宋 遠(yuǎn) 升

(華東政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院,上海 200042)

法學(xué)教授的立法角色突破：歷史、技術(shù)與制度

宋 遠(yuǎn) 升

(華東政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院,上海 200042)

立法作為國(guó)家的一種核心權(quán)力內(nèi)容，由誰行使及如何行使是非常敏感的問題。一般而言是由專制國(guó)家的君主及民主國(guó)家的議會(huì)等制度性機(jī)構(gòu)享有立法權(quán)，但立法權(quán)并不總是掌握在上述主體之手，也會(huì)發(fā)生立法權(quán)限轉(zhuǎn)移的現(xiàn)象，在一些歐陸法系國(guó)家中，法學(xué)教授具有功能意義上的立法權(quán)。法學(xué)教授立法權(quán)獲得的背景因素主要有歷史因素及法律技術(shù)因素，然而，無論如何不能忽視政治制度或者政治力量在背后的作用。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)法學(xué)教授的法律專業(yè)技術(shù)是其在一些歐陸法系國(guó)家獲得立法權(quán)的重要根基，歷史慣性也在其中發(fā)揮著重要的作用，如果沒有政治制度或者政治權(quán)力作為最為關(guān)鍵的支撐性因素，那么，法學(xué)教授的立法角色也不能確立。

法學(xué)教授；立法；立法權(quán)；法官；歐陸

基于法學(xué)教授具有深諳法律原理、規(guī)則以及法律研究之特長(zhǎng)，因此，其不僅是法律教育的不可或缺的“牧羊者”、法學(xué)學(xué)生的法律導(dǎo)師，而且法學(xué)教授也是立法中的重要力量。發(fā)展法律屬于各種法律專家共同參與的結(jié)果，“倘若沒有有學(xué)識(shí)的法律專家決定性的參與，不管在什么地方，從來未曾有過某種程度在形式上有所發(fā)展的法”[1]，其中，法學(xué)教授或者學(xué)者對(duì)于法律的創(chuàng)制作用還是比較顯著的?！皬氖澜缌⒎ㄊ穪砜?，每一時(shí)期的立法觀念(指導(dǎo)思想)都是由法學(xué)家最先提出，然后被付諸實(shí)施”[2]，特別在歐陸法系國(guó)家，法學(xué)教授在歷史上就有“事實(shí)立法者”的地位。法學(xué)教授或者法學(xué)家是最先敏銳地覺察到法律原則或者制度與法律現(xiàn)實(shí)不相適應(yīng)的人之一，這是因?yàn)?，法學(xué)教授是專門以法律為業(yè)的專家，其能將法律細(xì)節(jié)研究得纖毫畢現(xiàn)，也能將法律置于一種宏大的背景中進(jìn)行觀察。法學(xué)教授有條件將不適應(yīng)的法律條文進(jìn)行分析論證，并努力使得立法機(jī)構(gòu)采納其意見，從而使理論中的法轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的法、法學(xué)家的“法”轉(zhuǎn)變?yōu)榱⒎C(jī)關(guān)的“法”，因此，在一定程度上法學(xué)教授實(shí)現(xiàn)了個(gè)人主義立法向民主主義立法的轉(zhuǎn)變。此外，在現(xiàn)代社會(huì)中，隨著各種新生事物的更新，社會(huì)需求也更加多樣化及精細(xì)化，這就需要專業(yè)的法律及專門立法進(jìn)行對(duì)接，從而使得法學(xué)教授在某些特定領(lǐng)域的立法獲得了更加廣闊的發(fā)揮空間。

一、議會(huì)立法權(quán)分散及轉(zhuǎn)移

在現(xiàn)代社會(huì)立法權(quán)限方面，議會(huì)掌控立法權(quán)的傳統(tǒng)被逐漸銷蝕，其立法權(quán)力被行政機(jī)關(guān)或者其他主體部分性地取代，這也是現(xiàn)代立法的一個(gè)重大趨勢(shì)或者變化。在歐陸法系國(guó)家，傳統(tǒng)上是由議會(huì)掌控立法之特權(quán)，其他機(jī)關(guān)無論是行政機(jī)關(guān)還是司法機(jī)關(guān)都無權(quán)置喙，議會(huì)立法至上原則也曾被一些歐陸法系國(guó)家的憲法專門確立，然而，立法機(jī)構(gòu)的立法權(quán)逐漸被消解，被其他法律上的或是事實(shí)上的立法主體所篡奪，立法權(quán)成為其他主體權(quán)力“餐桌上的盤中餐”。譬如，1958年法國(guó)憲法就賦予了行政機(jī)構(gòu)立法的一種特權(quán)地位，即它可以不遵從議會(huì)的立法程序，從而使立法在很大程度上成為行政機(jī)構(gòu)、專家所壟斷的工作。有學(xué)者在評(píng)價(jià)這一變化時(shí)認(rèn)為：“這代表了某種復(fù)歸，如果不是回復(fù)到查士丁尼類型的立法的話，至少也是回復(fù)到法學(xué)家法?！盵3]這也意味著議會(huì)型立法向行政官僚型或者法律專家型立法的轉(zhuǎn)移，這是現(xiàn)代社會(huì)行政權(quán)力擴(kuò)大及無所不包趨勢(shì)的表現(xiàn)，同時(shí)，這也是法律知識(shí)性權(quán)力在立法戰(zhàn)場(chǎng)上的一次重大勝利，或者說是恢復(fù)了歐陸國(guó)家法學(xué)家曾經(jīng)的榮光。當(dāng)然，這也意味著歐陸法系國(guó)家立法機(jī)關(guān)的立法權(quán)在與行政機(jī)關(guān)的權(quán)力較量中的退縮。誠(chéng)然，歐陸法系國(guó)家的立法機(jī)構(gòu)曾經(jīng)在立法方面具有不可動(dòng)搖的優(yōu)勢(shì)，然而，世易時(shí)移，法學(xué)家又成為現(xiàn)代社會(huì)立法舞臺(tái)上引人注目的力量?；诜▽W(xué)家在立法方面發(fā)揮的引領(lǐng)作用，這也是歐陸法系國(guó)家法律被稱為“法學(xué)家法”或者“法律家法”的重要原因。

在英美法系國(guó)家，法官造法或者司法立法是令人印象深刻之立法現(xiàn)象，同時(shí)，議會(huì)或者國(guó)會(huì)立法也屬于立法中的基本模式。然而，議會(huì)立法權(quán)也有逐漸被事實(shí)上的立法者——立法助理所篡奪的現(xiàn)實(shí)及趨勢(shì)，或者說，在議會(huì)立法權(quán)分配中出現(xiàn)了法律文本與現(xiàn)實(shí)不一致的情況，這通常表現(xiàn)為立法助理對(duì)議會(huì)立法權(quán)的僭越。在美國(guó)，沒有哪一種法律曾規(guī)定立法助理的立法地位，然而，美國(guó)的立法助理借助其對(duì)法律專業(yè)知識(shí)的掌握、基于知識(shí)性權(quán)力的優(yōu)勢(shì)具有了實(shí)質(zhì)意義上的議會(huì)立法權(quán)，這在西方議會(huì)制國(guó)家甚至成為一種普遍的現(xiàn)實(shí)，從而把知識(shí)就是權(quán)力、知識(shí)就是力量的含義詮釋得淋漓盡致，這使得在立法方面議員被異化為形式上的象征，而立法助理卻成為立法權(quán)的實(shí)際控制者，從而產(chǎn)生尾大不掉的立法現(xiàn)狀。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，在立法中，通過立法助理的法律技術(shù)性支持可以使得立法在設(shè)計(jì)方面更加專業(yè)、科學(xué)和理性。立法助理協(xié)助立法也具有專家立法利益超脫之優(yōu)勢(shì)，然而，如果立法助理的協(xié)助立法僭越了議員的立法權(quán)力，那么這也會(huì)帶來種種惡果?！傲⒎ㄖ韺?duì)立法機(jī)關(guān)的某些活動(dòng)舉足輕重，在有的西方國(guó)家，立法助理已不僅僅是議員的助手，而成為‘議程的安排者’‘政策的創(chuàng)議者’‘政策的妥協(xié)者’‘議會(huì)的首席調(diào)查員’‘法律的制定者’。在這些國(guó)家，幾乎每個(gè)法案的通過都是助理們的杰作?！覀儗⒆兂梢粋€(gè)助理政府而立法助理則是隱形政府’……議員之間的共識(shí)、妥協(xié)，也是以助理為基礎(chǔ)的，議員在決策中的作用不過是立法助理的代言人罷了。而且，立法助理本身還可能結(jié)成利益集團(tuán)，蛻變?yōu)楣倭?，同時(shí)也可能與行政部門的公務(wù)員或社會(huì)利益集團(tuán)的代表伙同起來控制某些立法，使議會(huì)官僚化”[4]。當(dāng)然，對(duì)于立法助理的成員而言，法律因素在其中占據(jù)上風(fēng)，或者說，法律專家在立法助理成員中占據(jù)優(yōu)勢(shì)地位。在美國(guó)，立法助理已經(jīng)躍升為立法中的重要人物，美國(guó)雇傭的立法助理人數(shù)也非?？捎^，其他國(guó)家則完全不能與之相媲美。當(dāng)然，美國(guó)的法學(xué)界人士對(duì)于立法的影響并不僅僅停留在立法助理制度層面，實(shí)際上，法律專家還有大量的機(jī)會(huì)來影響法律的發(fā)展，如通過參與美國(guó)法學(xué)會(huì)的法律重述活動(dòng)(法律重述對(duì)司法沒有法定的拘束力，但具有很強(qiáng)的權(quán)威性和說服力。事實(shí)上，律師和法院經(jīng)常援用法律重述)，同樣，這幾十年來私法領(lǐng)域的大多數(shù)引人注目的改革和發(fā)展，法學(xué)教授也承擔(dān)了大部分責(zé)任，例如，《統(tǒng)一商法典》的編纂、無過錯(cuò)保險(xiǎn)法框架的搭建以及新的聯(lián)邦《破產(chǎn)法典》的編纂等[5]336。

二、功能主義視角下的造法主體——法官與法學(xué)教授

功能主義理論認(rèn)為，對(duì)立法權(quán)的認(rèn)定不是以主體在國(guó)家政體中的定位作標(biāo)準(zhǔn)，而是要依據(jù)主體的權(quán)能來判斷。行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)、發(fā)布政府命令的行為屬于行使立法職能或職權(quán)；法院作出司法解釋、法官裁決案件的行為，具有立法職能的性質(zhì)；其他社會(huì)自治組織創(chuàng)制自治條例、規(guī)章等，也是行使立法職能或者職權(quán)，所有這些權(quán)力都是“立法權(quán)”[6]。按照功能主義的解釋，歐陸國(guó)家的法學(xué)教授或者英美國(guó)家的法官也是具有立法權(quán)的主體，雖然其并沒有三權(quán)分立意義上立法機(jī)構(gòu)的立法權(quán)，然而，卻因具有實(shí)質(zhì)意義上的造法功能而屬于立法俱樂部的成員。法官造法在英美法系國(guó)家具有悠久歷史，在現(xiàn)代社會(huì)中，隨著復(fù)雜紛繁社會(huì)關(guān)系的發(fā)展及變化，對(duì)于法官造法需求更是有增無減。然而，在歐陸法系國(guó)家具有崇高地位的法學(xué)教授在英國(guó)立法殿堂中卻并沒有位次，這其實(shí)與英國(guó)普通法的創(chuàng)制及發(fā)展有著密切的關(guān)系。英國(guó)普通法是法官法律智識(shí)的凝結(jié)以及司法實(shí)踐的提煉，是法官造就了普通法在英國(guó)的地位，同時(shí)，普通法也將法官之威望提高到一個(gè)與法律作用相當(dāng)?shù)母叨?。相比較而言，英國(guó)法學(xué)教授在立法中則表現(xiàn)得“寒酸”，導(dǎo)致其在法律創(chuàng)制中被邊緣化，不僅在實(shí)際立法工作中法學(xué)教授地位不彰，而且其法學(xué)理念或者法律學(xué)說一般也不被法官或者律師重視，這使得法學(xué)教授對(duì)法官造法的影響并不大。“法官和出庭律師在社會(huì)上和職業(yè)界的地位遠(yuǎn)高于學(xué)院派，以至于一位法學(xué)教授的意見在英國(guó)法律圈中很少被當(dāng)回事。因此，律師和法官很少閱讀和印證學(xué)術(shù)著述，學(xué)者們?nèi)绻胍唤蛹{為法律‘體制’的一部分，就得接受律師和法官們的慣例。比如在撰寫論著時(shí)表現(xiàn)出強(qiáng)烈的法條主義傾向……英國(guó)法學(xué)教授也只有很少機(jī)會(huì)影響立法過程，因?yàn)?正如我們看到的)這一過程是由行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)的，而行政機(jī)關(guān)是從官僚那里而不是從學(xué)者那里獲得建議，這些因素有助于解釋英國(guó)法學(xué)教授介入公共政策活動(dòng)的程度何以不如美國(guó)同行”[5]324，336。然而，英國(guó)法學(xué)教授這種被立法領(lǐng)域冷落的情狀也不是一成不變的，實(shí)際上，他們?cè)诹⒎ㄖ械牡匚恢饾u提升，現(xiàn)在法學(xué)教授可以在具有立法功能的法律委員會(huì)擔(dān)任職務(wù)，因此其不可避免地會(huì)對(duì)立法施加影響。此外，在司法過程中，基于法學(xué)教授的法律人之師的身份，在法學(xué)院接受過法律教育的法官也開始直接或間接地接受法學(xué)教授的學(xué)說觀點(diǎn)，并將其體現(xiàn)在具體的裁決中。

在歐陸法系國(guó)家，法學(xué)家在歷史上就具有優(yōu)越的立法地位。在羅馬時(shí)期，法學(xué)家就具有對(duì)《國(guó)法大全》解釋及評(píng)論權(quán)，其中《國(guó)法大全》的重要構(gòu)成部分《學(xué)說匯纂》和《法學(xué)階梯》都是法學(xué)家立法地位的體現(xiàn)。前者是當(dāng)時(shí)羅馬的法學(xué)家代表的精華匯編，后者則是法學(xué)家蓋尤斯法學(xué)研究的精華摘抄，二者都具有相當(dāng)?shù)臋?quán)威性。實(shí)際上，自公元2世紀(jì)肇始，法學(xué)家的法律意見就開始具有法律效力，可以作為法官判案的直接依據(jù)。在羅馬法復(fù)興后，由于《國(guó)法大全》的法律詞語、條文、原理和規(guī)則等內(nèi)容晦澀深?yuàn)W，造成了非經(jīng)專門法律教育的普通人在理解方面的障礙，而這恰恰成就了法學(xué)家的聲名，因?yàn)楹笳哒莆罩忾_《國(guó)法大全》法律奧秘的鑰匙。同時(shí)，這也造就了法學(xué)家階層勢(shì)力的復(fù)興，這些法學(xué)家對(duì)法律的解釋具有法律效力，其立法地位與羅馬法古典時(shí)代法學(xué)家相比毫不遜色。在公元13世紀(jì)，法國(guó)等歐陸國(guó)家已經(jīng)接受了羅馬法，在法官接受羅馬法作為判決的法律依據(jù)的同時(shí)，也承認(rèn)了法學(xué)家法定的解釋者的地位?？梢哉f，在歐陸國(guó)家中，法學(xué)家或者法學(xué)教授通過對(duì)法律解釋權(quán)的壟斷成為法院運(yùn)作或者司法裁判背后的具有強(qiáng)大影響力的力量。事實(shí)上，在進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)后，德國(guó)甚至通過法律的形式確立了法學(xué)教授的立法地位，《德國(guó)民法典》的立法理由書中明確指出“在缺少立法措施之場(chǎng)合，以法學(xué)為法”，這不啻于宣告，在法律解釋存在疑義時(shí)，對(duì)此擁有最終決定權(quán)的，不是法官而是教授[7]。當(dāng)然，這種釋法能力是歷史因素形成的，也與法學(xué)教授本身之法律水平及威望有關(guān)，這些法學(xué)教授的法律意見對(duì)法官判決具有指導(dǎo)準(zhǔn)則的價(jià)值。法官一般會(huì)慎重考量法學(xué)教授的指導(dǎo)意見，甚至這些指導(dǎo)意見能夠直接形成判決內(nèi)容。由此觀之，歐陸國(guó)家的法學(xué)教授的法律學(xué)說在事實(shí)上對(duì)法官判決具有重大影響，“它使得問題變得可決定，途徑為它縮小了可能的判決選擇的圈子、刻畫了問題的特征并使之系統(tǒng)化，確定了相關(guān)性、提供了論證模式。只有利用法律教義學(xué)的幫助工具，法官才能堅(jiān)實(shí)地處理法律、才能覺察不同并將案件分門別類”[8]。實(shí)際上，即使是在法學(xué)教授地位未必很高的法國(guó)，法學(xué)教授的影響也能波及行政法院的評(píng)定官。由于評(píng)定官負(fù)責(zé)制定法律案或監(jiān)督法律案的制定，所以這種情況也證明，法學(xué)教授對(duì)于立法所產(chǎn)生的影響是決不可低估的[9]。

因此，在功能意義上，法官是英美法系國(guó)家造法領(lǐng)域的重要霸主，法學(xué)教授立法功能或者地位則比較微弱，而在歐陸法系國(guó)家，法學(xué)教授則成為造法領(lǐng)域的一支重要生力軍，雖然其立法地位不及英美法系之法官，然而，卻遠(yuǎn)勝過其英美法系國(guó)家的同行。實(shí)際上，在立法方面，歐陸國(guó)家的法學(xué)教授的作用令人印象深刻，其不僅是歐陸國(guó)家立法的重要開拓者和奠基人之一，而且在事實(shí)上造就了德國(guó)、法國(guó)法律的“法學(xué)家法”或者“法律家法”的特質(zhì)，而對(duì)于英美法系國(guó)家而言，法官則是普通法的創(chuàng)制者，其在生成普通法的過程中出盡風(fēng)頭、獨(dú)具風(fēng)騷，且在現(xiàn)代社會(huì)中繼續(xù)展示著傳統(tǒng)的慣性力量。

三、歐陸國(guó)家法學(xué)教授立法角色扮演的背景因素

法學(xué)教授之所以能夠在歐陸法系國(guó)家的立法中發(fā)揮關(guān)鍵的作用，這其中必定有一定的背景因素，既包括靜默的歷史背景因素發(fā)揮著潛移默化的控制作用，也有法學(xué)教授本身的法律技藝作為立法的技術(shù)背景基礎(chǔ)，這使得法學(xué)教授的立法具有了法律技術(shù)性支撐。

其一，歷史背景。在法學(xué)教授具有崇高地位的歐陸法系國(guó)家，其基于歷史傳統(tǒng)具有造法功能，或者說法學(xué)教授具有造法功能是歷史遺留成果在現(xiàn)代社會(huì)中的展示。在德國(guó)，自16世紀(jì)始，基于當(dāng)時(shí)德國(guó)四分五裂的政治現(xiàn)實(shí)，君主權(quán)力不能有效延伸至德國(guó)全境，立法權(quán)與司法權(quán)也不能統(tǒng)一地行使。為了解決法令不統(tǒng)一的現(xiàn)狀，導(dǎo)致引進(jìn)羅馬法成為必然之舉，這是擺脫習(xí)慣法互相矛盾狀態(tài)的一種良策，也成為德國(guó)法治現(xiàn)代化的一次重要契機(jī)。雖然《國(guó)法大全》的引進(jìn)能夠有效地緩解德國(guó)立法與司法不能統(tǒng)一的困境，但是，基于《國(guó)法大全》及其相關(guān)法律深?yuàn)W難懂的特點(diǎn)，卻給實(shí)際的立法及司法操作帶來新的難題，這對(duì)于法學(xué)教授而言卻成為一項(xiàng)新的機(jī)遇，因?yàn)樗麄円话愣际苓^專門的羅馬法教育，深得羅馬法的堂奧。所以，在學(xué)習(xí)羅馬法的過程中，其就取得了知識(shí)先行的優(yōu)勢(shì)，這也使得接受過正規(guī)羅馬法教育的德國(guó)法學(xué)教授或者學(xué)者取得了對(duì)羅馬法解釋的壟斷權(quán)。英國(guó)在政治上盡管也出現(xiàn)了一些動(dòng)蕩，但是，君主權(quán)力基本上還是能夠在全國(guó)具有實(shí)質(zhì)性效力。傳統(tǒng)上相對(duì)穩(wěn)固統(tǒng)一的政治圖景使得這個(gè)國(guó)家的立法或者司法權(quán)力呈現(xiàn)出統(tǒng)一的狀態(tài)，在這里普通法一統(tǒng)天下或者說法官造法居于統(tǒng)治地位，雖然有零星的試圖引進(jìn)羅馬法的舉措，但是，從來未對(duì)普通法造成過真正威脅，因而在立法方面并未給法學(xué)教授留下太多的“表演空間”。相反，英國(guó)法官傳統(tǒng)上就具有強(qiáng)勢(shì)的立法地位，這不僅是指其背后的政治權(quán)力的支持，而且他們普遍接受了正式的法律教育，一般具有一定的法律水平，同時(shí)，也具有類似于法學(xué)教授在歐陸德國(guó)等國(guó)家中的聲望。在“光榮革命”爆發(fā)后，基本上奠定了英國(guó)法官的獨(dú)立地位，而在1689年權(quán)利法案頒布后，在法律上正式對(duì)法官獨(dú)立地位予以確認(rèn)。在實(shí)際權(quán)限上，英國(guó)法官同其他英美法系法官一樣，除了可以通過法律來解決爭(zhēng)議外，還能夠通過判例的形式創(chuàng)造性地發(fā)展法律，就像1875年一位法官在其判詞中聲稱的那樣，在英格蘭如果說全部的衡平法以及90%的普通法都是法官的杰作，那絲毫不為過[10]。在英國(guó)，法官是法律的真正的母體，法官不僅適用法律，而且“生產(chǎn)”法律，因此，可以說，雖然法學(xué)教授或者法官的立法功能、角色扮演與其本身職業(yè)特點(diǎn)、職業(yè)進(jìn)取心有著密切的關(guān)系，然而，在更深刻的聯(lián)系上，不同的歷史傳統(tǒng)及政治環(huán)境決定了法學(xué)教授或者法官在兩大法系國(guó)家中的立法地位。對(duì)于法學(xué)教授或者法官立法背后的基礎(chǔ)性因素而言，政治環(huán)境在任何一個(gè)國(guó)家都占據(jù)著無比重要的地位：在國(guó)家法律生活中一個(gè)強(qiáng)大而統(tǒng)一的國(guó)家會(huì)為國(guó)家立法者以及一個(gè)強(qiáng)有力的中央法院系統(tǒng)發(fā)揮主導(dǎo)作用提供有利的條件,與此相反，若一國(guó)名譽(yù)掃地或軟弱渙散，則不會(huì)存在強(qiáng)大而有威望的立法和司法機(jī)構(gòu)，該空白會(huì)由法學(xué)家、法律原則和法學(xué)教授研制的法律來填補(bǔ)[11]91。

其二，技術(shù)背景。立法屬于一種高技術(shù)含量的專門活動(dòng)，或者說立法是一項(xiàng)需要技藝?yán)硇缘膶W(xué)問，需要專門的訓(xùn)練、經(jīng)驗(yàn)、實(shí)踐及長(zhǎng)期立法方面的研究予以保障。特別在現(xiàn)代社會(huì)中涉及高科技領(lǐng)域或者其他需要深厚法理底蘊(yùn)的立法領(lǐng)域等方面，法學(xué)教授更成為立法寵兒。此外，在面對(duì)現(xiàn)代社會(huì)需要龐大法律的現(xiàn)實(shí)下，也需要法律專家予以專門的協(xié)調(diào)及梳理，這都是法學(xué)教授在立法技術(shù)方面的優(yōu)勢(shì)所在。“在專門的政府管理領(lǐng)域中，有些立法活動(dòng)要求立法者對(duì)存在于該特殊領(lǐng)域中的組織問題和技術(shù)問題完全熟悉，因此由一些專家來處理這些問題就比缺乏必要的專業(yè)知識(shí)的立法議會(huì)來處理這些問題要適當(dāng)?shù)枚唷盵12]，除了法學(xué)教授外，法官等也是法律創(chuàng)制的典型代表人物。在所有的立法背景因素中，除了歷史傳統(tǒng)及憲政體制等原因，法律技術(shù)性要求也是法學(xué)教授獲得功能意義上立法角色的重要理據(jù)，當(dāng)然，這只是專家“造法”趨勢(shì)的一種具體體現(xiàn)而已。在歐陸法系國(guó)家中，其立法技術(shù)含量體現(xiàn)為法學(xué)教授“造法”，而在英美法系的英國(guó)，其立法的技術(shù)含量則體現(xiàn)為法官“造法”。因此，雖然兩大法系代表國(guó)家立法之法律專家不同，但是，無論是法學(xué)教授或者法官造法都是以其法律技術(shù)要件為前提的，這些法律的重要?jiǎng)?chuàng)制者毫無例外地具有濃厚的法律技術(shù)背景。

四、法學(xué)教授與制度性立法機(jī)構(gòu)的合作與競(jìng)爭(zhēng)

法學(xué)教授以特殊方式參與立法是政治功效感促進(jìn)的結(jié)果，而政治制度則是法學(xué)教授立法角色扮演的舞臺(tái)及居所。無論法學(xué)教授本身具有何等的天生適合的立法優(yōu)勢(shì)，如果沒有政治制度的支持或者至少不予排斥的話，法學(xué)教授的立法角色也不過是幻影而已[13]。這在西方歷史中同樣具有如此之典范，在古羅馬，五大法學(xué)家(作為法學(xué)教授前身的法學(xué)家)具有相當(dāng)?shù)牧⒎?quán)，然而，如果沒有君士坦丁、查士丁尼等君主的政治力量支持的話，這顯然是不可想象的。如果把目光置于近現(xiàn)代社會(huì)中也是如此，譬如，拿破侖一世執(zhí)政時(shí)，其任命了一個(gè)由4位法學(xué)家組成的法典編纂委員會(huì)，限期完成起草民法典的任務(wù)[2]。現(xiàn)在德國(guó)的法學(xué)教授與十六、十七世紀(jì)德國(guó)的法學(xué)教授的立法權(quán)限相比也自嘆弗如，這亦可驗(yàn)證政治權(quán)力對(duì)法學(xué)教授立法功能發(fā)揮的扶持或者抑制作用。因此，法學(xué)教授立法角色及地位或是與政治制度設(shè)計(jì)密切相關(guān)，這直接可以反映在法律對(duì)法學(xué)教授地位的規(guī)定上，譬如，德國(guó)就有法律專門確立了法學(xué)教授的立法角色。

然而，即使在法學(xué)教授具有立法傳統(tǒng)的歐陸法系國(guó)家中，法學(xué)教授在不同國(guó)家也存在著與國(guó)家制度性立法機(jī)構(gòu)——議會(huì)——的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，這是因?yàn)榱⒎?quán)乃國(guó)家最高權(quán)力，誰掌握了這項(xiàng)權(quán)力，就具有了“以法律名義發(fā)號(hào)施令”的資格，從而在法統(tǒng)上具有了正統(tǒng)地位。即使法學(xué)教授因“法律先知”或者法律知識(shí)性權(quán)力獲得了立法者的地位，但是，一般而言，這是傳統(tǒng)立法主體——封建時(shí)期的君主或者現(xiàn)代社會(huì)的議會(huì)等政治精英階層不愿意看到的現(xiàn)象，因此，二者之間的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系是顯而易見的，這在法學(xué)家最初行使造法權(quán)時(shí)就有如此競(jìng)爭(zhēng)現(xiàn)象，同時(shí)，也是查士丁尼對(duì)于法學(xué)家立法具有戒懼之心的原因之一，因?yàn)檫@意味著法律知識(shí)權(quán)力對(duì)君主權(quán)力的篡奪，換句話說，法學(xué)家具有立法權(quán)力就等于君主的法律制定權(quán)被法學(xué)家部分地控制了。即使君主因?yàn)榉杉夹g(shù)性力量不足而不得不讓渡部分立法權(quán)，也不意味著其就因此成了法學(xué)家的真正支持者。在查士丁尼主持羅馬法典編纂時(shí)就有此矛盾心理：一方面，在技術(shù)因素上，一部偉大的法典離不開法學(xué)家的參與及努力；另一方面，法學(xué)家的法律解釋的熱情會(huì)使得《國(guó)法大全》本身的權(quán)威地位受到動(dòng)搖。此外，《國(guó)法大全》是查士丁尼親自主持制定的，也是其具有最高權(quán)威的重要標(biāo)識(shí)，但法學(xué)家對(duì)《國(guó)法大全》的解釋或者評(píng)論可能會(huì)導(dǎo)致查士丁尼本人的權(quán)威受損。在現(xiàn)代社會(huì)的歐陸法系國(guó)家中，傳統(tǒng)的立法權(quán)力主體與法學(xué)教授的立法權(quán)爭(zhēng)斗從未停息。君主或者政治統(tǒng)治階層對(duì)權(quán)力獨(dú)斷具有發(fā)自內(nèi)心的迷戀，而法學(xué)教授則對(duì)學(xué)術(shù)研究具有天然的興奮心理。即使法學(xué)教授評(píng)注或者解釋法律并不直接是出于爭(zhēng)奪立法權(quán)的目的，但實(shí)際上卻造成了政治精英階層立法權(quán)受到減損，這無疑是他們不愿意接受的。譬如，在《拿破侖法典》制定后就發(fā)生了拿破侖與法學(xué)教授在立法權(quán)方面的競(jìng)爭(zhēng)，雖然拿破侖并不禁止對(duì)他的民法典進(jìn)行評(píng)注，但他希望評(píng)注不要公開發(fā)表，可是，他的希望如同查士丁尼的禁令一樣，也沒有變成現(xiàn)實(shí)。當(dāng)拿破侖得知第一本評(píng)注出版后，他反應(yīng)異常，大聲驚叫：我的法典完了[14]61！對(duì)于引起拿破侖驚呼的理據(jù)，主要可以包括：首先，法學(xué)家對(duì)《拿破侖法典》的評(píng)注損害了政治統(tǒng)治階層對(duì)法律的獨(dú)斷解釋權(quán)，這其實(shí)也對(duì)政治統(tǒng)治階層的法律適用權(quán)造成了減損。其次，拿破侖一生至為驕傲的成就之一就是這部《拿破侖法典》，法學(xué)教授或者學(xué)者的任何不利解釋或者評(píng)論無疑會(huì)損害這部法典的完美，這也是拿破侖不能忍受的原因。可以說，即使大陸法系國(guó)家的法學(xué)教授或?qū)W者在立法方面聲名卓著，法學(xué)教授立法也屬于一種重要的法律淵源，但這并不意味著法學(xué)教授在立法方面獲得了不可動(dòng)搖的地位。事實(shí)上，在歐陸法系國(guó)家中，立法者對(duì)法學(xué)家的不信任是普遍現(xiàn)象，例如，意大利立法機(jī)關(guān)規(guī)定，法院在作判決時(shí)不得引用法學(xué)家的論著，可深受法學(xué)家影響的意大利法官雖不直接引用法學(xué)家的著述，卻在實(shí)際判案中運(yùn)用法學(xué)家的思想，并普遍參考法學(xué)家著述中的“學(xué)說”。意大利立法機(jī)關(guān)禁止和削弱法學(xué)家影響的企圖只能是徒勞無功[14]59。實(shí)際上，在不同法系國(guó)家，議會(huì)等傳統(tǒng)立法者與功能意義上的立法者——法官以及法學(xué)教授之間，他們對(duì)立法權(quán)的爭(zhēng)奪一直沒有停止，只是在某一歷史時(shí)期基于力量對(duì)比關(guān)系的變化，從而在立法權(quán)的主導(dǎo)地位上有所不同而已?！疤囟〞r(shí)期的某些國(guó)家，司法界成長(zhǎng)為諸力量中占絕對(duì)優(yōu)勢(shì)的群體，他們被認(rèn)為是實(shí)質(zhì)性的‘造法者’。普通法是法官創(chuàng)造的，中世紀(jì)與現(xiàn)代羅馬法(亦可稱為西歐的新羅馬法)是由法學(xué)家創(chuàng)設(shè)的，而法國(guó)革命時(shí)期的法律，則絕大部分出自立法者之手”[11]54。

五、我國(guó)法學(xué)教授立法角色的現(xiàn)狀及其突破

相比較而言，我國(guó)法學(xué)教授的立法地位遠(yuǎn)不如歐陸國(guó)家的同行，在很長(zhǎng)一段時(shí)期內(nèi)，我國(guó)法學(xué)教授與大學(xué)其他教師并無區(qū)別，只是安于書齋之學(xué)究而已。法學(xué)教授在立法方面既不積極，也并無發(fā)言權(quán)，即使他們飽讀法律典籍、深諳立法原理及程序規(guī)則，卻始終與實(shí)際“造法”活動(dòng)無緣。法學(xué)教授有講授法律的權(quán)利，然而，其卻對(duì)所講授的法律之形成并無太大影響。易言之，法學(xué)教授只是被動(dòng)接受法律的學(xué)者，而不是積極影響法律發(fā)展的力量，當(dāng)然，這種狀況隨著我國(guó)依法治國(guó)事業(yè)的推進(jìn)以及現(xiàn)代社會(huì)更高層次的立法需要，法學(xué)教授的作用逐漸在立法中凸顯出來。具體而言，我國(guó)法學(xué)教授參與立法的形式主要包括如下幾種：第一，對(duì)于具有全國(guó)人民代表大會(huì)代表資格的法學(xué)教授而言，其可以借助教職與立法資格身份重合之特點(diǎn)，發(fā)揮民主主義與法律職業(yè)主義的雙重優(yōu)勢(shì)，提出法律議案，直接進(jìn)行立法。第二，法學(xué)教授在專門的立法機(jī)構(gòu)兼職。法學(xué)教授通過職務(wù)便利，可以在具體的立法工作中植入自己的觀點(diǎn)及思想，從而對(duì)立法造成一定的影響。第三，法學(xué)教授可以起草有關(guān)法律的專家意見稿，這亦是一種現(xiàn)在常見的法學(xué)教授參與立法的形式。譬如，2003年，應(yīng)松年教授受全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)委托，主持起草了《中華人民共和國(guó)行政程序法(試擬稿)》；全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)分別委托中國(guó)社會(huì)科學(xué)院梁慧星教授和中國(guó)人民大學(xué)王利明教授的課題組分別起草《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》草案建議稿[15]。第四，法學(xué)教授舉行或者參加專門的立法座談會(huì)。基于立法的技術(shù)性要求，我國(guó)立法機(jī)構(gòu)會(huì)多方面征求法律專家的意見或者建議，因此，會(huì)邀請(qǐng)相關(guān)法學(xué)教授或者學(xué)者參加立法座談會(huì)，集思廣益，以獲取專門立法的全面法律意見。第五，法學(xué)教授擔(dān)任立法助理。我國(guó)在某些地方試點(diǎn)了立法助理制度，即聘請(qǐng)法學(xué)教授或者教師擔(dān)任立法助理，為立法機(jī)構(gòu)提供法律技術(shù)性意見。當(dāng)然，我國(guó)的立法助理權(quán)能遠(yuǎn)遜于美國(guó)的立法助理，后者甚至演變?yōu)槭聦?shí)上的立法者，而議員在一定程度上卻退化為立法助理的形式上的代表，或者是“立法木偶”。我國(guó)立法助理只能提供法律建議或者法律技術(shù)性輔助工作，且其意見是否被采納，全憑立法機(jī)構(gòu)意志。事實(shí)上，我國(guó)立法助理的意見被采納程度不高，在實(shí)質(zhì)上并不能影響立法機(jī)構(gòu)的意志。

雖然我國(guó)法學(xué)教授在立法中的作用有所增強(qiáng)，然而，這并不能從根本上改變其在立法中可有可無的地位，具體表現(xiàn)為：其一，我國(guó)法學(xué)教授參與立法影響力不足，很多法學(xué)教授參與立法只是具有象征意義。在實(shí)際的立法操作中，法學(xué)教授聲音相對(duì)微弱，即使是在專業(yè)性較強(qiáng)的立法領(lǐng)域，法學(xué)教授也并未具備撼動(dòng)立法機(jī)構(gòu)意志的能力，其并不能將自己對(duì)法律的掌握及法律領(lǐng)域的權(quán)威地位轉(zhuǎn)化為立法話語權(quán)，其法律知識(shí)的邏輯并未轉(zhuǎn)化為立法事實(shí)的邏輯。其二，法學(xué)教授在參與立法過程中，其意志往往會(huì)被部門利益所裹挾，這使得法學(xué)教授可能蛻化為部門利益的保鏢或者附庸，并未體現(xiàn)出法學(xué)教授的中立地位。其三，法學(xué)教授屬于被動(dòng)式參與立法，實(shí)際上并無參與立法的動(dòng)力。法學(xué)教授參與立法往往流于形式，僅滿足于參與的過程。因此，基于法學(xué)教授參與立法的內(nèi)部動(dòng)因不足，導(dǎo)致其參與立法的效果并不明顯。其四，法學(xué)教授立法容易陷入立法民主主義及職業(yè)主義對(duì)立之陷阱。立法民主化是其精神實(shí)質(zhì)內(nèi)容之所在，然而，法學(xué)教授立法卻又是精英立法的典范、是一小部分專家對(duì)大多數(shù)人權(quán)利的壟斷及霸占，這使得真正的立法權(quán)利所有者成為旁觀者或者立法木偶。

我國(guó)法學(xué)教授參與立法盡管存在一定的不足之處，然而，其卻是立法機(jī)構(gòu)有益的補(bǔ)充力量，這也是對(duì)我國(guó)法學(xué)教授立法角色進(jìn)行修正、調(diào)適的價(jià)值所在。針對(duì)我國(guó)法學(xué)教授參與立法的弊端，應(yīng)當(dāng)采取如下對(duì)策性措施：其一，我國(guó)專門立法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)真正重視法學(xué)教授的立法價(jià)值，而不能僅將其作為形式意義上的“花瓶”。應(yīng)充分利用法學(xué)教授參與立法的技術(shù)優(yōu)勢(shì)，以實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代立法更高層次的要求，同時(shí)，立法權(quán)威機(jī)構(gòu)無論是否接納法學(xué)教授的意見都應(yīng)進(jìn)行說理或者說明，這不僅是對(duì)法學(xué)教授立法意見的重視，也是立法法治化的表現(xiàn)。其二，強(qiáng)化法學(xué)教授立法的中立性。立法是一項(xiàng)關(guān)于正義的學(xué)問，這意味著僅僅立法技術(shù)高明并不能創(chuàng)制出“良善之法”。 法學(xué)教授之所以能夠被甄選為立法輔助專家，一個(gè)重要的原因就在于其一般與立法利益無涉。如果法學(xué)教授喪失了立法中立立場(chǎng)，則就等于喪失了立法的資格，因此，在立法時(shí)，法學(xué)教授應(yīng)秉持客觀、公正和中立之立場(chǎng)，而不能為部門利益或者地方利益所動(dòng)搖。其三，法學(xué)教授立法應(yīng)具有強(qiáng)烈的使命感。立法不僅是一種權(quán)利義務(wù)分配的方式，而且是立法者奉獻(xiàn)精神的體現(xiàn)。法學(xué)教授只有具備神圣的使命感、具有強(qiáng)烈的責(zé)任倫理或者是一定的英雄倫理，才能成就這項(xiàng)偉大的事業(yè)。其四，確立法學(xué)教授規(guī)范性立法制度。一般而言，應(yīng)對(duì)法學(xué)教授立法進(jìn)行規(guī)范性管理，在賦予其制度保障的同時(shí)，也對(duì)法學(xué)教授立法予以一定的制度約束?！皩＜业慕ㄗh要真正在最終文本中得到采納，尚需一套具體的機(jī)制加以保障，例如負(fù)責(zé)具體起草法律草案者全面收集各種專家意見(包括正反兩方面)，而非‘偏愛’某個(gè)專家、某些專家或者某專業(yè)領(lǐng)域?qū)＜业慕ㄗh的機(jī)制，專家建議采納與否的理性論辯而非‘職務(wù)便利上的不說理舍棄或者擱置’的機(jī)制，領(lǐng)導(dǎo)起草法律草案者(即最終決定者)的科學(xué)決策而非個(gè)人獨(dú)斷的機(jī)制以及專家學(xué)術(shù)話語向公共權(quán)力話語轉(zhuǎn)換的機(jī)制，等等”[16]。

當(dāng)然，強(qiáng)調(diào)法學(xué)教授的立法地位及功能，卻不能過于夸大其在立法中的價(jià)值。實(shí)際上，法學(xué)教授立法存在因技術(shù)性權(quán)力壟斷而剝奪民意之隱患，“隨著社會(huì)分化和復(fù)雜性的增大，專業(yè)性的法案起草機(jī)構(gòu)和委任立法方式的作用也越來越大，這里存在著立法程序的民主主義原理和職業(yè)主義原理之間的張力”[17]。法學(xué)教授屬于社會(huì)精英階層，其在立法技術(shù)方面的壟斷在很大程度上排除了普通民眾的立法參與權(quán)，因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)法學(xué)教授的立法予以適當(dāng)限制。法學(xué)教授可以在立法中發(fā)揮重要作用，但其卻只能是立法輔助者，而不能是實(shí)質(zhì)立法者，否則，法學(xué)教授則可能有借助立法技術(shù)權(quán)威阻塞民意的風(fēng)險(xiǎn)。

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[責(zé)任編輯 周 莉]

2016-11-04

宋遠(yuǎn)升，華東政法大學(xué)刑事司法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，主要從事司法制度及刑事訴訟法、法社會(huì)學(xué)研究.

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10.3969/j.issn.1009-3699.2017.01.014