尤 樂

（深圳大學(xué) 法學(xué)院，廣東 深圳 518068）

虛假登記取得房屋所有權(quán)證書不同類型判決的法律分析

尤 樂

（深圳大學(xué) 法學(xué)院，廣東 深圳 518068）

房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓之變更登記兼具行政確認(rèn)和行政許可性質(zhì)，故應(yīng)適用《行政許可法》第69條第2款和第3款應(yīng)對虛假登記。善意取得的受讓人為直接相對人時(shí)，法院應(yīng)作出確認(rèn)違法判決，登記機(jī)關(guān)亦應(yīng)主動(dòng)備注情況，但不撤銷登記效力；善意取得的受讓人為利害關(guān)系人時(shí)，法院和登記機(jī)關(guān)應(yīng)作出撤銷判決或決定；無權(quán)處分人的共有部分應(yīng)予撤銷。相應(yīng)判決和決定的作出系依據(jù)法律推導(dǎo)之羈束性權(quán)力，保護(hù)原所有權(quán)人和善意取得之第三人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，體現(xiàn)物權(quán)公示主義和信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則。登記機(jī)關(guān)雖有審查之合理性瑕疵，卻因非加害人而不承擔(dān)行政賠償責(zé)任。

房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓；虛假登記；行政許可；撤銷；確認(rèn)違法

引 言

房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中，無處分權(quán)人以原所有權(quán)人的名義，提供虛假材料申請變更登記（以下簡稱“虛假登記”），使他人或自己成為受讓人并取得房屋所有權(quán)證書①（以下簡稱“證書”），或致后續(xù)轉(zhuǎn)移登記的案件已屢見不鮮，前者如2004年李宵訴天津市國土資源和房屋管理局申請撤銷房屋登記案（以下簡稱“李宵案”）。2008年最高法院就“李宵案”作出答復(fù)（2008行他字第15號，以下簡稱“答復(fù)”），在不存在后續(xù)轉(zhuǎn)移登記的情況下，以是否善意取得為前提，“非”則判決撤銷第三人之“證書”，“是”則應(yīng)對核發(fā)“證書”行為作出確認(rèn)違法判決，再依據(jù)2010年《最高法院關(guān)于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“規(guī)定”）之第11條第3款②，登記機(jī)關(guān)③對受讓人周建萍、許小春（以下簡稱“周許”）進(jìn)行的變更登記“行為違法、效力仍存”；后者如2010年李煥紅訴深圳市國土資源委員會(huì)申請國家賠償案（以下簡稱“李煥紅案”）。徐巧玲以“虛假登記”取得首次轉(zhuǎn)移登記，其后受讓人廖某、李某和程某（以下簡稱“廖李程”某）均為善意取得，法院以“多次轉(zhuǎn)移、無法撤銷”和“登記行為合法”為由既未依據(jù)“答復(fù)”撤銷對徐巧玲之變更登記，亦未依據(jù)“規(guī)定”對首次轉(zhuǎn)移登記作出確認(rèn)違法的判決（以下簡稱“確認(rèn)違法”）。2013年2月修訂后的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)房地產(chǎn)登記條例》第51條（以下分別簡稱“登記條例”和“51條”）規(guī)定對于“虛假登記”，“登記機(jī)構(gòu)可以決定撤銷全部或者部分核準(zhǔn)登記事項(xiàng)”。可見根據(jù)目前的司法解釋和地方性法規(guī)，對于“虛假登記”，法院和登記機(jī)關(guān)應(yīng)相應(yīng)作出撤銷或部分撤銷的判決和決定，或“確認(rèn)違法”。若不存在后續(xù)轉(zhuǎn)移登記（如“李宵案”），為保護(hù)受讓人（“周許”）的善意取得，確認(rèn)變更登記違法；反之，則撤銷“證書”。若存在后續(xù)轉(zhuǎn)移登記（如“李煥紅案”）且為善意取得，則根據(jù)“規(guī)定”（見“規(guī)定”之第5條第2款和第11條第3款）對在先違法轉(zhuǎn)移登記行為作出“確認(rèn)違法”判決，鑒于“確認(rèn)判決對行政行為合法性作了否定評價(jià)，卻不改變該行政行為所形成的法律關(guān)系”[1]，登記機(jī)關(guān)無須撤銷而使其自始不具有法律效力。

實(shí)質(zhì)意義的法治國要求行政維護(hù)交易安全和進(jìn)行秩序管理的手段或措施應(yīng)受到法律規(guī)范的約束并形成系統(tǒng)，但是《物權(quán)法》和《城市房地產(chǎn)管理法》并未明確登記機(jī)關(guān)應(yīng)對“虛假登記”的行為模式④，“答復(fù)”和“規(guī)定”只是最高人民法院“對在審判工作中如何具體應(yīng)用某一法律或者對某一類案件、某一類問題如何應(yīng)用法律制定的司法解釋”[2]，雖為中國內(nèi)地行政法淵源之一，其效力止于“援引”（《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第62條第2款），其效果僅有助于形成行政基準(zhǔn)。由于同類或者類似案件的事實(shí)構(gòu)成不盡相同，行政機(jī)關(guān)始終因面臨“事實(shí)與規(guī)范不對稱”而在適用規(guī)范時(shí)對法律、法規(guī)和司法解釋進(jìn)行具體性解釋；更重要的是，“一個(gè)法律制度對一個(gè)法律問題只能提供一個(gè)正確的答案，否則，法律目標(biāo)、法律的安定性和法律協(xié)調(diào)將無法保障”[3]，為此，必需發(fā)現(xiàn)滿足“履行公共法律職能的權(quán)力分支應(yīng)作出合法的決定”[4]要求的該領(lǐng)域法律（《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》《土地管理法》《城市房地產(chǎn)管理法》等）規(guī)范的涵義——它所希望配置給登記機(jī)關(guān)的權(quán)力（前提和范圍），并由此審視“答復(fù)”和“規(guī)定”與地方性法規(guī)就首先或在先登記行為形成法律關(guān)系的撤銷和不改變之權(quán)力的具體理解，在對變更登記進(jìn)行準(zhǔn)確的行政行為模式化定位的基礎(chǔ)上，甄別登記機(jī)關(guān)是否違法，尋找具有規(guī)制“虛假登記”能力的行政法律規(guī)范，以體系性地實(shí)現(xiàn)依法行政，達(dá)成維護(hù)交易安全、保護(hù)原所有權(quán)人和善意第三人的目的。

一、變更登記具有許可之法律效力

變更登記屬于房屋所有權(quán)登記發(fā)證制度（《城市房地產(chǎn)管理法》第5章）。房屋所有權(quán)和對建筑房屋的土地使用權(quán)的所有權(quán)為不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，登記機(jī)關(guān)不僅在簿冊中記載權(quán)利人對房屋的面積、價(jià)格和占有份額等情況，而且在因轉(zhuǎn)讓而發(fā)生權(quán)利人變化時(shí)，通過變更登記及其行為效果意思，將當(dāng)事人的法律地位、權(quán)利義務(wù)關(guān)系和法律事實(shí)方面的變化加以確定。因此，“證書”是登記機(jī)關(guān)對受讓方的所有權(quán)加以行政確認(rèn)的法定要式文書，其就具體事實(shí)的觀念表示之法律效果，不僅包括“通過行政確認(rèn)的法律關(guān)系，具有對抗性的公示效力”[5]，與物權(quán)的登記主義相契合，而且鑒于“各類行為的差異……有的行為同時(shí)具有多種概念特征”[6]，也因使所有權(quán)人形成或設(shè)定公法上的特定權(quán)利而不囿于行政確認(rèn)行為，而應(yīng)適用《行政許可法》第69條第2款和第3款。

（一）變更登記是具有附期限和負(fù)擔(dān)的行政許可

一方面，許可系指在特定情況下“一般禁止予以解除”[7]的權(quán)利形成性行為，依據(jù)《土地管理法》第4條，國家實(shí)行土地用途管制制度，即對土地使用權(quán)所有的一般性禁止，變更登記為受讓人設(shè)定建筑房屋的土地使用權(quán)；另一方面，取得土地使用許可須附有期限和負(fù)擔(dān)。期限者，如《城市房地產(chǎn)管理法》第13條，土地使用權(quán)出讓最高年限為《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（國務(wù)院，1990年）規(guī)定之70年，且根據(jù)《物權(quán)法》第144條，房屋轉(zhuǎn)讓后，其建設(shè)用地使用權(quán)的期限不得超過剩余期限。負(fù)擔(dān)者，如《城市房地產(chǎn)管理法》第15條規(guī)定之土地使用權(quán)出讓金。根據(jù)該法規(guī)定之流程，土地使用權(quán)在進(jìn)入轉(zhuǎn)讓（房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)—受讓人—受讓人）階段之前，必須經(jīng)過出讓（國家—房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)）和開發(fā)（房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)）。出讓階段，因房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)滿足期限和負(fù)擔(dān)的附款，國有土地不得使用之不作為義務(wù)得到第一次解除；轉(zhuǎn)讓階段，國有土地不得使用的不作為義務(wù)被第二次解除，受讓人作為私人的法地位被確認(rèn)的同時(shí)，也是許可期限和負(fù)擔(dān)（開發(fā)成本）的最終承受者。

（二）變更登記具有與行政許可相連的認(rèn)可作用

認(rèn)可系法定行政機(jī)關(guān)的意思表達(dá)具有使私人間的法律行為得以完成的意義。首先，私意自治并不絕對排斥公法以整序?yàn)槟康母深A(yù)，如根據(jù)《合同法》第52條，違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效；其次，根據(jù)《物權(quán)法》第6條（不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記）、《城市房地產(chǎn)管理法》第60條第3款（房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或者變更時(shí)，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請房產(chǎn)變更登記），房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應(yīng)在登記機(jī)關(guān)辦理變更登記（審查），具有國家強(qiáng)制的色彩，即“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的外觀是登記，這些外觀標(biāo)準(zhǔn)是剛性的”[8]；最后，未予變更登記的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，雖然合同仍然有效（《物權(quán)法》第15條），但對交易雙方不發(fā)生物權(quán)上的轉(zhuǎn)讓效力，即未形成國家對私人意思的認(rèn)可作用下，無法達(dá)到合同目的，雙方互負(fù)返還原物、賠償損失等民事責(zé)任。故而，“依據(jù)‘認(rèn)可’這種行政行為，將私人的一些行為合法化，在此意義上就具有與‘許可’、‘特許’的共同性質(zhì)了”[9]；同時(shí)，認(rèn)可使變更登記具有行政行為的信賴?yán)姹Ｗo(hù)作用，是房屋所有權(quán)得到社會(huì)公眾尊重和法律保護(hù)的前提，契合恒久之物權(quán)保護(hù)的登記成立要件主義，并由此而產(chǎn)生物權(quán)公示⑤的公信原則，即“無論物權(quán)設(shè)立的公示還是物權(quán)變動(dòng)的公示，其主要作用均在于使物權(quán)權(quán)屬關(guān)系得以透明，使第三人擁有一種判斷物權(quán)種類、物權(quán)內(nèi)容以及物權(quán)人的途徑，保證第三人的信賴?yán)娌恢略馐軗p害?！盵10]

（三）登記機(jī)關(guān)是確認(rèn)房屋所有權(quán)并作出土地使用權(quán)許可的行政機(jī)關(guān)

房屋轉(zhuǎn)讓雖系私法上的法律行為，但是“不動(dòng)產(chǎn)登記系公法上之行為”[11]，涉及行政確認(rèn)、許可和認(rèn)可，登記機(jī)關(guān)應(yīng)在公法體系中有“權(quán)、名、責(zé)”之準(zhǔn)確定位或界定。權(quán)者，由于房屋是土地上的定著物而被指不動(dòng)產(chǎn)，則登記機(jī)關(guān)是《物權(quán)法》第10條授以行政職權(quán)、登記房屋所有權(quán)的法定組織；名者，《城市房地產(chǎn)管理法》第60條使登記機(jī)關(guān)以自身名義作出房屋所有權(quán)之意思；責(zé)者，《物權(quán)法》第21條第2款、“規(guī)定”之第12條均規(guī)定登記機(jī)關(guān)的法律責(zé)任，同時(shí)最高人民法院《關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》（法發(fā)〔2004〕2號）將行政確認(rèn)列入具體行政行為的種類，且變更登記會(huì)對行政相對人（原所有權(quán)人和受讓人）的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響，則其為房屋登記領(lǐng)域行政糾紛的被告，故登記機(jī)關(guān)具有行政機(jī)關(guān)之法律上的“典型特征”。

綜上，鑒于房地產(chǎn)權(quán)證書系“將房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)的確認(rèn)和變更”[12]，兼具行政許可這一模式化行政行為在內(nèi)容和程序上應(yīng)具備的典型特征[13]：一方面，雖然房屋轉(zhuǎn)讓系民事法律行為，但基于《民法通則》第58條第5項(xiàng)規(guī)定之“違反法律的民事行為無效”——公法進(jìn)入私法之保留管道，《物權(quán)法》《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》中關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記的規(guī)定成為公法介入生活的“轉(zhuǎn)介條款”[14]；另一方面，私領(lǐng)域之民法法律關(guān)系僅作為行政決定的先決事實(shí)（Vorgabe），行政機(jī)關(guān)以許可行為使之具有法的效力，以認(rèn)可作用契合物權(quán)之公示成立要件主義，以變更登記使私人達(dá)成交易目的。因此，《行政許可法》第69條（以下簡稱“69”條）第2款（被許可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可的，應(yīng)當(dāng)予以撤銷）和第3款（依照前兩款的規(guī)定撤銷行政許可，可能對公共利益造成重大損害的，不予撤銷）均得適用于“虛假登記”的事實(shí)構(gòu)成，并與“答復(fù)”和“規(guī)定”在“李宵案”和“李煥紅案”中的適用，得出不同的結(jié)果。

二、“撤銷”與否在于救濟(jì)善意取得之受讓人

善意取得指對該房產(chǎn)無處分權(quán)之人，直接將登記在他人名下的房產(chǎn)或?qū)⒌怯浽谄涿碌乃朔慨a(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人，第三人在交易時(shí)出于善意即可取得該房產(chǎn)的所有權(quán)，原所有權(quán)人不得追奪的法律制度，體現(xiàn)“為人誠實(shí)，不損害別人，給予每個(gè)人他應(yīng)得的部分”[15]。相對變更登記，民事法律關(guān)系中（《物權(quán)法》和《侵權(quán)法》）對標(biāo)的物（房屋）享有所有權(quán)之第三人，與行政行為中的第三人界定不同?！袄钕浮敝校捎凇袄钕敝疅o權(quán)處分行為，“周許”作為善意之第三人是變更登記的直接相對人；“李煥紅案”中，徐巧玲以“虛假登記”成為在先轉(zhuǎn)移登記中的直接相對人（取得“6622”號證書），后經(jīng)連續(xù)轉(zhuǎn)移登記取得同一標(biāo)的物的“廖李程”某是在先登記的利害關(guān)系人（間接相對人）和善意取得之第三人，故而“虛假登記”是否為在先登記，善意取得之第三人是否為該登記行為的直接相對人，將決定在“69條”下不同的行政處理結(jié)果。對于登記機(jī)關(guān)，“證書”作為具體行政行為之要式文書，其撤銷與否、“部分撤銷”應(yīng)為羈束性的行政行為，亦是維系物權(quán)公信力的必然，則撤銷“虛假登記”與否在于保護(hù)善意取得之受讓人。

（一）撤銷與否均不會(huì)危害善意第三人之利益

依據(jù)“69條”第2款撤銷與否均不會(huì)危害善意第三人之利益，即不與《物權(quán)法》第106條之符合善意、合理價(jià)格、登記的前提下“受讓人取得該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)”相沖突（以下簡稱“106條”）。

“李宵案”中，“李宵”向登記機(jī)關(guān)提供偽造的原所有權(quán)人（李宵）材料，以“虛假登記”將房產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記至“周許”并收取房屋價(jià)款。雖然，“李宵”與“周許”均為變更登記的申請人，但是“周許”作為善意第三人在許可決定中居于直接相對人的法律地位，也不是“以欺詐之不正當(dāng)手段取得”許可的受讓人，欺詐者為“李宵”。故當(dāng)受讓人（被許可人）為善意取得之第三人（該交易之前兩人為李宵和“李宵”）和變更登記的直接相對人時(shí)，不能適用“69條”第 2款予以撤銷，依據(jù)“106條”，受讓人“周許”取得房屋所有權(quán)，原所有權(quán)人李宵有權(quán)向無處分權(quán)人“李宵”請求賠償損失。

“李煥紅案”中，徐巧玲以“虛假登記”取得“6622號房產(chǎn)證”，后涉案房產(chǎn)經(jīng)過真實(shí)的連續(xù)轉(zhuǎn)移登記至“廖李程”某。由于徐巧玲系以“欺詐之不正當(dāng)手段”取得許可的直接相對人，若依據(jù)“69條”第2款則應(yīng)撤銷“6622號房產(chǎn)證”；但是“6622號房產(chǎn)證”為在先轉(zhuǎn)移登記，外觀上的合法性是之后連續(xù)轉(zhuǎn)移登記的效力基礎(chǔ)，故作為該許可的利害關(guān)系人，“廖李程”某或因撤銷該證而喪失善意取得第三人的法律地位（交易的前兩人為原所有權(quán)人蔡某和徐巧玲），同為利害關(guān)系人的李煥紅將可以請求程某返還財(cái)產(chǎn)⑥。其一，“69條”第3款，只規(guī)定“可能對公共利益造成重大損害的，不予撤銷”，未建構(gòu)“未損及作為善意取得之利害關(guān)系人的‘虛假許可’應(yīng)予撤銷”的大前提；其二，若欲建構(gòu)上述之大前提，必須以“體系性立場”[16]，聯(lián)系“106條”，與“69條”建立整體性的法律秩序；其三，依據(jù)“106條”，原所有權(quán)人或與之有利害關(guān)系的人（如李煥紅）有權(quán)向無權(quán)處分權(quán)人（徐巧玲）請求賠償損失，且作為在先轉(zhuǎn)移登記之利害關(guān)系人“廖李程”某因其善意而取得所有權(quán)，故而撤銷“虛假登記”之許可不會(huì)損及作為利害關(guān)系人的善意取得之第三人的財(cái)產(chǎn)權(quán)。

行政決定“在撤銷與變更時(shí)尤其要遵守合法預(yù)期保護(hù)原則。對授益行政行為的撤銷要受到更為嚴(yán)格的限制”[17]。一方面，“李宵案”中，“周許”之后無連續(xù)轉(zhuǎn)移登記，未撤銷其“證書”，在于保護(hù)善意取得之第三人的信賴?yán)?；另一方面，“李煥紅案”中若撤銷“6622號房產(chǎn)證”，除不影響利害關(guān)系人之善意取得外，亦是維護(hù)“廖李程”某的信賴?yán)?。以欺詐方法使行政機(jī)關(guān)作成處分，其違法行為者（徐巧玲）的信賴固不值得保護(hù)，亦使“廖李程”某無可信賴的對象。若不改變“虛假登記”形成的行政法律關(guān)系，利害關(guān)系人在法律上仍受到威脅⑦，故而撤銷之處罰（吊銷許可證）將形成的新的信賴客體（徐巧玲-廖某），登記機(jī)關(guān)可徹底消除“虛假登記”之行政行為效力和作用。

因此，當(dāng)“虛假登記”的直接相對人為受讓人，且欺詐行為非由其實(shí)施時(shí)，則不應(yīng)適用“69條”第2款予以撤銷，應(yīng)依據(jù)“答復(fù)”作出“確認(rèn)違法”，該登記是否為在先轉(zhuǎn)移登記在所不論；當(dāng)實(shí)施欺詐行為的相對人為受讓人且有之后的連續(xù)轉(zhuǎn)移登記時(shí)，應(yīng)必撤銷在先的“虛假登記”，而不是依據(jù)“規(guī)定”第11條第3款之“確認(rèn)違法”判決（見下文），“106條”對善意取得的保護(hù)不會(huì)產(chǎn)生阻斷“69條”第2款適用的作用。上述撤銷與否均在于以實(shí)現(xiàn)“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)既以登記為公示方法，則信賴此項(xiàng)表征者，縱令其表征與實(shí)質(zhì)權(quán)利不符，對于信賴之人，亦應(yīng)予以保護(hù)”[18]。

（二）撤銷與否均會(huì)以維護(hù)交易安全而有利于公共利益

依據(jù)“69條”第3款撤銷與否均會(huì)以維護(hù)交易安全而有利于公共利益。不予撤銷的事實(shí)前提是登記機(jī)關(guān)以判斷裁量權(quán)，利用經(jīng)驗(yàn)對“虛假登記”的公共利益損害性和程度進(jìn)行預(yù)先政策評價(jià)，并作出“可能”和“重大”的判斷；若公共利益的涵義明確，且撤銷與否均有利于公共利益維護(hù)的目的，則登記機(jī)關(guān)在具體的事實(shí)構(gòu)成面前，無需對必要性、妥當(dāng)性等不確定法律概念進(jìn)行解釋，也不具備“選擇的自由或意思決定的自由”[19]，即該款涵義為“若不會(huì)造成公共利益的損失，應(yīng)撤銷之”。

首先，涵義明確的公共利益是“虛假登記”撤銷與否的邏輯起點(diǎn)。鑒于“作為法律的基礎(chǔ)的利益情況和對之評價(jià)時(shí)，它在實(shí)踐上使法律面向生活”[20]，則在變更登記中，減少交易風(fēng)險(xiǎn)、避免善意第三人遭受損害、保護(hù)交易安全即為公共利益的核心之義。

其次，“李宵”案中，“李宵”之“虛假登記”不予撤銷，在于以保護(hù)受讓人“周許”的善意取得、維護(hù)市場秩序，保護(hù)相對人信賴，與物權(quán)上的“實(shí)質(zhì)登記主義以登記為物權(quán)變動(dòng)之生效要件，因此登記本身具公信力，不動(dòng)產(chǎn)登記即其著例”[21]相契合，從而賦予登記事項(xiàng)以行政作用之確定力。

最后，“李煥紅案”中，應(yīng)撤銷徐巧玲的“虛假登記”，亦在于保護(hù)其后的交易安全。一方面，當(dāng)“6622號房產(chǎn)證”明為“虛假登記”，受讓人的信賴表現(xiàn)（交易行為）的基礎(chǔ)（客體）即已不存在。若不予撤銷，欺詐行為帶來合法變更登記，則后續(xù)的轉(zhuǎn)移登記有違“行政機(jī)關(guān)不得為前后矛盾的行為”[22]之誠信原則；撤銷之，阻斷“6622號房產(chǎn)證”的信賴基礎(chǔ)作用，使信賴的客體轉(zhuǎn)而為徐-廖之變更登記，則后續(xù)的轉(zhuǎn)移登記的效力將恢復(fù)穩(wěn)定，善意第三人的所有權(quán)得以保障；另一方面，李煥紅據(jù)“106條”第2款向徐巧玲的賠償請求權(quán)，需要以登記機(jī)關(guān)對“虛假登記”事實(shí)的甄別作為證據(jù)，撤銷“虛假登記”體現(xiàn)行政確認(rèn)的宣告作用包括確定或否定其“所有”，使欺詐行為之違法性質(zhì)得以固定。

因此，“在一個(gè)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的社會(huì)，它表現(xiàn)為兩種緊密相關(guān)的形式，就是取得安全的社會(huì)利益和交易安全的社會(huì)利益”[23]，以此為目的，在依據(jù)“69條”第3款矯正“虛假登記”時(shí)，為不改變善意取得之受讓人的財(cái)產(chǎn)權(quán)取得，若撤銷損及相對人，應(yīng)不予之，是否存在后續(xù)轉(zhuǎn)移登記在所不論；若撤銷有益利害關(guān)系人（存在后續(xù)轉(zhuǎn)移登記），則應(yīng)予之。

綜上，“一個(gè)法律的適用范圍總是一個(gè)對其解釋的問題”[24]，以下位的地方性法規(guī)和司法解釋作出執(zhí)行性的規(guī)定亦是對法律進(jìn)行較為具體的解釋，且兩種法律淵源更為貼近適用登記機(jī)關(guān)，但“51條”⑧和“規(guī)定”第11條之“可以撤銷和部分撤銷”的權(quán)限規(guī)定不豁免遵守“69條”第2款和第3款的義務(wù)?！?9條”已作羈束性的規(guī)定，登記機(jī)關(guān)只能根據(jù)善意取得的受讓人為直接相對人或利害關(guān)系人的明確事實(shí)構(gòu)成，分別作出“應(yīng)當(dāng)”撤銷或者不撤銷的處理決定，無“可以”之裁量權(quán)限；即使以欺詐行為取得財(cái)產(chǎn)共有（見《物權(quán)法》第93條、《城市房地產(chǎn)管理法》第37條第5項(xiàng)和“規(guī)定”第8條和第 11條），登記機(jī)關(guān)也因欺詐行為人系“虛假登記”的直接相對人而應(yīng)適用“69條”第2款，予以撤銷其共有部分，而非“可以”；同時(shí)，無論是否存在后續(xù)的轉(zhuǎn)移登記，原所有權(quán)人都具有向欺詐行為人請求賠償?shù)臋?quán)利，其他合法共有人可依法行使優(yōu)先購買該部分份額的權(quán)利。因此，“51條”和“規(guī)定”之第11條作如上理解。

三、“確認(rèn)違法”在于救濟(jì)原所有權(quán)人利益

無權(quán)處分是對原所有權(quán)人財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害。對于在先的“虛假登記”，若善意取得的受讓人為變更登記的直接相對人（如“李宵案”），“確認(rèn)違法”有利于“周許”的信賴?yán)姹Ｗo(hù)，無礙原所有權(quán)人的賠償請求。非經(jīng)行政訴訟，登記機(jī)關(guān)亦應(yīng)在簿記系統(tǒng)中予以注明，本文不加贅述；若善意取得的受讓人（連續(xù)轉(zhuǎn)移登記）為其利害關(guān)系人，即直接相對人為實(shí)施欺詐行為的人，如“李煥紅案”，則若依據(jù)“69條”第2款等制定法，法院應(yīng)作出撤銷判決，但若依據(jù)“答復(fù)”第3條和“規(guī)定”第11條，法院則會(huì)作出“確認(rèn)違法”。雖然兩種判決的目的均為保護(hù)善意取得和公共利益（交易安全），無礙受讓人的善意取得，但是面對法律與司法解釋之間的沖突，卻不能僅僅以規(guī)范的效力位階和“法官總是受到法律的限制”[25]加以解決，同時(shí)公共利益（交易安全）的實(shí)現(xiàn)也包括對原所有權(quán)人的恢復(fù)正義。一方面，“未盡審慎審查職責(zé)”和“被訴房屋登記行為違法”的事實(shí)構(gòu)成應(yīng)給予清晰的勾勒，以明確侵權(quán)的主體和責(zé)任；另一方面，亦應(yīng)探討“確認(rèn)違法”在“李煥紅案”中的適妥性。二者均應(yīng)結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》《物權(quán)法》和《行政訴訟法》詳加論證。

（一）于“李煥紅案”，作“確認(rèn)違法”不能明確侵權(quán)責(zé)任

確認(rèn)違法是撤銷判決的一種替代方式，故而撤銷判決的大前提同樣也適用于確認(rèn)判決，因欺詐行為而造成的“虛假登記”，在《行政訴訟法》第70條規(guī)定的應(yīng)判決撤銷的諸種行政違法情形中，與之相契合的是“主要證據(jù)不足的”，但是“未盡審慎審查職責(zé)”（與之類似者為“51”條之“登記機(jī)構(gòu)審查有疏忽，核準(zhǔn)登記不當(dāng)?shù)摹敝?guī)定）只是避免“被訴房屋登記行為違法”的必要條件，審慎審查未必發(fā)現(xiàn)欺詐行為。

1.審慎審查具有裁量性。根據(jù)《行政許可法》第34條，許可決定的作出應(yīng)經(jīng)過形式審查和實(shí)質(zhì)審查兩個(gè)階段。形式審查階段中，登記機(jī)關(guān)只需要對申請材料是否齊全并符合法定形式進(jìn)行審查；實(shí)質(zhì)審查階段中，只有當(dāng)?shù)怯洐C(jī)關(guān)認(rèn)為“需要對審查材料的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行核實(shí)的”才進(jìn)行“核查”?！靶枰北銥椤靶姓C(jī)關(guān)提供自行確立確定程序和標(biāo)準(zhǔn)的活動(dòng)空間”[26]。

2.審慎審查具有過失可能。登記機(jī)關(guān)工作人員根據(jù)現(xiàn)有的行政技術(shù)條件并基于過往的業(yè)務(wù)培訓(xùn)和履職經(jīng)驗(yàn)，其“核查”程度只要不是“如此荒謬以致任何有一般理智的人都不能想象行政機(jī)關(guān)在正當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)力時(shí)能有這種標(biāo)準(zhǔn)”[27]，則雖如“李宵案”和“李煥紅案”中未發(fā)現(xiàn)欺詐行為，作出“主要證據(jù)不足”的變更登記，也僅為具體行政行為存在的一般合理性問題，即對于原所有權(quán)人的損害具有過失。

3.審慎審查之過失不等于承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)過失責(zé)任主義，登記機(jī)關(guān)不是侵害原所有權(quán)人的支配性權(quán)利的主體。誠如《德國民法典》第823條，“因故意或過失不法侵害他人……所有權(quán)或其他權(quán)利者，負(fù)有向他人賠償因此所生損害的義務(wù)”，則侵權(quán)諸要件包括故意或過失、侵害他人權(quán)利、行為不法、行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系。過失只是“承擔(dān)責(zé)任，是指接受其行為所產(chǎn)生的后果，并對這種后果負(fù)責(zé)”[28]的前提之一，則僅具過失的登記機(jī)關(guān)不是加害人。

因此，“虛假登記”中，登記機(jī)關(guān)雖行政違法，卻非侵權(quán)責(zé)任主體。就《侵權(quán)責(zé)任法》第28條（以下簡稱“28條”）“損害是因第三人造成的，第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”⑨之規(guī)定，“李宵案”中，“確認(rèn)違法”替代撤銷判決，系保護(hù)善意取得和請求賠償之將就；“李煥紅案”中，“確認(rèn)違法”判決將使登記機(jī)關(guān)不改變“虛假登記”所形成的法律關(guān)系，不能治愈其中合理性瑕疵，將以其不作為之故意而加入侵權(quán)主體的行列，或以國家賠償形式承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任；反之，撤銷判決則使登記機(jī)關(guān)基于權(quán)利主體的異議，徹底消滅“虛假登記”之獨(dú)立于行政行為瑕疵的法律效力，明確侵權(quán)責(zé)任主體為原所有權(quán)人與善意取得人之外的“第三人”，即無權(quán)處分且實(shí)施欺詐行為的非真正權(quán)利人，以公權(quán)力之作用在民事領(lǐng)域落實(shí)過錯(cuò)歸責(zé)原則，體現(xiàn)“個(gè)人基于其自由意思決定，從事某種行為，造成損害，因其具有過失，法律予以制裁，使負(fù)賠償責(zé)任，最可表現(xiàn)對人類尊嚴(yán)之尊重”[29]。

（二）于“李煥紅案”，“確認(rèn)違法”不利于原所有權(quán)人的請求權(quán)實(shí)現(xiàn)

于“李煥紅案”，“確認(rèn)違法”不利于原所有權(quán)人的請求權(quán)實(shí)現(xiàn)（“106條”）?！霸诂F(xiàn)行法上，權(quán)利毀損作為事實(shí)是否存在是本案問題的基本理解”[30]，司法應(yīng)以正確的判決對“虛假登記”中原所有權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)毀損給予相應(yīng)的回應(yīng)。

1.“確認(rèn)違法”不具假設(shè)（前提）。就“虛假登記”，適用“確認(rèn)違法”的事實(shí)構(gòu)成無非《行政訴訟法》第74條第1款第1項(xiàng)（行政行為依法應(yīng)當(dāng)撤銷，但撤銷會(huì)給國家利益、社會(huì)公共利益造成重大損害的）和第2款1項(xiàng)（行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的）。前者已如前述分析，受讓人為利害關(guān)系人（后續(xù)轉(zhuǎn)移登記）時(shí)，只有撤銷才能維護(hù)社會(huì)公共利益（交易安全）；后者則存在“可撤銷內(nèi)容”。一方面，作為標(biāo)的物的房屋或財(cái)產(chǎn)價(jià)值仍然存在；另一方面，后續(xù)轉(zhuǎn)移登記下，雖然房屋的所有權(quán)（民事法律關(guān)系）已經(jīng)改變，但是由無權(quán)處分人（徐巧玲）申請的在先變更登記引起的行政法律關(guān)系仍然存在（“6622號房產(chǎn)證”），既然“標(biāo)的物滅失或法律關(guān)系已經(jīng)改變的”之前提不存在，則只能作出撤銷“虛假登記”的判決。

2.“確認(rèn)違法”不能以事實(shí)認(rèn)定支持，反而干擾原所有權(quán)人追究無權(quán)處分人的侵權(quán)責(zé)任。前者，在先“虛假登記”之“行為違法，效力不變”，既造成違法行政行為作出合法決定的矛盾，也使得原所有權(quán)人無證據(jù)向曾“合法”擁有房屋所有權(quán)的無權(quán)處分人（徐巧玲）請求賠償，有違“28條”；后者，既然“行政行為違法”，且造成財(cái)產(chǎn)權(quán)毀損的外觀，則原所有權(quán)人當(dāng)然可以依據(jù)《國家賠償法》第4條第4項(xiàng)等（造成財(cái)產(chǎn)損害的其他違法行為）向登記機(jī)關(guān)主張賠償，從而忽略《物權(quán)法》第 21條（以下簡稱“21條”）、“106條”和“28條”的存在，如“李煥紅案”。由《行政許可法》第31條可知，申請人應(yīng)當(dāng)如實(shí)向登記機(jī)關(guān)提交反映真實(shí)情況的材料，并對其申請材料實(shí)質(zhì)內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)。一方面，依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第4條，實(shí)施欺詐的行為人（侵權(quán)人）除應(yīng)承擔(dān)行政責(zé)任之外，還因無權(quán)處分承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任、向原所有權(quán)人賠償財(cái)產(chǎn)權(quán)損失（“106條”）；另一方面，《國家賠償法》第5條第3項(xiàng)規(guī)定國家不承擔(dān)賠償責(zé)任的情形有“法律規(guī)定的其他情形”，“21條”“106條”和“28條”當(dāng)是銜接該項(xiàng)并做行政賠償責(zé)任的除斥性規(guī)定者，如此又照應(yīng)《行政許可法》第31條之“承認(rèn)個(gè)人抉擇、區(qū)別善惡之能力并為此負(fù)侵權(quán)責(zé)任”的旨趣。故而只有撤銷判決才能一體消滅違法行為及其效力，登記機(jī)關(guān)因相關(guān)法律規(guī)定而不具有“公務(wù)員侵權(quán)責(zé)任之‘補(bǔ)充性’”[31]。

因此，“虛假登記”為在先轉(zhuǎn)移登記、侵權(quán)人（無處分權(quán)人）通過欺詐為變更登記的直接相對人時(shí)，“確認(rèn)違法”因存在“可撤銷內(nèi)容”而缺乏法定前提，并因不消滅變更登記的效力而繼續(xù)損害原所有權(quán)人財(cái)產(chǎn)權(quán)和公共利益（交易安全）。鑒于原所有權(quán)人可以“28條”和“106條”規(guī)定之意涵——“倘若公權(quán)力的過失和第三者的過失一起招致?lián)p害，則第三者的過失即構(gòu)成全部或部分免除政府部門責(zé)任的一個(gè)理由”[32]，以撤銷判決整體性否定“虛假登記”之法律效力為必然。

綜上，即使已經(jīng)審慎審查，登記機(jī)關(guān)仍有可能因“主要證據(jù)不足的”的合理性瑕疵而作出違法行政行為。原所有權(quán)人針對“虛假登記”尋求司法救濟(jì)，不僅促使登記機(jī)關(guān)盡量避免“疏于調(diào)查，則決定證據(jù)不完備”[33]的現(xiàn)象，且揭示原所有權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)價(jià)值得到救濟(jì)與恢復(fù)和維護(hù)公共利益（交易安全）并行不悖。面對善意之第三人為直接相對人時(shí)（“李宵案”），法院應(yīng)“確認(rèn)違法”，“答復(fù)”不與“69條”第2款沖突；善意之第三人為利害關(guān)系人時(shí)（“李煥紅案”），“確認(rèn)違法”反而因“違法行為創(chuàng)造合法效力”而使自身陷入前后矛盾的窘境。彰顯“規(guī)定”第11條第3款與“69條”第3款的應(yīng)有之義，即房屋已為善意取得下，若能促進(jìn)公共利益，包括交易安全和原所有權(quán)人取得賠償，撤銷判決具有解決爭訟方案的整體性，應(yīng)為法院采納。兩類案件中，登記機(jī)關(guān)因不具侵權(quán)之完整要件而非侵權(quán)主體，依“21條”“28條”“106條”以及《國家賠償法》第5條第3項(xiàng)而無進(jìn)行行政賠償之義務(wù)。

結(jié) 語

變更登記體現(xiàn)“所謂‘私法上的自治’，并不是絕對的原則，亦有不少的私法關(guān)系為國家的公法行為所形成”[34]，兼具行政確認(rèn)和行政許可性質(zhì)，故而對于“虛假登記”，應(yīng)適用《行政許可法》第69條第2款和第3款。法院以此作為適用和解釋“答復(fù)”和“規(guī)定”的依據(jù)，應(yīng)該作出撤銷與否、部分撤銷和“確認(rèn)違法”的判決，登記機(jī)關(guān)應(yīng)該據(jù)此作出撤銷與否和部分撤銷的決定。就具體的判決和決定之選擇，鑒于“面對法律，法學(xué)家的任務(wù)有三：解釋、構(gòu)造、體系”[35]，應(yīng)使公法（如《城市房地產(chǎn)管理法》）和私法（《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》）中相關(guān)條款得到系統(tǒng)性的解釋和適用，從而就個(gè)案事實(shí)，作出“達(dá)到消除……行政行為之效力的目的”[36]判斷，以公正裁判和依法行政，為財(cái)產(chǎn)權(quán)提供制度性保障，建立具有正當(dāng)性——穩(wěn)固契約效力、實(shí)現(xiàn)交易目的的房地產(chǎn)登記法律秩序。

首先，“虛假登記”系登記機(jī)關(guān)作出的具有合理性瑕疵的行政決定。雖然無權(quán)處分人應(yīng)為欺詐行為和侵權(quán)責(zé)任負(fù)責(zé)，但“違法的根據(jù)……也可以是未能查明的事實(shí)和有缺陷的對決定性事實(shí)的評價(jià)”[37]，謹(jǐn)慎審查的程度欠缺不影響對登記機(jī)關(guān)的行政確認(rèn)和許可決定的違法定性。由此，再依據(jù)“69條”“28條”和“106條”，以受讓人是否為善意取得和所處行政關(guān)系中的位置作出撤銷與否或部分撤銷的判決，其中部分撤銷的判決僅適用于無處分權(quán)人通過“虛假登記”成為直接相對人并取得共有之份額的情況，原所有權(quán)人依據(jù)“21條”“28條”和“106條”向無處分權(quán)人（“李宵”和徐巧玲）請求賠償。

其次，“虛假登記”之直接相對人為善意取得時(shí)（如“李宵案”），因受讓人（“周許”）非因欺詐而取得“證書”，故適用“69條”第2款，變更登記不予撤銷，是否存在后續(xù)的轉(zhuǎn)移登記在所不論。行政訴訟中，法院應(yīng)依據(jù)司法解釋作出“確認(rèn)違法”，以保護(hù)善意取得和公共利益（交易安全）；雖未致行政訴訟，鑒于“政府既應(yīng)有代表性也應(yīng)當(dāng)是負(fù)責(zé)任的”[38]，登記機(jī)關(guān)亦應(yīng)主動(dòng)在簿記系統(tǒng)中將申請人（“李宵”）的欺詐行為和不予撤銷等情況予以注明。

最后，“虛假登記”之直接相對人為實(shí)施欺詐之人，善意取得的受讓人為利害關(guān)系人時(shí)（后續(xù)轉(zhuǎn)移登記），如“李煥紅案”，在先的“虛假登記”應(yīng)予撤銷，而非“確認(rèn)違法”。不改變“虛假登記”形成的行政法律關(guān)系，一方面，對“69條”第3款作“目標(biāo)導(dǎo)向性解釋”[39]，有礙利害關(guān)系人的信賴，危及公共利益（交易安全）；另一方面，將登記機(jī)關(guān)置于“28條”和“106條”的侵權(quán)責(zé)任主體范圍之內(nèi)，排除《國家賠償法》第5條第3項(xiàng)的適用。雖未遭遇行政訴訟，登記機(jī)關(guān)亦應(yīng)依據(jù)“69條”第2款主動(dòng)作出撤銷之行政處罰決定。

綜上，雖然“從行政法理的視角來看，對行政權(quán)力必須加以有效約束，同時(shí)也應(yīng)保障行政權(quán)力的有效行使，這是現(xiàn)代行政法治的基本要求”[40]，但是對于“虛假登記”，法律規(guī)定的事實(shí)構(gòu)成和法律結(jié)果具體和清晰，撤銷與否、部分撤銷的判決與決定、“確認(rèn)違法”的作出均具有羈束性，且不與行政高效相矛盾。一方面，以交易安全為核心的公共利益的基礎(chǔ)是無辜之原所有權(quán)人和善意取得之受讓人的財(cái)產(chǎn)權(quán)得到保障，故撤銷（部分）與否的判決或決定固然為保護(hù)直接相對人（“周許”）或利害關(guān)系人（“廖李程”某）的利益；另一方面，“確認(rèn)違法”（參見《若干解釋》第58條）亦并非“保護(hù)的是國家利益或者公共利益，而未包括個(gè)人利益”[41]，當(dāng)公共利益被定義為交易安全時(shí)，財(cái)產(chǎn)權(quán)利即公共利益，法院不具備“認(rèn)容其審判請求，明顯不符合公共利益時(shí)，舍卻其審判請求”[42]之情勢裁判（或事情裁決）權(quán)限。在物權(quán)的公示主義和行政信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則下，根據(jù)在變更登記中所居位置（直接相對人或利害關(guān)系人），作出相應(yīng)的保障財(cái)產(chǎn)權(quán)的判決或決定，才能使法院和登記機(jī)關(guān)做到“對于同時(shí)存在的政治回應(yīng)性、有效行政及尊重法律權(quán)利的要求，要進(jìn)行適當(dāng)?shù)钠胶?，并將相?yīng)的制度設(shè)計(jì)合法化?！盵43]

注 釋：

①對于房屋所有權(quán)的證明文件名稱，《物權(quán)法》使用“不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證明”，《城市房地產(chǎn)管理法》使用“房屋所有權(quán)證書”，《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)房地產(chǎn)登記條例》使用“房地產(chǎn)權(quán)利證書”，2008年李宵訴天津市國土資源和房屋管理局房屋登記一案中，最高人民法院所作“答復(fù)”中使用“房屋產(chǎn)權(quán)證書”。由于《物權(quán)法》系就不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證明作一般性規(guī)定，房屋僅為不動(dòng)產(chǎn)的種類之一，《城市房地產(chǎn)管理法》系對房屋在《物權(quán)法》之下作出一般性規(guī)定；根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第31條之規(guī)定，“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時(shí)，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓、抵押”，中國內(nèi)地房地產(chǎn)登記施行所謂“房地一體”制度（《城市房地產(chǎn)管理法》第41條），則《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)房地產(chǎn)登記條例》使用“房地產(chǎn)權(quán)利證書”顯得多余；同時(shí)最高院“答復(fù)”中所使用之“房屋產(chǎn)權(quán)證書”只是司法解釋用語，效力位階低于法律，故而本文使用《城市房地產(chǎn)管理法》中的“房屋所有權(quán)證書”。

②被訴房屋登記行為違法，但判決撤銷將給公共利益造成重大損失或者房屋已為第三人善意取得的，判決確認(rèn)被訴行為違法，不撤銷登記行為。

③《物權(quán)法》第10條和“登記條例”使用“登記機(jī)構(gòu)”，《城市房地產(chǎn)管理法》使用“登記機(jī)關(guān)”。鑒于一般法與特別法的關(guān)系，且法律高于地方性法規(guī)，以及房地產(chǎn)管理部門具有法定接受申請并作出意思表達(dá)（核發(fā)房屋所有權(quán)證書）的能力，本文使用“登記機(jī)關(guān)”的概念。

④《物權(quán)法》僅在第21條為提供虛假材料的當(dāng)事人規(guī)定“應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”的法律后果，《城市房地產(chǎn)管理法》第5章（權(quán)屬登記管理）未作出規(guī)定。

⑤參見《物權(quán)法》第9條和第23條，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)設(shè)立及變動(dòng)的公示均為登記。

⑥李煥紅因遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議而預(yù)期可得的利益受到損害，則其為該行政許可決定的利害關(guān)系人，但非善意取得的第三人。

⑦若依據(jù)規(guī)定撤銷“6622號房產(chǎn)證書”，恰恰證明徐巧玲“虛假登記”行為的違法性，有利于李煥紅向其主張賠償請求權(quán)。

⑧即使依據(jù)全國人大的授權(quán)，經(jīng)濟(jì)特區(qū)制定的地方性法規(guī)亦不應(yīng)以“變通”而違反上位法律，見尤樂著《論行政性收費(fèi)征收的法治化》，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2016年第1期。

⑨在《侵權(quán)責(zé)任法》第28條的背景下，“李宵案”中，“李宵”是第三人，在“李煥紅案”中，徐巧玲是第三人。

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（責(zé)任編輯：沈紅宇）

D922.38

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1674-9014（2017）06-0078-09

2017-06-28

尤 樂，男，江蘇無錫人，深圳大學(xué)法學(xué)院講師，博士，博士后，碩士生導(dǎo)師，研究方向?yàn)閼椃ㄅc行政法。