何均平

(湖北第二師范學(xué)院 馬克思主義學(xué)院，湖北 武漢 430070)

英國法學(xué)家戴雪法治思想探析

何均平

(湖北第二師范學(xué)院 馬克思主義學(xué)院，湖北 武漢 430070)

戴雪是19世紀(jì)英國著名法學(xué)家，他在《英憲精義》中提出的法治思想至今仍然被英美法學(xué)界奉為圭臬。戴雪通過考察英國的法律制度認(rèn)為，英國確立的是議會(huì)主權(quán)，議會(huì)具有至高無上的地位，因此議會(huì)所制定的法律也就有了同樣的至尊性，這種法律的至尊性，就是現(xiàn)在通常所說的法治。戴雪由此總結(jié)了英國憲法三個(gè)分明又聯(lián)立的思想觀念：“國法的至尊適與武斷權(quán)力相違反”、法律面前人人平等、個(gè)人權(quán)利是憲法的淵源。他的法治思想至今仍有重要的啟示意義。

英國；法學(xué)家戴雪；法治思想

一、引 言

戴雪①(1835-1922)是19世紀(jì)英國最著名的法學(xué)家。英國法學(xué)家荷勒士華斯認(rèn)為：“戴雪在19世紀(jì)的法律文學(xué)史上的所有成就，恰如樸萊克斯頓在18世紀(jì)的法律文學(xué)史上的所有成就；彼此各在所生時(shí)代中永遠(yuǎn)占有文壇一席”[1]17。戴雪的《英憲精義》是19世紀(jì)最偉大的法學(xué)著作。他在書中提出的英國憲法的三個(gè)基本特征，用戴雪自己的話說，英國憲法的“三條大義”(guiding principles，指導(dǎo)原則)，是英國法學(xué)的偉大創(chuàng)建。尤其是他提出的法治思想，盡管受到很多人的批評(píng)，但是至今仍然規(guī)定著英國法學(xué)的基本范式，無論是誰，只要研究英國法學(xué)，都繞不開他的法治思想。他的法治思想之所以具有如此長久的生命力，正如荷勒士華斯認(rèn)為的那樣，是因?yàn)?“他是一個(gè)偉大的律師”，“一個(gè)天才的法律史家”，“一個(gè)天才的法律學(xué)者”[1]17。

作為一個(gè)偉大的律師，戴雪精通英國的一切法律，他的法治思想建立在英國實(shí)證法的基礎(chǔ)之上，跟那些研究英國法律史的學(xué)者相比，他的思想更為貼近現(xiàn)實(shí)，貼近生活。戴雪分析憲法史家與律師的區(qū)別時(shí)說：“本來兩項(xiàng)人物都要研究憲法，但研究范圍各有相當(dāng)領(lǐng)域。譬如史家，所有本務(wù)是在于推究憲法所以生成的過程；因之，他深刻注意憲法的來源，且有時(shí)不免流于太過專一。至于現(xiàn)行憲法的規(guī)條，他只能間或涉及而已。又如，律師所有本務(wù)實(shí)以考究目前所有規(guī)程為事?！盵1]95律師有時(shí)也探究歷史，但是不過是為了探究先例，目的是用于現(xiàn)實(shí)，救濟(jì)冤屈，伸張正義：“訴請(qǐng)成例一舉，當(dāng)法吏用之于法院以造成判決時(shí)，確是一種司法的造法，所謂復(fù)古不過假借名義而已。”[1]98跟那些政治理論家相比，他更注重法律的實(shí)際應(yīng)用，而不是法律作為規(guī)范的理想狀態(tài)[1]99-101。

作為一個(gè)偉大的法律史學(xué)家，他將自己的根深深地扎在英國的土地上，腳踏實(shí)地，而不是凌空虛蹈，睿智的眼光，凝望歷史的深處，辯章學(xué)術(shù)，考鑒源流。

戴雪認(rèn)為，作為一個(gè)學(xué)者，“英國法學(xué)教授有一重要任務(wù)，析之可得四層功夫；第一要鉤提一切構(gòu)成憲法的規(guī)則；第二要分類排比，使之各得其所；第三要一一為之作界，不使互相混淆；第四要于可能范圍內(nèi)闡明各類規(guī)則在名理上之互相系屬?！盵1]109戴雪的《英憲精義》即是對(duì)這一理想的踐行。作為一個(gè)天才的法律學(xué)者，戴雪胸懷英國，放眼世界，對(duì)西方各國的憲法思想和法律文本批駁解剖，對(duì)英國浩繁的法律條文和法院判例去蕪取菁，提煉出英國法律的基本原理，流傳百年而不泯。正如歷史學(xué)派法學(xué)家維娜格拉鐸爵士所說的那樣：“戴雪是一個(gè)博學(xué)深思的學(xué)者。他不但善于分析事理，以勾取玄要部分，而且能于變異與蕪雜的實(shí)事之中，抉擇主要原理。他本來具有文學(xué)的天才，故在他的書中命意遣字，均屬匠心獨(dú)運(yùn)；……從法律視點(diǎn)，以研究英憲，……還要推究許多英吉利司法習(xí)例，以解證英憲……。然而全書的精華所在，依我看來，正是在于這兩點(diǎn)……，該書所以值得玩味者亦以此。既不追索逐一制度與逐一原理的演進(jìn)歷史，復(fù)不絮絮談及全國所有憲政上之各種組織，戴雪之書惟欲給與我們以一部寶鑒，依之，英憲的法律思想，及此類思想的應(yīng)用，可以全形畢現(xiàn)。”[1]20

戴雪通過分析英國憲法，總結(jié)出三條大義：“第一，巴力門用所立法案為工具，可以統(tǒng)治全國；故專就法律方面言，巴力門實(shí)處于至尊地位。倘若以學(xué)術(shù)用語提示，這就是‘巴力門的主權(quán)’。第二，英吉利憲政純?nèi)皇芊删袼渑c彌漫，于是在英格蘭的四境以內(nèi)，尋常法律以絕對(duì)的與普遍的現(xiàn)象運(yùn)行于全國。倘若以學(xué)術(shù)用語提示，這就是‘法律主治’。第三，……憲典必依賴憲法乃能責(zé)效?！盵1]112本文擬重點(diǎn)探究戴雪的法治思想。

二、戴雪法治思想的主要內(nèi)容

(一)議會(huì)主權(quán)

在了解戴雪的法治思想之前，我們有必要了解英國當(dāng)時(shí)政治制度的基本情況。英國1688年的“光榮革命”，推翻了復(fù)辟的斯圖亞特王朝，1689年通過《權(quán)利法案》，1701年通過《王位繼承法》，確認(rèn)了“議會(huì)主權(quán)”原則，實(shí)行君主立憲制度。在此之前，英國是封建君主專制制度，“中央政府在通國之中居于至尊地位。當(dāng)民族歷史初期，這種國家的威權(quán)集中于君主一人的身上；因此之故，元首所有權(quán)力實(shí)足以代表國家所有。英王在此時(shí)，不但是保安的靠山；而且是法律的淵源。所以當(dāng)時(shí)法院有一格言：‘一切權(quán)能都寄附于他的身上，而且從他一人自身發(fā)軔。’”[1]227就法律而言，國王可以擅自批準(zhǔn)法律、廢除法律或中止法律實(shí)施，具有絕對(duì)權(quán)力。實(shí)行君主立憲制度之后，國王的權(quán)力受到極大的限制，不再能夠生殺予奪，也不能獨(dú)自制定和廢除法律，而是“議會(huì)主權(quán)(sovereignty of Parliament)”。

所謂“議會(huì)(Parliament，巴力門)”指的是君主(the King or Queen)、上議院(House of Lords，貴族院)和下議院(House of Commons， 眾民院或平民院)的合體，當(dāng)三者合為一體時(shí)，稱為“議會(huì)中的君主”(the King in the Parliament，或譯為君臨會(huì)議[2])。從這里可以看到，原來在君主專制時(shí)期，君主一人的獨(dú)享的立法權(quán)力，不再有了，而是被君主、上下議院三家瓜分了，由原來的一家獨(dú)享，變成了三家共享了。換言之，君主的權(quán)力受到極大的限制。

什么是“議會(huì)主權(quán)”呢？戴雪認(rèn)為：“巴力門在英憲之下，可以造法，亦可以毀法；而且四境之內(nèi)，無一人復(fù)無一團(tuán)體能得到英格蘭的法律之承認(rèn)，使其有權(quán)利以撤回或棄置巴力門的立法。是為巴力門主權(quán)的原理所有真諦，不能增多亦不能減少?！盵1]116戴雪申述說：“巴力門主權(quán)共有三個(gè)特征：第一，這個(gè)立法機(jī)關(guān)得隨意變易任何法律，基本法或?qū)こ７ň阋劳ǔＪ掷m(xù)；第二，憲法與普通法無分別；第三，除巴力門本身外，國內(nèi)無第二機(jī)關(guān)，司法或其他，能宣告其所定法案，謂為非憲或無效?！盵1]159在這里我們需要注意一件事情是，雖然君主的權(quán)力被三家瓜分共享，但是原來君主專制制度下的立法的獨(dú)斷權(quán)力本身沒有任何變化。也就是說，原來君主獨(dú)享的“無限立法權(quán)威”[1]117和“無競(jìng)爭(zhēng)的立法權(quán)力”[1]127依然存在，只不過，它現(xiàn)在由議會(huì)繼受。這一點(diǎn)，是英國制度的一個(gè)獨(dú)有特點(diǎn)。專制制度下的君主的其他方面的無限權(quán)力被廢除了，但是在法律上的權(quán)力保留了下來。換言之，我們可以這樣說，在法律上，原來的君主獨(dú)裁，現(xiàn)在變成了議會(huì)獨(dú)裁?！俺龑⒛腥俗兂膳擞謱⑴俗兂赡腥送猓土﹂T無一事不能為。”[1]119-120由此可見議會(huì)(巴力門)獨(dú)裁的權(quán)力之大。

由于議會(huì)具有這樣的至尊性，因此議會(huì)所制定的法律也就有了同樣的至尊性(supremacy of law)。這種法律的至尊性，戴雪認(rèn)為，就是現(xiàn)在通常所說的法治(rule of law，法律主治)。因此，戴雪認(rèn)為，“法治”是英國政治獨(dú)有的性質(zhì)(peculiarity)：對(duì)于這一獨(dú)有特性，戴雪說，英國“法院有一條老規(guī)矩(old law)最能將此項(xiàng)性質(zhì)表述清楚：即是，這種法律是最貴國寶，為君主所有；全國人民以致君主本身都需要受治于法。倘使法律不能為政，以致全國無法律；必至全國無君主，復(fù)無任何遺產(chǎn)之可言?！盵1]228法律的至尊性說明，無論是誰都不能超越法律之上；法治說的是法律統(tǒng)治。至尊性與法治是一而二，二而一的。沒有至尊性，就沒有法治；反之，沒有法治，也就沒有法律的至尊性。因此，所謂法治，簡(jiǎn)言之，就是無論是誰，都受治于法。這是從形式上說的。從內(nèi)容上，法律的至尊性也就是對(duì)個(gè)人權(quán)利的憲法保證。[1]228

(二)法治三原則

基于上述思想，戴雪認(rèn)為，英國的法治，可以用三個(gè)分明又聯(lián)立的思想觀念表述。這三個(gè)思想觀念是戴雪法治思想的核心。

1.“國法(regular law,普通法)的至尊適與武斷權(quán)力相違反”。

戴雪法治思想的第一點(diǎn)，是就行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)而言的。戴雪說：

第一，概念指明凡人民不能無故受罰，或被法律處分，以致身體或財(cái)貨受累。有一如此，除非普通法院曾依普通法律手續(xù)，訊明此人實(shí)以破壞法律不可。用在如此指意時(shí)，法律主治與下文所陳一個(gè)政制剛相反。這個(gè)相反的政制是：在政府中有一人或數(shù)人能運(yùn)用極武斷、又極強(qiáng)奪的制限權(quán)力。[1]232

戴雪所說的這一條，是針對(duì)行政機(jī)關(guān)而言的。戴雪認(rèn)為，人的基本權(quán)利，即生命、自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，不能由行政機(jī)關(guān)來剝奪和處罰，只能由普通法院，根據(jù)普通法的程序，進(jìn)行審判，確認(rèn)某人違法，這樣一種方式之后，才能懲處。如果由行政機(jī)關(guān)直接懲處，即是武斷和任意。在這里，有兩個(gè)不同的概念我們需要分析。

第一個(gè)概念是“無故受罰(punishable)”②。所謂“無故”，即是說不按照法律、法規(guī)隨意懲處。這是典型的“武斷”和“任意”。就此而言，不僅行政機(jī)關(guān)不能這樣做，即便是司法機(jī)關(guān)，或者用戴雪的話說“普通法院”，也不能這樣做。問題是，正如戴雪所言：“只要有自由裁量權(quán)，就有武斷的空間(whatever there is discretion there is room for arbitrariness)。”[3]188而自由裁量權(quán)，不僅行政機(jī)關(guān)有，司法機(jī)關(guān)也有。那么，戴雪為什么只是說行政機(jī)關(guān)不能“無故”懲處，而把普通法院的可能性排除在外了呢？這是因?yàn)?，在英國的法律傳統(tǒng)中，程序正義高于實(shí)體正義。在普通法院，有一整套嚴(yán)格的程序，確保法官的自由裁量權(quán)的行使，而在行政機(jī)關(guān)，戴雪所處的那個(gè)時(shí)代，是沒有嚴(yán)格程序的，因此戴雪認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)不得有自由裁量權(quán)，否則即非法治。

第二個(gè)概念是“法律處分(be lawfully made to suffer)”,即合法處分。我們知道，“無故懲處”誠然是武斷和任意的，但是戴雪為什么說“合法(lawfully)處分”也是武斷和任意的呢？這是因?yàn)?，戴雪認(rèn)為，即便是“合法處分”，也必須要由普通法院經(jīng)過合法程序，進(jìn)行審判后，確認(rèn)違法事實(shí)，方得處理。因此，戴雪認(rèn)為，在英國的法律制度中，沒有人是不經(jīng)過法院來處分的，否則，不管是“無故處分”，還是“合法處分”，都不是法治。

戴雪所說的英國法治的這一個(gè)特征，是針對(duì)歐洲大陸法律制度，尤其是法國的法律制度提出來的。在大陸法系，行政人員具有直接行動(dòng)的權(quán)力，無需法院審判，就可以對(duì)違法人員予以處分。法國法學(xué)家奧里烏說：

使用直接行動(dòng)程序，或者簡(jiǎn)而言之，進(jìn)行直接行動(dòng)，一般來說就是獨(dú)自實(shí)現(xiàn)自己的目的，而不需要向社會(huì)權(quán)力，尤其是向法官請(qǐng)求允許或許可。就是這樣以一種法律許可的方式實(shí)現(xiàn)自己的利益，這種方式符合法律，對(duì)第三者具有可抗辯性，就像所有合法的東西那樣。行政部門的直接行動(dòng)權(quán)意味著，行政部門在正常的活動(dòng)范圍內(nèi)，可以通過它自身，創(chuàng)造一些對(duì)第三者具有可抗辯性的法律地位，而不必獲得法官對(duì)它行動(dòng)的認(rèn)可[4]序言30。

在戴雪看來，法國的這種法律制度，行政人員被授予了極為寬泛、任意的或者說自由裁量的權(quán)力，對(duì)公民予以逮捕、羈押或驅(qū)逐出境，這種“在政府中有一人或數(shù)人能運(yùn)用極武斷、又極強(qiáng)奪的制限權(quán)力”，對(duì)于英國人來說，這是典型的人治，而不是法治。

所以，戴雪的這一點(diǎn)，主要闡述的是，行政機(jī)關(guān)是否有1.自由裁量權(quán)，2.直接行動(dòng)的權(quán)力的問題。他認(rèn)為這是英國“法治”不同于歐洲大陸的“法治”(如果能稱之為法治的話)的第一個(gè)特點(diǎn)。

2.法律面前人人平等。

戴雪法治思想的第二點(diǎn)，是就法律面前人人平等而言的。戴雪說：

第二概念指明，在英格蘭四境內(nèi)，不但無一人在法律之上，而且每一人，不論為貴為賤，為富為貧，須受命于國內(nèi)所有普通法律，并須安居于普通法院的管轄權(quán)之治下。[1]237

法律面前人人平等，這是法治的必要條件，但是戴雪為什么說這也是英國法律制度的一個(gè)獨(dú)有特征呢？這里的關(guān)鍵之點(diǎn)，對(duì)“法律”和“法院”的理解。戴雪認(rèn)為，英國的法治，要求的是“服從同一法律(subject to one and the sam-e law)”[3]194。在英國就是普通法。英國的普通法是一種私法，它調(diào)整的是私人之間的法律關(guān)系。在英國，調(diào)整公職人員與普通民眾之間的法律關(guān)系，也是用這種私法來處理的。因此，英國只有一套法律體系，這就是普通法。無論是官員，還是普通公職人員，從首相、殖民地總督、內(nèi)閣部長，一直到普通的屬吏、士兵、教士，都受普通法管轄。公職人員無論是以私人身份，還是因執(zhí)行公務(wù)，侵害了他人權(quán)利，都要像任何普通民眾一樣，以私人的身份，而絕不能以官員的身份，擔(dān)負(fù)普通法的責(zé)任，受普通法的審判和處分。即便是士兵和圣公會(huì)的教士，他們還要服從軍法和教會(huì)法，受軍事法庭和教會(huì)法庭的管轄，但是如果他們侵害了他人的權(quán)利，他們一樣也要受普通法院的審判，絕沒有任何法外開恩的權(quán)利。在這個(gè)意義上，戴雪說“不論為貴為賤，為富為貧”，都服從一種法律，即普通法，受一個(gè)法院，即普通法院的管轄。

在大陸法體系則完全不同。調(diào)整行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間的法律是另外一套法律，即公法，與之相對(duì)的是調(diào)整私人之間關(guān)系的法律，即私法。這是兩套法律體系。同樣具有兩套法院體系，即普通法院和行政法院。官員在執(zhí)行公務(wù)時(shí)，侵害了私人權(quán)利，受行政法處理，為行政法院管轄。以法國為例，從拿破侖開始，即排除普通法院管轄行政案件。法國普通法院的“司法職能非常清晰，從此將與行政職能相分離。法官將不得以任何方式干預(yù)行政人員的活動(dòng)，違者以瀆職論處。”普通“法庭不得就行政官員的行政職能對(duì)他們進(jìn)行攻擊，不得因他們的職能傳喚他們到庭。”嚴(yán)禁普通“法庭受理任何種類的行政管理行為?！盵4]序言41

大陸法系的公法與私法分立的制度是他們獨(dú)有的法律體系，但是在戴雪看來，這種體系不是英國意義上的“法治”體系。戴雪說：“但嚴(yán)格言之，雖在今時(shí)大陸國家中，若云，人人受治于同一法律，或云，法院在通國中為至尊，此節(jié)未見得可以完全證實(shí)。試以法蘭西為實(shí)例。在法蘭西中官吏——在此名詞之下，所有服務(wù)于國家內(nèi)之各種機(jī)關(guān)的人物應(yīng)盡數(shù)包含——當(dāng)在職時(shí)，于一定范圍內(nèi)，不但被撇開于普通法律以外，超越于普通法院的管轄權(quán)之上；而且有幾時(shí)受治于官家所執(zhí)行之官法。如此論斷，驟聞之，未免驚人；細(xì)察之，卻是絲毫不謬?！盵1]239

仔細(xì)考察戴雪的邏輯，我們也可以理解他的立論根據(jù).如果一個(gè)國家，有兩套法律體系，那么，到底是哪一套體系是“至尊”的呢？是私法體系，還是公法體系？如果普通法院不能管轄行政案件，那么普通法院就沒有“至尊性”，而戴雪的“法治”是與法律的至尊性聯(lián)系在一起，法律沒有至尊性，也就無法治可言。因此戴雪認(rèn)為，法國的行政法是一種官法，它超越于私法之上，沒有做到法律面前人人平等。不是嚴(yán)格意義上的法治。

3.個(gè)人權(quán)利是憲法的淵源。

在上述英國法治的兩個(gè)特征的基礎(chǔ)之上，戴雪繼續(xù)闡述英國法治的第三個(gè)特征。

第一第三概念既明，尚余第三概念必須探討。法律主治，或法律精神的優(yōu)勢(shì)，用在第三概念時(shí)，亦可稱為英吉利制度的專有德性。在此際，我們盡可斷定英憲是完全被法律精神的優(yōu)勢(shì)浸淫彌漫。我們要下一個(gè)斷語，自有確鑿根據(jù)：即是，英憲的通常原理(譬如即以人身自由的權(quán)利或公眾集會(huì)的權(quán)利為例)的成立緣由起于司法判決，而司法判決又起于民間訴訟因牽涉私人權(quán)利而發(fā)生?？墒牵诙鄶?shù)外國憲章之下，個(gè)人權(quán)利的保證只能形成(至少在外表上是如此)于憲章的通常原理。[1]239

英國憲法是不成文憲法。它是在歷史發(fā)展過程中逐漸形成的。因此，有人說，英國憲法不是制定出來，而是自然地長出來的(the constitution has not been made but has “grown” )[3]196。但是戴雪并不同意這種觀點(diǎn)。戴雪認(rèn)為，英國憲法也是英國人民意志的體現(xiàn)。他認(rèn)為，穆勒的話才是英國憲法的最好寫照：“他們的存在，無論在哪一時(shí)期，純賴人類的愿力：人類要他們?cè)鯓?，他們便成怎樣?！彪m然英國憲法也是人造的結(jié)果，但是它并不是一蹴而就的，而是一步一步造就的，“他們卻是千百年來法院替私人權(quán)利力爭(zhēng)而得到的結(jié)果”[1]240。換言之，英國憲法是私人一件一件地打官司打出來的，而不是立法機(jī)關(guān)一次性地制定出來的。私人打官司，爭(zhēng)的都是自己的個(gè)人利益，以此，英國憲法體現(xiàn)的都是個(gè)人的利益，它是個(gè)人權(quán)利的保證。

但是這樣一來，就出現(xiàn)了兩個(gè)問題。第一個(gè)問題是，前面說到，戴雪認(rèn)為，英國的法治，或者說英國法律的至尊性，是以議會(huì)主權(quán)為基礎(chǔ)的。議會(huì)的職責(zé)就是制定法律、廢除法律?，F(xiàn)在，戴雪又說，英國憲法的所有法律，都是個(gè)人打官司打出來的，是法院為私人爭(zhēng)得的，“只是一宗裁判官造成的憲章”[1]240。這么看來，“議會(huì)主權(quán)”與“法律主治”豈不是自相矛盾？戴雪認(rèn)為，不是這樣的。首先，前面說到，法院造法，必須符合議會(huì)制定的法律精神，否則就會(huì)被議會(huì)廢除。因此法院與議會(huì)是一致的。另一方面，議會(huì)制定法律，也是為了“應(yīng)付及解免人間冤苦而建立的”[1]240，也就是說，議會(huì)也是處理私人的個(gè)案的，確保的是私人的利益的，此時(shí)議會(huì)“盡可視同高等法院，它的意見并可視同法律意見(bear a close resemblance to judicial decisions, and are in effect judgments pronounced by the High Court of Parliament)?！盵1]240同時(shí)，我們也要看到，憲法畢竟是憲法，它是原則性的東西。我們并不是說，所有英國法院的判例都是憲法，而是說，憲法是從法院和議會(huì)的判例或法律中“取材”和“提要”，“隨之以造成概斷或通則”。[1]240通俗地說，就是，英國的憲法原則都是從法院的個(gè)案和議會(huì)的制定法中提煉出來的。

從上面分析的結(jié)果，我們看到，英國憲法是歷史形成的結(jié)果。但是，在戴雪看來，除了歷史原因之外，尚有實(shí)事上的優(yōu)勢(shì)。這個(gè)優(yōu)勢(shì)就是，他能更好地確保個(gè)人的權(quán)利。用法律術(shù)語來說，就是它能確?！皺?quán)利的救濟(jì)”。因?yàn)橛膽椃ㄔ瓌t，都是從個(gè)案中提煉出來的，因此它本身就包含這個(gè)案的救濟(jì)手段和方法。因此就能夠“使此類權(quán)利于宣告之后，得以見諸實(shí)施”[1]241。能夠把權(quán)利落到實(shí)處，而不是僅停留在紙上。

戴雪說這就是英國不成文憲法的第一個(gè)特征:1.憲法源于權(quán)利判例，2.憲法本身確保了權(quán)利的救濟(jì)手段。而大陸法系就不同，他們的憲法是成文憲法，是由議會(huì)一次性制定出來的，它本身并沒有包含救濟(jì)手段，而必須要由部門法來實(shí)施。能否得到實(shí)施，還是一個(gè)未知數(shù)。

第二個(gè)問題是，大陸法系的憲法是母法，一切部門法都是它派生的，任何違背憲法的部門法，都會(huì)以“違憲”廢除。因此大陸法系中，憲法是高于部門法的。但是在英國，情況就不是這么回事。英國的憲法源于普通法，它雖然不比普通法低，但是它絕對(duì)不會(huì)比普通法高。也就是說，英國憲法不過是普通法的一部分，它與普通法是平等的，一體的。這又如何理解呢？戴雪認(rèn)為，在英國人看來，一切權(quán)利都是平等如一的，沒有哪項(xiàng)權(quán)利高于另外一項(xiàng)權(quán)利。這是英國憲法比大陸法系的成文憲法優(yōu)越的地方。它的優(yōu)越性在哪里呢？戴雪舉比利時(shí)憲法為例。比利時(shí)憲法專門申明，個(gè)人自由受到保護(hù)。戴雪認(rèn)為，比利時(shí)的憲法與英國憲法不同在這樣的兩點(diǎn)。1.由于大陸法系，憲法高于部門法，那么憲法所羅列的基本權(quán)利，顯然就會(huì)高于部門法的權(quán)利。這在英國人看來是不可思議的。在英國人看來，不受逮捕的權(quán)利、私人財(cái)產(chǎn)不受侵害的權(quán)利、言論自由的權(quán)利，都是平等的，都是受普通法保護(hù)的，是難分軒輊的。我們還可以反過來理解戴雪的觀點(diǎn)，比如說，言論自由是憲法權(quán)利，而免受誹謗的權(quán)利是由刑法保護(hù)的。我們不能說憲法高于刑法，就可以以言論自由為名，肆意誹謗他人。2.比利時(shí)的憲法還包含著這樣一個(gè)意思：憲法保證的一般權(quán)利是可以終止的。 在成文憲法里有這樣的一個(gè)排除性條款：“除非以非常立法手續(xù)變更憲法，政府無從以法律侵害個(gè)人自由?！盵1]244既然“非常立法手續(xù)”可以變更憲法，那么，從理論上來說，這些權(quán)利是可以經(jīng)由立法機(jī)關(guān)廢除和終止的。這樣的觀點(diǎn)在英國是不可思議的，因?yàn)橛鴳椃ㄅc普通法為同一法律，普通法是人們的日常法律，是不可能被廢止的，除非發(fā)生革命，徹底改變社會(huì)制度。

4. 對(duì)英國憲法法治觀的總結(jié)。

最后，戴雪對(duì)英國憲法的法治觀進(jìn)行了具體總結(jié)。戴雪說：

由此觀之，法律主治實(shí)構(gòu)成英憲的基本原理，共含有三個(gè)指意。換言之，法律主治可由三處觀察點(diǎn)審視。

第一指意解作國法的至尊適與武斷權(quán)力相違反。四境之內(nèi)，大凡一切獨(dú)裁、特權(quán)以致寬大的裁奪威權(quán)，均被擯除。英吉利人民受法律治理，唯獨(dú)受法律治理。一人犯法，此人即被法律懲戒；但除法律之外，再無別物可將此人治罪。

第二指意解作人民在法律前之平等。換言之，四境之內(nèi)，大凡一切階級(jí)均受命于普通法律，而普通法律復(fù)在普通法院執(zhí)行。當(dāng)法律主治用在此項(xiàng)指意時(shí)，凡一切意思之含有官吏可不受治于普通法律及普通法院者皆被擯除。因此之故，在英格蘭中無一物可符合法國所謂“行政法(droit administratif)”或“平政院(tribunaux administratifs)”。誠以行政法有立于法律背后者一個(gè)觀念，這個(gè)觀念是：凡事涉政府，或案關(guān)公家仆役，應(yīng)由具有多少官家性質(zhì)的機(jī)關(guān)處理，為其如是，英格蘭的法律對(duì)于此項(xiàng)意思蓋未嘗前聞：他的傳統(tǒng)思想與風(fēng)習(xí)復(fù)與此項(xiàng)意思絕端反對(duì)。

第三指意表示一個(gè)公式，用之以解證一件法律事實(shí)。這件法律事實(shí)是：凡憲章所有規(guī)則，在外國，皆構(gòu)成憲法條文的各部分，而在英格蘭中，不但不是個(gè)人權(quán)利的淵源，而且只是由法院規(guī)定與執(zhí)行個(gè)人權(quán)利所產(chǎn)生之效果。申言之：英吉利法院及巴力門常用法律行為，以測(cè)定元首及公仆所有地位，即以保障個(gè)人權(quán)利。由是歸納此類法律行為便得私法的各個(gè)原理。綜合此類原理便得英憲的重要部分。然則憲法在英國中只是普通法律運(yùn)行于四境內(nèi)所生結(jié)果[1]244-245。

三、結(jié) 語

戴雪的《英憲精義》初版于1885年，此后不斷修訂，到1915年，修訂到第八版后不再修訂了。雖然做了這么多次的修訂，但他的法治思想一直沒有改變?？梢娝麑?duì)自己的理論是相當(dāng)自信的。事實(shí)上也是這樣。無論是戴雪生前，還是他去世以后，一直到現(xiàn)在，《英憲精義》每隔三五年就要出版一次，可見它的影響之大。的確，他的法治思想具有深遠(yuǎn)的意義。在他去世后，英國的社會(huì)發(fā)生了很大的變化，有很多學(xué)者對(duì)他的思想提出了異議，但是沒有一個(gè)人能夠突破他的思想框架和理論范式。人們或補(bǔ)充、或延伸他的理論，但是沒有人能徹底能取代他的理論。因此，我們今天研究他的法治思想，仍然具有重要的理論意義。

英國是普通法國家，他們的法律制度與大陸法系有很大的不同。中國的法律，借鑒的是大陸法體系，從實(shí)踐上來說，我們的很多法律制度是與英國不一樣的，但是戴雪的法治思想，還是有很多值得我們借鑒的地方。尤其是十八大以來，以習(xí)近平同志為核心的黨中央，提出了“四個(gè)全面”的戰(zhàn)略布局?！叭嬉婪ㄖ螄笔瞧渲械囊粋€(gè)重要戰(zhàn)略布局。十八屆四中全會(huì)審議通過了《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，全面推進(jìn)依法治國，建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治體系，建設(shè)社會(huì)主義法治國家。為了實(shí)現(xiàn)這個(gè)總目標(biāo)，提出了堅(jiān)持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)，堅(jiān)持人民主體地位，堅(jiān)持法律面前人人平等，堅(jiān)持依法治國和以德治國相結(jié)合，堅(jiān)持從中國實(shí)際出發(fā)的原則。戴雪的法律至上、法律面前人人平等和一切權(quán)力來源于人民的思想，是值得我們深入研究的；尤其是他的依法行政的思想，是值得我們借鑒和學(xué)習(xí)的。

注釋：

① 戴雪(A.V.Dicey)，有人譯為戴西。本文采用雷賓南先生的翻譯。戴雪的著作IntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution，本文也采用雷賓南先生的《英憲精義》譯本。雷賓南先生的譯名，與現(xiàn)代法學(xué)譯名有很多不同。本文按照出版規(guī)范要求，在直接引用雷譯本時(shí)，不作改變。非直接引用時(shí)，用現(xiàn)在通行的法學(xué)譯名，必要時(shí)加以說明。另外，雷譯本為方便讀者領(lǐng)會(huì)原文，在不少地方加上了自己的解釋，這些解釋很有必要，本文在引用時(shí)，一般情況下直接引用。個(gè)別地方如果有必要深究原文，則按照英文版，自行翻譯，注明英文原版頁碼。

② Punishable本身是“受罰的”意思，雷賓南先生根據(jù)上下文加上“無故”二字，實(shí)得其妙，是故在此專門討論。

[1] 戴 雪.英憲精義[M].雷賓南，譯.北京：中國法制出版社，2001.

[2] 詹寧斯.法與憲法[M].龔祥瑞,譯.北京：三聯(lián)書店，1997:93.

[3] A.V.Dicey. Introduction to the Study of the Law of the Constitution[M].London: 1985.

[4] 莫里斯·奧里烏.行政法與公法精要[M].龔 覓,譯.沈陽：遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社，1999：序言.

A.V.Dicey’sIdeasoftheRuleofLaw

HEJun-Ping

(SchoolofMarxism,HubeiUniversityofEducationInstitute,Wuhan430079,Hubei,China)

The ideas of the rule of law put forward in the book entitledTotheStudyoftheLawoftheConstitutionby A. V. Dicey, a prominent British jurist of the 19th century, is still regarded as canon by Anglo-American scholars. Based on his study of British legal system, Dicey argues that the sovereignty of parliament in UK endues parliament with supremacy of law, and as a result, laws formulated by parliament enjoy the same supremacy. This supremacy is, according to Dicey, just what is understood as the rule of law today. Dicey summarized three distinct kindred conceptions of British Constitution, namely the absolute supremacy or predominance of regular law as opposed to the influence of arbitrary power, equality before the law, and the law of the constitution, the rules, are not the source but the consequences of the rights of individuals. The article advocates that the study of his idea of the rule of law is of a great significance for us today.

UK; Dicey; the ideas of the rule law

D561.909; D90

A

10.3963/j.issn.1671-6477.2017.06.0014

2017-06-12

何均平(1965-)，男，湖北省浠水縣人，湖北第二師范學(xué)院馬克思主義學(xué)院副教授，主要從事思想政治教育研究。

(責(zé)任編輯 文 格)