-126，但在不同的語境下，人身危險性包容的內(nèi)容并不完全相同?！靶淌抡咭晕：π缘纳鐣F(xiàn)象為自己的關(guān)注對象，它囊括了刑法學不能容納的多種行為，在它的學術(shù)話語中，人身危險性是理當可以包括初犯可能性與再犯可能性的，而規(guī)范刑法學之下的人身危險性單指再犯可能性，即行為人的行為已經(jīng)進入刑法視野，可能需要運用刑罰具體規(guī)制行為人的危險性”[12]。既然寬嚴相濟刑事政策要求該寬則寬、該嚴則嚴，那么累犯作為不同的社會危害性與人身危險性的具體呈現(xiàn)就不能全然依照現(xiàn)有的法律規(guī)定一味予以“從嚴處罰”。因此，如何遵照寬嚴相濟刑事政策的基本精神，對累犯更好地“區(qū)別對待”就是司法適用中必須面對和解決的現(xiàn)實問題?；诖?，筆者認為在累犯制度的適用中應(yīng)當從如下方面予以細致甄別。

(一)從犯罪類型上的考察

從犯罪的類型化層面來看，根據(jù)寬嚴相濟刑事政策從嚴處罰嚴重刑事犯罪的內(nèi)涵要求，可以將“危害國家安全犯罪、恐怖組織犯罪、邪教組織犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪、惡勢力犯罪、故意危害公共安全犯罪等嚴重危害國家政權(quán)穩(wěn)固和社會治安的犯罪”作為最嚴重的犯罪類型；把“故意殺人、故意傷害致人死亡、強奸、綁架、拐賣婦女兒童、搶劫、重大搶奪、重大盜竊等嚴重暴力犯罪和嚴重影響人民群眾安全感的犯罪，走私、販賣、運輸和制造毒品等毒害人民健康的犯罪”納入次嚴重刑事犯罪的范疇②，在累犯的從嚴懲處中，上述這兩類犯罪要被作為嚴懲的重點。一般來說，嚴重刑事犯罪所判處的刑罰都是重刑，而一般刑事犯罪所判處的刑罰因具體案情的差異，可能是輕刑也可能是重刑。但是，由于實施嚴重犯罪的主觀惡性往往較大，導致的社會危害性與產(chǎn)生的社會影響往往較惡劣，行為人對抗國家與社會的態(tài)度明顯，因而，如果累犯行為人實施了上述犯罪，可以據(jù)此在累犯內(nèi)部劃分出較高的層級，在對累犯具體量刑時作為從重處罰的最高參照對象。

具體來說，行為人實施的前罪可能是嚴重刑事犯罪、處以重刑的一般刑事犯罪或者處以輕刑的一般刑事犯罪，后罪同樣可能是嚴重刑事犯罪、處以重刑的一般刑事犯罪或者處以輕刑的一般刑事犯罪。如果分別進行排列組合，則前后罪可能存在以下9種累犯類型：①前后罪都屬于嚴重刑事犯罪；②前后罪都屬于處以重刑的一般刑事犯罪；③前罪屬于嚴重刑事犯罪，后罪屬于處以重刑的一般刑事犯罪；④前罪屬于處以重刑的一般刑事犯罪，后罪屬于嚴重刑事犯罪；⑤前罪屬于處以輕刑的一般刑事犯罪，后罪屬于嚴重刑事犯罪；⑥前罪屬于處以輕刑的一般刑事犯罪，后罪屬于處以重刑的一般刑事犯罪；⑦前后罪都屬于處以輕刑的一般刑事犯罪；⑧前罪屬于嚴重刑事犯罪，后罪屬于處以輕刑的一般刑事犯罪；⑨前罪屬于處以重刑的一般刑事犯罪，后罪屬于處以輕刑的一般刑事犯罪。前4種類型都表明行為人不思悔過、主觀惡性大，且行為人不止一次犯嚴重刑事犯罪或處以重刑的一般刑事犯罪，是具有高度危險性的人格，從嚴懲處的幅度相較于其他累犯應(yīng)當更大，因而可以劃歸于累犯中的第一級。第5種類型和第6種類型表明行為人的主觀惡性有遞增的趨勢，前次犯處以輕刑的一般刑事犯罪時所處的刑罰在量上不足以懲罰和預(yù)防犯罪，此次刑罰應(yīng)當從嚴論處，且從嚴懲處的幅度較大，因而可以劃歸于累犯中的第二級。第7種類型中，行為人在犯有處以輕刑的一般刑事犯罪后經(jīng)刑罰懲處仍然故意犯處以輕刑的一般刑事犯罪，也能反映出行為人不思悔改、主觀惡性較大，從嚴懲處的幅度較大，因而可以劃歸于累犯中的第三級。第8種類型和第9種類型中，累犯行為無法推出前罪刑罰總量上必然不足、效果上必然不佳，也無法反映出行為人沒有悔改、主觀惡性較大，從嚴懲處的幅度需要聯(lián)系具體案情謹慎判斷，因而可以劃歸于累犯中的第四級。

(二)從行為人的罪過來考察

由于現(xiàn)有刑法規(guī)定的普通累犯與特殊累犯在主觀罪過類型上都是故意，所以過失犯罪我們暫時并不把它包括在內(nèi)③。故意可以分為直接故意與間接故意，按照這一組合排列，累犯的前后罪可能存在的情形是：前罪為直接故意犯罪，后罪為直接故意犯罪；前罪為間接故意犯罪，后罪為直接故意犯罪；前罪為直接故意犯罪，后罪為間接故意犯罪；前罪為間接故意犯罪，后罪為間接故意犯罪。由于直接故意犯罪反映了行為人直接敵視刑事法律保護利益的主觀態(tài)度，而間接故意反映的是行為人蔑視刑事法律保護利益的主觀態(tài)度，所以從一般情形來看，行為人直接故意的主觀惡性要大于間接故意，與此相對應(yīng)，在刑罰的裁量上前者也應(yīng)該重于后者。因此，從罪過類型上來看，前兩種情形反映出行為人對抗法律規(guī)范的態(tài)度更為明顯，在危害性與危險性的層級上要明顯高于后兩種類型，在刑罰的懲罰幅度上要相應(yīng)體現(xiàn)這一主觀層面的差異性。

(三)從行為人犯罪的前后時間間隔來考察

累犯是在前罪刑罰執(zhí)行完畢或者赦免之后的5年內(nèi)再次實施犯罪，因而前后罪之間有一個明顯的時間段。由于累犯屬于事前已經(jīng)有刑罰體驗的人，在接受了刑罰的懲罰和教育改造之后，行為人是否已經(jīng)通過先前的刑罰過程而得到了良好教育，其再次犯罪的時間是一個較為直觀的信號。如果行為人從監(jiān)禁場所出來之后，在較短的時間內(nèi)就實施可能判決有期徒刑以上的故意犯罪，或者實施的符合特殊累犯的前后罪名時間不長，那么，可以說明行為人并沒有通過前期刑罰得到有效的人格矯正，行為人的人身危險性相對較大。

與之相反，如果行為人在前罪刑期服完之后，在相對較長的時間內(nèi)都能夠遵紀守法、嚴以律己，這說明行為人對刑罰的感受與體驗已經(jīng)發(fā)揮了一定程度的效力，盡管行為人最終仍然實施了相關(guān)犯罪，但是，其較之于時間較短期內(nèi)的累犯類型來說，其人身危險性仍然不可同日而語。據(jù)此，筆者認為，我們可以把累犯前后罪的時間段劃分為如下三種情形：第一級為1年以內(nèi)的累犯，其人身危險性較大，刑罰從重的幅度相應(yīng)也較大；第二級為1～3年內(nèi)的累犯，其人身危險性一般，刑罰從重的幅度按照普通情形處理；第三級為3～5年內(nèi)的累犯，該種犯罪人可塑造性較高，人身危險性與前兩種相比相對較低，刑罰從重的幅度可以在前兩種的基礎(chǔ)上予以降低④。

(四)從行為人的人身危險性的大小來考察

在不同的累犯類型中，行為人的人身危險性的大小程度肯定是存在差異的。最為直接的是，相較于二次累犯，三次及其以上的累犯以重復實施犯罪的多次性從反面證明了行為人的人身危險性更大。另外，某些行為人具有反復實施違法犯罪的常習性，即使這些違法犯罪并不具備累犯所要求的實質(zhì)性條件，但這種帶有常習性違法犯罪的累犯，相較于其他普通累犯的人身危險性也更大。需要注意的是，在現(xiàn)有條件已經(jīng)構(gòu)成累犯的同時，假若犯罪人是老年人或者弱勢群體的犯罪人，又若犯罪人具有自首、立功等情節(jié)的，并不能根本動搖犯罪人的人身危險性較大的判定，只能作為法定或者酌定從寬情節(jié)在犯罪人從嚴懲處的范疇內(nèi)予以考量，綜合性評估從嚴處罰的幅度。

如果行為人實施的客觀外在危害行為類似，主觀罪過類型與前后罪的時間間隔也相同，那么，行為人的人身危險性的大小就是評判累犯層級的一個重要考察指標。盡管行為人實施的犯罪類型、罪過類型、前后罪的時間間隔等也能夠呈現(xiàn)行為人的人身危險性的大小，但是，由于人身危險性的判斷較為抽象，而且其囊括的評價指標也更為寬泛(包括行為人犯罪前、犯罪中和犯罪后的多項因素)，因此，我們?nèi)匀挥斜匾讶松砦ｋU性單獨拿出來予以細致評價，而不是簡單通過上述因素的考察而全然代替人身危險性這一核心要素。

人身危險性是一個綜合性的體系，潛伏在行為人人格中的人身危險性是對行為人為中心的一系列外在客觀因素予以推定出來的結(jié)果，它包括了犯罪行為人的年齡、性別、需要、興趣、氣質(zhì)、性格、婚姻狀況、職業(yè)記錄、信譽記錄、懲處記錄、家庭關(guān)系、工作環(huán)境、社區(qū)環(huán)境、交友情況以及犯罪動機、犯罪目的、罪過內(nèi)容、犯罪對象、犯罪手段、犯罪組織形式、犯罪時空環(huán)境，還包括其犯罪后有無積極補救行為、有無采取積極行為以防事態(tài)擴大、有無積極賠償被害人、有無自首或立功、有無坦白自己的罪行和有無與司法機關(guān)的配合表現(xiàn)等。根據(jù)這些子項目，我們可以聘請專業(yè)人士進行專門性的人格調(diào)查，獲得相應(yīng)的數(shù)據(jù)，從而把人身危險性劃分為非常嚴重、嚴重、一般、普通四等，從而在量刑與刑罰執(zhí)行時對不同的累犯進行參照適用。

(五)從行為人前后實施犯罪的刑罰幅度來考察

由于社會危害性與行為人實施的犯罪行為密切聯(lián)系，因此，累犯行為的社會危害性與具體案情緊密相連，需要結(jié)合個別化的案件予以評判。社會危害性的程度可以通過刑罰來反映，即刑罰的大小與行為人實施的社會危害性的大小是相一致的。正如有學者指出：“實事求是地說，立法者在確定某一種刑罰之前就已經(jīng)對他認定為犯罪的行為的嚴重程度作出了評判?！盵13]因此，就司法適用的可操作性上來看，從刑罰的嚴厲程度可以一窺該種犯罪的社會危害性，也可以依此作為累犯從重處罰劃分的一個依據(jù)⑤。

筆者以刑罰的輕重為準則，以3年有期徒刑作為劃分起點，以累犯的刑量條件為前提，3年以下有期徒刑的為輕刑，較之更為嚴厲的刑罰為重刑⑥。如果行為人前罪為3年以下有期徒刑，后罪也為3年以下有期徒刑，則該累犯成立之后的處罰是第一級；如果前罪為3～7年有期徒刑，后罪也為3～7年有期徒刑，則該累犯成立之后處罰是第二級；如果前罪為7～10年有期徒刑，后罪也為7～10年有期徒刑，則該累犯成立之后的處罰為第三級；前罪為10～15年有期徒刑，后罪也為10～15年有期徒刑，則該累犯成立之后的處罰為第四級；前罪為15年有期徒刑以上(包括數(shù)罪并罰后超過15年的有期徒刑，無期徒刑、死刑)，后罪也為15年有期徒刑以上，則該累犯成立之后的處罰為第五級。按照上述規(guī)則，可將累犯的法定刑幅度劃分為五個等級，每增加一個等級，判處的刑罰則相應(yīng)的要提高20%。

毫無疑問，如果前后罪的刑罰排列并不是如此有規(guī)則地進行，則問題會變得復雜一些。比如，前罪為3年以下有期徒刑，后罪為10年有期徒刑，則在劃定累犯的等級時，究竟是以第一級來認定，還是以第四級來認定呢？由于現(xiàn)實中前后罪的刑罰并不完全一致，因此存在的排列組合會有多種。對此，筆者認為可以通過加權(quán)平均值來解決，如果行為人前罪為第一級，后罪為第四級，我們可以按照加權(quán)平均(1+4)/2=2.5,即行為人屬于第二級與第三級的累犯之間，行為人的刑罰量刑應(yīng)當在無累犯情節(jié)的基礎(chǔ)上提高50%左右。

需要特別強調(diào)的是，上述不同視角上的考察只是基于不同類型所作出的劃分，而不是一個絕對精細化的細則標準⑦。在此過程中，仍然脫離不了司法人員主觀作用的分類對比與裁量權(quán)的自由行使。筆者認為在司法實踐的操作過程中，累犯的司法適用仍然必須緊緊圍繞行為的社會危害性與行為人的人身危險性大小，把行為與行為人結(jié)合起來整體性地予以判斷。應(yīng)當指出的是，現(xiàn)有累犯同一性之下的層級劃分也只是指出了一個大致的方向，而不是一個毫厘不誤的實施指南。但是，筆者認為，界分這些內(nèi)容，就可在操作上提供明確線索，對司法人員在個案操作上也可以提供相對明確的思路，對累犯的具體適用就有了更為科學的理由，也能夠更好地防范自由裁量權(quán)過大帶來的諸多弊端。因此，就精確性的要求來看，我們承認依靠現(xiàn)有條件還無法做到完美無缺的程度，但是，朝此方向不斷的努力過程值得付出，沿著此思考路徑所能夠獲得的科學裁量結(jié)果也同樣值得期待。

五、結(jié) 語

寬嚴相濟刑事政策作為基本刑事政策，對整個刑事法治具有引導和制約作用，但刑事政策的學術(shù)話語畢竟不同于規(guī)范刑法學，在寬嚴相濟刑事政策確定為基本刑事政策的科學定位下，我們就要嚴格遵循該刑事政策的基本精神，在司法實踐的操作中嚴格予以貫徹執(zhí)行，把刑事政策的內(nèi)涵要求落實到規(guī)范刑法學指向下的司法活動中去。累犯制度的理論根基在于累犯行為社會危害性基礎(chǔ)上的人身危險性，受量刑規(guī)范化的指引，在對累犯制度的司法適用上就不能以現(xiàn)有刑法規(guī)定的“從重處罰”為已足，而是應(yīng)當在區(qū)分累犯行為的社會危害性與行為人的人身危險性的基礎(chǔ)上，通過科學合理的細致甄別予以個別化的刑罰裁量。

從客觀上來說，累犯之間的差異性是我們在司法實踐中不能否定的存在，這也是司法工作人員在具體辦案中同樣能夠感知的事情。因此，即使存在累犯認定的已然前提，仍然需要我們針對具體案情與具體犯罪人予以細致分析，需要我們在審慎的綜合分析中獲得更為清晰的和科學性的答案。雖然司法實踐中評定犯罪人的人身危險性高低程度的因素很多，而且依靠當前的條件，要做到高度精確的評估也存在不少的難度，但是累犯現(xiàn)象作為行為人的人身危險性客觀存在的一個外顯，仍然需要我們對此予以仔細審查，并在累犯同一性的認定中進行“區(qū)別對待”，從而最終實現(xiàn)量刑均衡的原則性要求。盡管這一過程看起來煩碎，并且也必然會為司法工作人員的實踐操作增加不同程度的工作量，但是，刑事司法是一項崇高的事業(yè)，裁量結(jié)果更是關(guān)系著每個犯罪人的切身利益，因而，現(xiàn)有的慎重態(tài)度與謹慎行為是任何刑事法律工作者不容推卸與不應(yīng)疏忽的應(yīng)有之義。筆者相信，在我們?nèi)コ藵M腹牢騷與苦不堪言的“痛楚”之后，為刑事法治所進行的精雕細琢必將為它增添更多的亮麗色彩。

注釋：

①此處提及的初犯行為僅僅是一個假設(shè)，我們將初次犯罪與再次犯罪作為唯一變量，假設(shè)該行為人實施了與累犯行為在性質(zhì)、情節(jié)和社會危害程度等方面相類似的初次犯罪。由于犯罪人不同，所犯之罪的具體情況也會有所不同，因此，我們不將該行為人的累犯行為與其他犯罪人的初犯行為進行橫向比較，否則會出現(xiàn)兩個變量，影響推論的正確性。

②犯罪的嚴重程度如何，與一個國家的社會形勢密切相關(guān)。筆者以2010年《最高人民法院關(guān)于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》第7條作為我國當下嚴重刑事犯罪的劃分依據(jù)，其中“危害國家安全犯罪、恐怖組織犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪”毋庸置疑是嚴重性犯罪，由于這三類犯罪屬于《中華人民共和國刑法》第66條特別累犯的規(guī)定，但是，由于普通累犯的前后罪名并不以該三類為限，因而仍然可能會有成立普通累犯的余地。

③累犯是否包括過失犯罪，仍然是值得理論界與實務(wù)界共同思考的一個問題，原因在于，我們是否能夠通過人身危險性而排斥過失犯罪，或者說過失犯罪就沒有人身危險性，其內(nèi)在的結(jié)論究竟該如何得出，并未有一個客觀的定論存在。

④《姜堰市人民法院規(guī)范量刑指導意見》中規(guī)定：在刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后一年內(nèi)又犯罪的，重處40%；在刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后三年內(nèi)又犯罪的，重處30%；在刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后五年內(nèi)又犯罪的，重處20%。后罪與前罪屬同種罪行，或比前罪性質(zhì)嚴重的，在前述重處基礎(chǔ)上增加10%。參見湯建國：《量刑均衡方法》(人民法院出版社，2005年)。

⑤但是，依照此種方法是否一定是科學合理的，也存有爭議。因為宣告刑來自于法定刑，但是，法定刑的立法制定是一個復雜的綜合性產(chǎn)物，包含了理性與經(jīng)驗的共同參與。白建軍認為如果犯罪輕重的分配中含有經(jīng)驗的成分，那么，法定刑的輕重就不完全代表行為主觀罪惡的大小或與普適人性相悖的程度，正義并非刑法中罪刑關(guān)系的全部價值內(nèi)涵，參見白建軍：《犯罪輕重是如何被定義的》(載《中國法學》，2010年第6期)。但筆者認為，盡管刑罰的經(jīng)驗性不容置疑，但是由于該經(jīng)驗是長期往復而提煉出來的，所以刑罰量化值仍然與行為和行為人存在密切關(guān)系。

⑥被科以有期徒刑的犯罪分子，刑期的長短影響罪質(zhì)的大小。為了給判處有期徒刑的犯罪分子在罪質(zhì)的大小上進行一個相對輕微與相對嚴重的幅度范疇的劃分，筆者認為，通過給刑期的長短做一個具體的界限劃分在整體上來反映罪質(zhì)的輕微與嚴重，是可行的。比如，我國刑法在考量緩刑的條件時規(guī)定了對象條件，僅針對被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，這種以三年有期徒刑為界的考量，在一定程度上就反映了罪質(zhì)的嚴重程度。

⑦白建軍認為，罪量綜合指數(shù)SCO=評價關(guān)系+評價標準+評價對象=(被害人評價罪量×0.7+國家評價罪量×0.3) + (利益罪量×0.7+道德罪量×0.3) + (結(jié)果罪量×0.7+行為罪量×0.3)=(被害關(guān)系+行為類型+加害地位)×0.7+ (國家被害+犯罪暗數(shù))×0.3+ (法定結(jié)果+個人風險+利益類型)×0.7+倫理內(nèi)容×0.3+(要件數(shù)量+結(jié)果趨勢+超飽和性+罪過形式)×0.7+犯罪態(tài)度×0.3，參見白建軍：《犯罪輕重的量化分析》(載《中國社會科學》，2003年第6期)。實際上，這一罪量評價體系也摻合了多重主觀評價成分之內(nèi)，無論是指數(shù)的種類，還是指數(shù)的賦權(quán)，都是經(jīng)驗性判斷與主觀預(yù)設(shè)的結(jié)果。由此可見，無論怎樣，要真正達到絕對精確的結(jié)果，仍然存在不小的距離。

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[責任編輯 周 莉]

2016-10-25

司法部重點課題(編號：16SFB1004)；重慶市教育委員會人文社會科學研究重點項目(編號：16SKGH001).

陳 偉，西南政法大學法學院教授，博士生導師，法學博士、博士后，主要從事刑事法學研究.

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10.3969/j.issn.1009-3699.2017.01.013