李 冠 煜

(華中師范大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430079)

刑法解釋論的現(xiàn)代課題：爭議消解與完善路徑

李 冠 煜

(華中師范大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430079)

我國刑法解釋論目前還有若干爭議問題沒有得到圓滿解決，應(yīng)當(dāng)緊緊圍繞刑事立法和司法實踐進行深入研究。刑事政策可以為司法實踐導(dǎo)入價值理念和規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，填補法律漏洞和明確規(guī)范意義。刑事指導(dǎo)性案例有助于明確裁判尺度，但要科學(xué)評價其效力和內(nèi)容。習(xí)慣不能單獨作為構(gòu)成要件事實，只能作為某一構(gòu)成要件的判斷資料，或與其他構(gòu)成要件一起，從某一方面表現(xiàn)行為的社會危害性。司法機關(guān)應(yīng)以懲罰犯罪和保障人權(quán)的價值并重，根據(jù)主觀的客觀說明確罪刑規(guī)范的保護目的。形式解釋論與實質(zhì)解釋論不是關(guān)于刑法解釋理念(立場)的對立，而是關(guān)于刑法解釋方法(技術(shù))的對稱。形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭與刑法解釋方法的位階之爭是表里關(guān)系，為了獲取最讓人接受的結(jié)論，需要遵守特定的解釋規(guī)則并靈活運用各種解釋方法。

刑法解釋；刑事政策；指導(dǎo)性案例；習(xí)慣法；懲罰犯罪；保障人權(quán)；形式解釋；實質(zhì)解釋

我國刑法解釋論近年來在思維模式和研究方法上受到德、日刑法學(xué)的強烈影響，甚至出現(xiàn)了一些不顧現(xiàn)行立法和司法實踐的解釋結(jié)論,這是沒有立足本國國情、盲目進行理論移植的表現(xiàn)。《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出，為了實現(xiàn)全面推進依法治國的總目標(biāo)，必須堅持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)，堅持人民主體地位，堅持法律面前人人平等，堅持依法治國和以德治國相結(jié)合，堅持從中國實際出發(fā)。這指明了我國刑法解釋論的發(fā)展方向,因此，筆者針對目前我國刑法解釋理論研究中存在的若干問題并結(jié)合刑法修訂和刑事司法的最新動態(tài)，立于我國刑法理論語境之中力求提出契合實際的解決方案。

一、如何科學(xué)評價刑事政策對刑法解釋的指導(dǎo)作用

刑事政策按其層次可以分為總的刑事政策、基本刑事政策和具體刑事政策。總的刑事政策是黨和國家制定的適用于一定歷史時期內(nèi)的全局性的刑事政策，如社會治安綜合治理的政策。基本刑事政策是國家制定的、總的刑事政策的內(nèi)容在某一方面工作中的體現(xiàn)和具體化，如懲辦與寬大相結(jié)合的政策。具體刑事政策是國家針對某一階段或某些犯罪現(xiàn)象制定的具體行為規(guī)范和行動準(zhǔn)則[1]。盡管刑事政策與刑法之間存在許多差別[2]，但二者之間的關(guān)系十分密切。

刑事政策與刑法的制定主體相同、追求目的一致并且主要內(nèi)容重合。為了防控最極端的社會反動行為，國家的本能是制定和實施刑事法律，而這又需要刑事政策的先在指導(dǎo)和動態(tài)補充，同時，將刑事政策轉(zhuǎn)化為立法，作為對抗犯罪的政策工具已成為法治國家解決社會基本矛盾的普遍做法。簡言之，刑事法律離不開刑事政策，刑事政策必須尊重刑事法律；刑事法律是刑事政策的載體，刑事政策存在于刑事法律的框架內(nèi)；刑事法律是刑事政策的界限，刑事政策是刑事法律的靈魂。如今，刑事政策的刑事法律化和刑事法律的刑事政策化已成為概括刑事政策與刑事法律之間關(guān)系的基本公式，前者關(guān)乎刑事立法，后者則貫穿刑事立法、司法和執(zhí)法始終。

刑事政策法律化是刑事政策過程的終結(jié)，是刑事政策合法化的一種重要而又特殊的形式[3]。刑事政策轉(zhuǎn)化為法律后，就失去了“政策”的外衣，必須遵守罪刑法定原則，而不能以“政策”的名義破壞法律的權(quán)威性。換言之，當(dāng)某一刑事政策尚未被吸收進刑事法律時，不能直接作為定罪量刑的依據(jù)，只能間接地起到指導(dǎo)作用，這表現(xiàn)在刑事政策可以為司法實踐導(dǎo)入價值理念和規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，填補法律漏洞和明確規(guī)范意義。刑事政策給予我們評價現(xiàn)行法律的標(biāo)準(zhǔn)，它向我們闡明應(yīng)當(dāng)適用的法律,它也教導(dǎo)我們從它的目的出發(fā)來理解現(xiàn)行法律并按照它的目的具體適用法律[4]。那么，在刑事政策的指導(dǎo)下，刑法解釋理念、原則和方法的選擇至關(guān)重要，這直接影響著解釋結(jié)論的妥當(dāng)性。近年來，寬嚴(yán)相濟的刑事政策已成為我國基本的刑事政策，是對過去“嚴(yán)打”政策、懲辦與寬大相結(jié)合政策的繼承與發(fā)展。由于重刑思維和重刑結(jié)構(gòu)的影響，我國司法機關(guān)以往過于重視刑事政策中“嚴(yán)”的一面，而忽視了“寬”的一面。所以，在繼續(xù)發(fā)揮刑事法律懲罰犯罪、保衛(wèi)社會功能的同時，還要通過事實上的非犯罪化增加出罪途徑，如對一些輕微犯罪可通過不予刑事追究的方式做出處理，對一些法定犯或過失犯罪可實行非犯罪化或非刑罰化的處理[5]，這種指導(dǎo)作用，一定程度上也體現(xiàn)在對判例的援引和對習(xí)慣法的解讀中。

二、如何充分發(fā)揮刑事判例在司法實踐中的釋法功能

同刑事政策一樣，我國司法機關(guān)應(yīng)該科學(xué)運用判例，充分發(fā)揮其釋法功能。

我國已經(jīng)開始全面實施案例指導(dǎo)制度，對統(tǒng)一刑法適用起到極大的推動作用。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，指導(dǎo)性案例是指裁判已經(jīng)發(fā)生法律效力以及社會廣泛關(guān)注的、法律規(guī)定比較原則的、具有典型性的、疑難復(fù)雜或新類型的、具有指導(dǎo)作用的案例。對于最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案例時應(yīng)當(dāng)參照。指導(dǎo)性案例類似于大陸法系國家中的判例，本身不是刑法的正式淵源，對下級法院審理類似案件僅具有一定的拘束力①。雖然它在表面上并未構(gòu)成對法律主義的挑戰(zhàn)，但在司法實踐中必須深刻認(rèn)識指導(dǎo)性案例的釋法作用。

《〈最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實施細(xì)則》指出，各級人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例相類似的，應(yīng)當(dāng)參照相關(guān)指導(dǎo)性案例的裁判要點作出裁判。各級人民法院審理類似案件參照指導(dǎo)性案例的，應(yīng)當(dāng)將指導(dǎo)性案例作為裁判理由引述，但不作為裁判依據(jù)引用。顯然，通過參照指導(dǎo)性案例來處理類似的待決案件，不過是類型思維模式和類比推理方法的運用。類型化的思考是一種更加貼近司法現(xiàn)實生活的思維方法，通過對類型的比較得出法律化的結(jié)論。其實，法律人眼中的事實也是需要類型化處理的事實，因此，法律事實在一定程度上表達了法律對思維者的影響和對事實意義的覆蓋，這種思維可能使法律精確化，特別是在兩種相似案件的對比中，前例為后例留下的創(chuàng)造空間不大，這樣就可以保證類似案件同樣處理[6]。因此，統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)并有效指導(dǎo)人民法院審判工作，需要充分發(fā)揮案例指導(dǎo)制度的作用。相對于抽象、穩(wěn)定的法律條文，案例具有較強的適應(yīng)性，既可以將抽象法條具體化，以案釋法，有助于正確理解適用法律，又可以通過個案提煉形成裁判規(guī)則，進一步明確裁判尺度[7]。

指導(dǎo)性案例的釋法功能既體現(xiàn)在定罪過程中，也體現(xiàn)在量刑過程中。例如，在指導(dǎo)性案例32號“張某某、金某某危險駕駛案”②中，法院必須認(rèn)定二被告的行為是否構(gòu)成情節(jié)惡劣的追逐競駛，但是，公安部《關(guān)于公安機關(guān)辦理醉酒駕駛機動車犯罪案件的指導(dǎo)意見》和最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》兩個司法解釋都未明確構(gòu)成追逐競駛的具體情形，所以，只能借助這種形式來對其進行闡釋。于是，裁判要點指出：①機動車駕駛?cè)藛T出于競技、追求刺激、斗氣或者其他動機，在道路上曲折穿行、快速追趕行駛的，屬于《中華人民共和國刑法》第133條之一規(guī)定的“追逐競駛”。②“追逐競駛”雖未造成人員傷亡或財產(chǎn)損失，但綜合考慮超過限速、闖紅燈、強行超車以及抗拒交通執(zhí)法等嚴(yán)重違反道路交通安全法的行為，足以威脅他人生命、財產(chǎn)安全的，屬于“情節(jié)惡劣”的情形，這就解決了本案的定罪問題。再如，在指導(dǎo)性案例4號“王志才故意殺人案”②中，被告人毫無爭議地構(gòu)成罪行極其嚴(yán)重的故意殺人罪，但法院必須決定是否對其緩期二年執(zhí)行，并限制減刑。問題是，死刑適用標(biāo)準(zhǔn)一直是困擾理論界和實務(wù)界的難點之一，《中華人民共和國刑法修正案(八)》施行時間不長，最高司法機關(guān)尚未積累豐富的實踐經(jīng)驗以制定司法解釋，所以，指導(dǎo)性案例彌補了這一缺憾。于是，裁判要點指出，因戀愛、婚姻矛盾激化引發(fā)的故意殺人案件，被告人犯罪手段殘忍，論罪應(yīng)當(dāng)判處死刑，但被告人具有坦白悔罪、積極賠償?shù)葟妮p處罰情節(jié)，同時被害人親屬要求嚴(yán)懲的，人民法院根據(jù)案件性質(zhì)、犯罪情節(jié)、危害后果和被告人的主觀惡性及人身危險性，可以依法判處被告人死刑，緩期二年執(zhí)行，同時決定限制減刑，以有效化解社會矛盾、促進社會和諧，這就解決了此案的量刑問題。

需要注意的是，應(yīng)當(dāng)科學(xué)評價指導(dǎo)性案例的效力和內(nèi)容。有學(xué)者表達了如下?lián)鷳n：何為“類似”、如何“參照”，只能由下級法院自己決定。指導(dǎo)性案例的作用可能比司法解釋弱，只不過是當(dāng)前盛行的司法解釋的另一種表述。司法解釋所具有的缺陷，同樣可能存在于案例指導(dǎo)制度中[8]。以上論述不無道理，但對指導(dǎo)性案例效力的理解可能存在偏差，對此，有關(guān)人士曾經(jīng)指出，處理與指導(dǎo)性案例相類似案件時，要遵照、遵循指導(dǎo)性案例的裁判尺度和裁判標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)法官在審理類似案件時，應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例而未參照的，必須有能夠令人信服的理由；否則，既不參照指導(dǎo)性案例又不說明理由，導(dǎo)致裁判與指導(dǎo)性案例大相徑庭，顯失司法公正的，就可能是一個不公正的判決，當(dāng)事人有權(quán)利提出上訴、申訴[9]?？梢?，指導(dǎo)性案例的拘束力不在于“柔性參考”，而在于“剛性參照”。司法解釋可能對罪刑規(guī)范作出不正確的闡釋，指導(dǎo)性案例同樣如此。在指導(dǎo)性案例4號②中，雖然裁判要點明確了在此種情形下可以對被告人判處死刑緩期執(zhí)行，同時決定限制減刑，但并未揭示普通死緩與死緩限制減刑之間的關(guān)系以及適用標(biāo)準(zhǔn)。詳言之，被告人使用殘忍手段殺害一人，已經(jīng)達到罪行極其嚴(yán)重的程度，但本案系戀愛、婚姻矛盾激化而引發(fā)，且其具有坦白悔罪、積極賠償?shù)惹楣?jié)，因而不是必須立即執(zhí)行死刑。令人困惑的是，被害人親屬要求嚴(yán)懲這一情節(jié)能否作為死緩限制減刑的裁量事由呢？答案顯然是否定的，因為，其一，不能將其作為增加責(zé)任刑(罪行輕重)的情節(jié)，否則只能強化國民的報復(fù)感情，使量刑私事化，使量刑與私人復(fù)仇相混淆，陷入絕對的被害報應(yīng)刑論，缺乏刑罰的正當(dāng)化根據(jù)[10]。其二，不能將其作為增加預(yù)防刑(預(yù)防必要性)的情節(jié)，否則意味著被告人再犯可能性的大小取決于被害人親屬的感情，不僅使預(yù)防刑的判斷更加難以確定，也不利于保障被告人的人權(quán)。其三，可以肯定的是，只有反映被告人人身危險性大的情節(jié)，才能作為死緩限制減刑的判斷資料，并以此區(qū)分普通死緩與死緩限制減刑。然而，反映被告人人身危險性的情節(jié)主要是罪前情節(jié)和罪后情節(jié)，被害人親屬因其與被害人的親屬關(guān)系而偶然地參與到案件中，其處罰感情不能直接反映被告人一貫的品行、性格、態(tài)度。由于有關(guān)罪前、罪后情節(jié)已經(jīng)比較充分地反映了被告人的人身危險性，此時再考慮被害人親屬的處罰感情，要么導(dǎo)致重復(fù)評價③，要么導(dǎo)致不當(dāng)處罰④。

三、如何適度彰顯刑事習(xí)慣法

對定罪量刑的補充效果

對于我國目前尚不宜能夠完全排斥習(xí)慣法的適用，我國刑法學(xué)界基本上達成了共識[11]，但應(yīng)在何種限度內(nèi)予以考量，還存在一些爭議。一種觀點提出雖然習(xí)慣法不能成為刑法的淵源，但它仍然是人們在解釋犯罪構(gòu)成要件和判斷違法性、有責(zé)性時，必須考慮的因素。當(dāng)存在有利于行為人的習(xí)慣法，行為人以習(xí)慣法為根據(jù)實施行為時，可能以行為人缺乏違法性認(rèn)識的可能性為由，排除犯罪的成立[12]55。另一種觀點則主張習(xí)慣影響刑法適用的體現(xiàn)有：如在具有帶刀習(xí)俗的少數(shù)民族男子搶奪他人財物的場合，不能不考慮民族習(xí)俗而將其一概認(rèn)定為搶劫罪；成立見死不救之類的不作為的殺人犯罪，行為人必須具有作為義務(wù)，其中，先行行為的要求就是來源于道義倫理或習(xí)慣；尊老愛幼是我國的傳統(tǒng)習(xí)俗，因此，對老人和兒童實施犯罪，在量刑上就可能比較嚴(yán)格；“法律不入家庭”也是基于傳統(tǒng)所說的“清官難斷家務(wù)事”而衍生出來的一種習(xí)慣，因此，有關(guān)家庭內(nèi)盜竊，通常不作為犯罪處理，對確有追究刑事責(zé)任必要的，也和社會上的作案有別[13]。

以上兩種觀點的相同之處是都認(rèn)可習(xí)慣法在解釋犯罪構(gòu)成要件時的作用，不同之處在于前者注重習(xí)慣法對犯罪成立與否的影響，而后者兼顧到了習(xí)慣法在定罪量刑中的體現(xiàn)。筆者基本贊同后一種觀點，但認(rèn)為在考慮習(xí)慣法時，還要做到以下幾點：

第一，習(xí)慣不能單獨作為構(gòu)成要件事實，只能作為某一構(gòu)成要件的判斷資料，或與其他構(gòu)成要件一起從某一方面表現(xiàn)行為的社會危害性。

第二，根據(jù)習(xí)慣的內(nèi)容與定罪量刑之間的關(guān)系，區(qū)分影響定罪的習(xí)慣和影響量刑的習(xí)慣。

第三，對影響定罪的習(xí)慣，當(dāng)其有利于被告人時，可以直接排除犯罪的成立；當(dāng)其不利于被告人時，可將其作為行為的客觀危害性或行為人主觀惡性的判斷資料，并結(jié)合其他構(gòu)成要件從整體上評價該行為是否具有應(yīng)受刑罰懲罰性。

第四，對影響量刑的習(xí)慣，當(dāng)其有利于被告人時，對其中體現(xiàn)行為客觀危害的要素可在較大幅度內(nèi)從寬處罰，對其中體現(xiàn)行為人主觀惡性的要素可在較小幅度內(nèi)從寬處罰；當(dāng)其不利于被告人時，對其中體現(xiàn)行為客觀危害的要素和行為人主觀惡性的要素要結(jié)合其他構(gòu)成要件，慎重處罰。

四、如何全面實現(xiàn)刑法規(guī)范懲罰犯罪和保障人權(quán)的目的

我國司法機關(guān)在審理過程中不能只重視懲罰犯罪而忽視人權(quán)保障，否則會造成大量的冤假錯案；相反，如僅側(cè)重人權(quán)保障而放任某些罪行，也會帶來損害人民利益、破壞社會秩序的惡果。在進行刑法解釋時應(yīng)當(dāng)以上述目的作為解釋結(jié)論的重要檢驗標(biāo)準(zhǔn)之一，只有這樣才能得出最合理的結(jié)論。

以懲罰犯罪和保障人權(quán)的價值并重就是要求法官以此為目標(biāo)去闡明刑法條文的含義，而關(guān)于刑法解釋的目標(biāo)，主要有主觀解釋論和客觀解釋論之爭，主觀解釋論倡導(dǎo)對法律的解釋應(yīng)強調(diào)探詢立法者的原意，客觀解釋論主張法律是與立法者相分離的一種客觀存在。法律解釋的目標(biāo)不在于探求立法者的原意或者初衷，而在于探究和闡明內(nèi)在于法律的意義和目的[14]。然而，兩種解釋論各有所短，于是，出現(xiàn)了調(diào)和二者的主觀的客觀說和客觀的主觀說。主觀的客觀說認(rèn)為在任何時候，刑法解釋都要首先考慮到揭示立法原意，只有在絕對必要的情況下，才可以超越立法原意，將刑法規(guī)定的含義解釋為條文文字客觀上體現(xiàn)出的意思,換言之，我國刑法解釋的基本思想應(yīng)該是：以主觀說為主、以客觀說為輔[15]?？陀^的主觀說則主張刑法解釋刑事政策化采取的是客觀說基礎(chǔ)上的主觀說，其目標(biāo)是“探求法律在今日法秩序的標(biāo)準(zhǔn)意義”，即探求刑事政策與罪刑法定原則的最大公約數(shù)，而這需要同時考慮法律的意志和立法者的意志[16]。表面上，客觀的主觀說更為合理，實則不然，因為客觀解釋的優(yōu)先性會導(dǎo)致可罰性認(rèn)識、論證思路和結(jié)論的多樣性，缺少對個人獨斷的防范機制；而主觀解釋的先在性在最初就限制了解釋者的想象空間，使解釋理由必須尊重立法權(quán)威。立法原意是客觀存在的，而且是能被獲得的，通過揭示法案背后的動力即政治目的、社會目的或經(jīng)濟目的，這些背景資料還能為確定一般性立法意圖提供重大幫助[17]。立法意圖反映了當(dāng)時的社會形勢并通過法律草案及其說明、立法委員會報告、最終文本和修正案等形式固定下來，因此，筆者贊同主觀的客觀說，它既強調(diào)刑法的權(quán)威和公正，又關(guān)注刑法的保護機能和保障機能。

在根據(jù)刑法的整體目的解釋罪刑規(guī)范時，應(yīng)當(dāng)力求懲罰犯罪和保障人權(quán)之間的平衡。所以，盡管《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案(八)〉時間效力問題的解釋》第2條之規(guī)定是為了控制死刑立即執(zhí)行的適用，即彰顯其人權(quán)保障機能，但明顯體現(xiàn)的是懲罰犯罪的效果。同樣，《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案(九)〉時間效力問題的解釋》第8條的規(guī)定也是為了片面追求而不惜犧牲時間效力原則，也是兩種目的失衡的表現(xiàn)。因此，這兩條規(guī)定是在《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)中無明文規(guī)定的情況下作出了不利于被告人的解釋，違反了罪刑法定原則的精神，應(yīng)予廢止。

在根據(jù)刑法的具體目的解釋罪刑規(guī)范時，也是如此。有的觀點曾經(jīng)認(rèn)為：“從實質(zhì)上，軍警人員顯示其真實身份搶劫比冒充軍警人員搶劫，更具有提升法定刑的理由……‘冒充’包括假冒與充當(dāng)，其實質(zhì)是使被害人得知行為人為軍警人員，故軍警人員顯示其身份搶劫的，應(yīng)認(rèn)定為冒充軍警人員搶劫?！盵12]864可見，論者為了實現(xiàn)對“真軍警人員搶劫”加重處罰的目的，而不惜超出普通人對“冒充”一詞含義的理解范圍，進行所謂的實質(zhì)解釋⑤。對此，2016年《最高人民法院關(guān)于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《搶劫案件指導(dǎo)意見》)予以了糾正：“軍警人員利用自身的真實身份實施搶劫的，不認(rèn)定為‘冒充軍警人員搶劫’，應(yīng)依法從重處罰?！彪m然沒有說明理由，但從“加重處罰”變?yōu)椤皬闹靥幜P”，較好地緩解了懲罰犯罪和保障人權(quán)之間的緊張關(guān)系。

五、如何正確看待形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭

如果將“冒充”解釋為假冒與充當(dāng)，就是實質(zhì)解釋論，而嚴(yán)守“冒充即假冒”的本來意義，就是形式解釋論，二者涇渭分明，那么，是否屬于基本立場上的對立呢？

主張用德、日刑法理論來完善我國學(xué)界通說的學(xué)者大多傾向于從基本立場的角度展開爭論，不過，如今越來越多的學(xué)者認(rèn)識到，二者并不存在原則分歧，因為它們只存在于刑法條文用語的解釋中，而不涉及犯罪構(gòu)成的解釋；它們都明確主張以“可能文義”作為解釋限度，不允許超出用語可能具有的含義；它們都認(rèn)為解釋刑法應(yīng)遵循一定的先后順序，盡量先使用簡單的解釋方法；它們所追求的目標(biāo)并非不可調(diào)和，均處于主觀和客觀的相互關(guān)聯(lián)之中[18]。所以，形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭主要限于方法論層面，即不是抽象地反對形式判斷或?qū)嵸|(zhì)判斷，而是考慮在什么階段進行形式判斷或?qū)嵸|(zhì)判斷，判斷標(biāo)準(zhǔn)如何確定，簡言之，這是“實質(zhì)判斷的階段與順序不同”[19]。

筆者認(rèn)為，一方面，在我國，兩種解釋論之間并不存在學(xué)派意義上的根本對立，它們在恪守罪刑法定、強調(diào)人權(quán)保障和追求處罰適當(dāng)?shù)确矫媸且恢碌模皇窃谀承┚唧w問題上的思維方式和論證過程不同，而且，形式解釋論和實質(zhì)解釋論在許多問題上并不會得出明顯不同的結(jié)論。因此，與其認(rèn)為它們是關(guān)于刑法解釋理念(立場)的對立，倒不如認(rèn)為它們是關(guān)于刑法解釋方法(技術(shù))的對稱[20]。換言之，只要堅持罪刑法定原則，就不會只采取形式解釋論或?qū)嵸|(zhì)解釋論。另一方面，在特定場合，形式解釋論僅意味著優(yōu)先運用某些解釋方法，實質(zhì)解釋論僅意味著優(yōu)先運用其他解釋方法，而以上解釋方法之間可能存在部分重合，從而形成交互限定的局面。所以，形式解釋論并非對應(yīng)于文理解釋等方法，實質(zhì)解釋論也絕不等同于論理解釋等技巧，形式解釋論和實質(zhì)解釋論是不同解釋方法集合的標(biāo)志⑥，應(yīng)當(dāng)關(guān)注二者在解釋規(guī)則上的區(qū)別。一般情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)罪刑法定原則的價值追求并結(jié)合具體案情先進行形式解釋，再進行實質(zhì)解釋；應(yīng)當(dāng)用形式解釋限制實質(zhì)解釋的適用范圍，用實質(zhì)解釋驗證形式解釋的初步結(jié)論。

如此一來，在我國，形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭實為形式的實質(zhì)解釋論與實質(zhì)的形式解釋論之爭，或者稱作形式解釋方法集與實質(zhì)解釋方法集之爭。

我國許多學(xué)者和司法機關(guān)在面對爭議案件時通常采取實質(zhì)解釋論，對相關(guān)條文進行入罪的擴大解釋而非出罪的限制解釋，將“冒充”解釋為假冒與充當(dāng)即為明證?？梢姡瑸榱素瀼匦谭ㄖt抑主義，實現(xiàn)懲罰犯罪和保障人權(quán)之間的平衡，必須限制實質(zhì)解釋論的本能擴張。“當(dāng)前我國刑法文化生態(tài)環(huán)境決定了學(xué)界大部分人在客觀上不可能拋棄實質(zhì)解釋論的立場，但從社會理論的現(xiàn)實批判功能以及學(xué)派意識的角度出發(fā)，主觀上則不宜提倡實質(zhì)解釋論，相反應(yīng)當(dāng)提倡形式解釋論”[21]，即形式解釋應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于實質(zhì)解釋。《搶劫案件指導(dǎo)意見》的有關(guān)規(guī)定就是運用這種邏輯作出的解釋：首先，“冒充”意為假冒，所以，“軍警人員顯示其真實身份搶劫”不能被涵攝在“冒充軍警人員搶劫”中。然后，運用形式解釋的結(jié)論就是，不得對該行為人加重處罰，但這并不會輕縱罪犯，造成罪刑失衡，因為真軍警人員出于對身份和能力的自信，很可能持槍搶劫、多次搶劫、搶劫公共交通工具、搶劫銀行、搶劫數(shù)額巨大或者搶劫致人重傷、死亡，此時，應(yīng)該根據(jù)《刑法》第263條的有關(guān)規(guī)定，對其適用加重法定刑，這同樣是形式解釋論的表現(xiàn)。即使行為人沒有實施上述行為，但考慮到其職權(quán)、地位創(chuàng)造的便利條件，具有實施嚴(yán)重?fù)尳傩袨榈母叨任ｋU性，聯(lián)系可能產(chǎn)生的法益侵害結(jié)果，有必要予以從重處罰。最后，可以總結(jié)出一條適用規(guī)則——不能將軍警人員的真實身份作為法定刑升格的形式條件，對“冒充軍警人員搶劫的”行為要謹(jǐn)慎量刑，這就在對行為人的“身份”含義進行形式解釋的同時，對其“搶劫”行為的違法性進行了實質(zhì)解釋。

六、如何合理適用各種刑法解釋方法

在形式解釋或?qū)嵸|(zhì)解釋的框架內(nèi)，如何進行最為合理的解釋，這就是刑法解釋方法的位階問題，對此，我國刑法學(xué)界存在兩種對立的觀點?？隙ㄕf認(rèn)為，刑法解釋方法之間的位階關(guān)系具有重要意義，與人們思維過程的客觀規(guī)律相一致，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其存在。確定刑法解釋方法的位階，首先必須考察刑法的價值目標(biāo)，其次應(yīng)區(qū)分解釋方法的運用順序與解釋結(jié)論的效力等級。前者構(gòu)成刑法解釋方法位階的價值維度，后兩者構(gòu)成刑法解釋方法的序列維度與效力維度，詳言之，刑法解釋方法的價值目標(biāo)是安定性優(yōu)先、兼顧妥當(dāng)性。刑法解釋方法的運用順序是文義解釋→體系解釋→歷史解釋→目的解釋→合憲性解釋的先后順序，重在體現(xiàn)安定性優(yōu)先。刑法解釋方法的效力等級是：①在可能文義的界限點上，文義因素絕對優(yōu)先；②在可能文義的界限之內(nèi)，目的解釋是解釋方法之冠；③合憲性解釋是最后的檢驗，任何解釋結(jié)論不得違憲[22]。相反，否定說則認(rèn)為刑法解釋方法的位階性并不存在，討論位階性的有無并無理論上的實益。第一，文義解釋不具有絕對優(yōu)位性，其局限性十分明顯，需要體系解釋來印證，要受目的解釋的檢驗。第二，目的解釋只在相對意義上具有優(yōu)位性，其中，主觀解釋顯然不具有優(yōu)位性，客觀解釋也并非總是具有決定性，且目的解釋和體系解釋的關(guān)系難以理清。第三，司法實務(wù)上對解釋方法的選擇完全可能“各取所需”，因為刑法解釋是一個商談、反復(fù)試錯的過程，解釋方法的采用具有靈活性，采用何種解釋方法取決于對處罰必要性的判斷，解釋結(jié)論要接受社會的檢驗，為此必須考慮解釋方法以外的因素[23]。

相比而言，肯定說從三個維度歸納了刑法解釋方法的位階關(guān)系，便于操作，而否定說更多關(guān)注司法過程的復(fù)雜性，其問題意識令人贊許，但兩種學(xué)說并非如其所宣揚的那般針鋒相對。肯定說正是著眼于司法過程的復(fù)雜性，才從三個不同層面詳細(xì)分析刑法解釋方法的位階性。否定說盡管表面上不承認(rèn)刑法解釋方法的位階性，但實際上也不反對文義解釋和目的解釋的相對優(yōu)位性。抽象地談?wù)摵握邇?yōu)先，沒有多大意義，重要的是當(dāng)有關(guān)解釋方法可能得出不同的解釋結(jié)論時，如何在一定的規(guī)則制約下獲取最讓人接受的結(jié)論，因此，關(guān)于解釋規(guī)則的分歧，才是二者爭論的焦點。筆者主張鑒于詮釋學(xué)循環(huán)的客觀存在，且“在這種循環(huán)中包藏著最原始認(rèn)識的一種積極的可能性”[24]，為了正確認(rèn)識并適時修正這種最原始認(rèn)識，并確保論證的有效性和論題的科學(xué)性，應(yīng)當(dāng)遵守下列解釋規(guī)則，靈活運用各種解釋方法。

(1)根據(jù)我國罪刑法定原則的特點和刑事司法現(xiàn)狀應(yīng)當(dāng)優(yōu)先運用形式解釋方法，然后再考慮實質(zhì)解釋方法。形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭與刑法解釋方法的位階之爭是表里關(guān)系，產(chǎn)生爭議的根源是法官的價值衡量，具體表現(xiàn)為對罪刑法定原則的價值取舍和價值排序。不應(yīng)片面地考慮懲罰犯罪或人權(quán)保障的目的，允許在某一預(yù)定目標(biāo)之下嘗試進行解釋。

(2)在解釋過程中，文理解釋一般優(yōu)先于論理解釋，但由于文理解釋可以表現(xiàn)為實質(zhì)解釋，論理解釋也可以表現(xiàn)為形式解釋，因而是否超出刑法術(shù)語的核心含義就成為選擇文理解釋或論理解釋的標(biāo)準(zhǔn)。刑法術(shù)語核心含義的確定主要取決于兩方面：一是公民能夠理解的通常含義，二是罪刑規(guī)范的保護目的。前者較為容易獲得，后者往往難以確定。

(3)與刑法整體的保護目的不同，罪刑規(guī)范保護目的的確定要從規(guī)范之外尋找根據(jù)，否則必將引發(fā)解釋學(xué)上的另類循環(huán)。對此，應(yīng)當(dāng)盡量探求立法原意并考慮社會現(xiàn)實情況，綜合運用歷史解釋、體系解釋和比較解釋等方法。如何進行目的解釋，關(guān)乎形式解釋結(jié)論與實質(zhì)解釋結(jié)論的最終妥當(dāng)性。

(4)為了獲得最妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，需要劃清擴大解釋和類推解釋之間的界限。由于許多刑法術(shù)語具有開放性，擴大解釋極易造成處罰范圍的擴張，所以，必須警惕以擴大解釋為名而行類推解釋之實。二者區(qū)分的關(guān)鍵僅在于是否超出一般公民的預(yù)測可能性這一形式標(biāo)準(zhǔn)，所謂處罰必要性(或者法感情、社會形勢、民族文化)等不能作為實質(zhì)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，只能在目的解釋時考慮。

(5)刑法解釋是一項復(fù)雜的工作，也是一個重復(fù)的過程，當(dāng)形式解釋的初步結(jié)論不適當(dāng)時，首先，需要反思原因，究竟是立法的漏洞，還是方法的錯誤，抑或思維的局限；其次，通過實質(zhì)解釋進行修正或替代，只有此時才能考慮行為的處罰必要性并以此指導(dǎo)相關(guān)的解釋方法；最后，應(yīng)當(dāng)在裁判文書的說理部分闡明解釋過程以及爭議意見⑦，以充分維護被告人的訴訟權(quán)利。

注釋：

①最高人民法院就應(yīng)當(dāng)要求各級人民法院在審判時對其予以“適用”，而不是“參照”。

②參見最高人民法院：《最高人民法院指導(dǎo)性案例(第一批-第九批)》(人民法院出版社，2015年版)。

③我國司法實踐已有將被害人及其親屬的處罰感情作為增加責(zé)任刑情節(jié)的傳統(tǒng)，此時再將其作為增加預(yù)防刑的情節(jié)，就是進行重復(fù)評價，導(dǎo)致宣告刑升格。

④本案即是如此，法院將被害人親屬強烈的處罰感情作為增加預(yù)防刑的情節(jié)，從而決定對被告人判處死緩，同時決定限制減刑。實際上，戀愛、婚姻矛盾激化而引發(fā)本案，坦白悔罪、積極賠償?shù)惹楣?jié)足以說明被告人人身危險性不大，如果不考慮被害人親屬的處罰感情，就無需對被告人限制減刑。

⑤應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，這是不利于被告人的類推解釋，而非(實質(zhì)的)擴大解釋。

⑥當(dāng)然，也可能存在某些相同的解釋方法。

⑦南京市玄武區(qū)人民法院在民事判決書中率先援引專家觀點(參見南京市玄武區(qū)人民法院民事判決書(2013)玄商初字第580號)，展現(xiàn)審判委員會的不同意見(參見南京市玄武區(qū)人民法院民事判決書(2015)玄少民初字第123號)，以強化判決書的論證力度，這一做法非常值得刑事判決書效仿。

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[責(zé)任編輯周莉]

2016-10-25

國家社會科學(xué)基金項目(編號：13BFX051).

李冠煜，華中師范大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士，主要從事刑事法研究.

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10.3969/j.issn.1009-3699.2017.01.015