陳兵

摘 要：通過利瑪竇的著作解構(gòu)出利瑪竇的中國(guó)法律觀，具體從對(duì)中國(guó)司法體制，官員回避制度，官員監(jiān)察制度，官員豁免制度，中西法律之比較五個(gè)方面來(lái)剖析利瑪竇對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律的基本看法并對(duì)其進(jìn)行相關(guān)評(píng)述。最后以史為鑒，希冀從法律制度與法治理念兩個(gè)方面為當(dāng)今中國(guó)對(duì)外法治形象的建設(shè)提供建議。

關(guān)鍵詞：利瑪竇；中國(guó)；法律觀；法治形象

中圖分類號(hào)：DF08 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009 — 2234（2017）01 — 0105 — 03

一、利瑪竇其人及著作概述

利瑪竇是西方人在中國(guó)傳播天主教的開創(chuàng)者，是中西文化交流的使者。其1552年出生于意大利，16歲開始在羅馬學(xué)習(xí)法律，1571年成為天主教徒，1582年即萬(wàn)歷十年，利瑪竇從印度前往中國(guó)，此后在中國(guó)生活近三十年，直到1610年于北京去世。利瑪竇精通中文，游歷過中國(guó)一些重要的省份，結(jié)交袁宏道、徐光啟等中國(guó)知識(shí)分子與上層官員，利瑪竇曾親身研究中國(guó)的風(fēng)俗與法律，并對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律制度有十分獨(dú)到的見解。

作為16世紀(jì)西方傳教士中最著名的一位，利瑪竇于中國(guó)的士人階層中傳播天主教，期間產(chǎn)生了大量的書信與回憶錄，后來(lái)被金尼閣匯編成為拉丁文版的《基督教遠(yuǎn)征中國(guó)史》即現(xiàn)今的《利瑪竇中國(guó)札記》在德國(guó)出版，立即在全歐洲引起巨大轟動(dòng)，該書從一個(gè)旁觀者角度精確真實(shí)描述了當(dāng)時(shí)中國(guó)的政府、風(fēng)俗等情況，更有對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律的論述及評(píng)價(jià)。

透過其作品可知利瑪竇對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律之描述是以其親身經(jīng)歷為前提的，且對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律的看法并不是西方中心主義式的，反而更多體現(xiàn)的是其對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律的尊重?？傮w來(lái)看，其對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律持一種肯定與贊揚(yáng)態(tài)度。利瑪竇的描述，為當(dāng)時(shí)西方人了解中國(guó)法律提供了重要參考，亦為現(xiàn)今了解明末清初中國(guó)法制與社會(huì)提供了重要材料。以下筆者將從五個(gè)方面具體論述利瑪竇的中國(guó)法律觀。

二、利瑪竇對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律的論述

（一）帝國(guó)的司法體制

利瑪竇對(duì)當(dāng)時(shí)的中央主審機(jī)關(guān)刑部進(jìn)行了描述，即“第六個(gè)部門是司法部，叫做刑部，主管偵查和懲辦刑事案件。全國(guó)的警察都在它的管轄之下”。緊接著他又對(duì)中國(guó)地方司法行政體制進(jìn)行了介紹，即屬于北京和南京立法機(jī)構(gòu)的特殊城市，也像這些省份的其他城市一樣是以同樣方式進(jìn)行治理的；其余十三個(gè)省的司法權(quán)屬于布政司與按察司，其分別是一般法庭與刑事法庭；這兩個(gè)法庭都設(shè)在各省省會(huì)，程序都有點(diǎn)復(fù)雜。各庭都有稱作道里的主審官以及若干助審官。有時(shí)道里可以不在省會(huì)，因?yàn)樗仨毜胶脦讉€(gè)城市去主持審訊。一個(gè)地區(qū)或城市的官長(zhǎng)都有他的助手，例如有四位助理幫助他作為法官或顧問來(lái)審理有關(guān)本轄區(qū)的案件?！?〕利瑪竇認(rèn)為在中國(guó)即使是一些皇親與一般公民發(fā)生糾紛，也要依照一般法律來(lái)處理；另外不同于西方的是，中國(guó)是由許多深諳哲學(xué)造詣的文士官員行使著國(guó)家司法權(quán)力。

在案件的審理程序中，法律允許由知州或知縣審理的案件向上級(jí)上訴，比較嚴(yán)重的案件法律還允許第二次上訴；那就要上訴到省城的更高級(jí)官員，也就是上訴到布政司和按察司或他們的助理那里，這主要是由案件的嚴(yán)重性所決定的。省城和較小的或低一等的城市的政府部門的管轄權(quán)以及官吏的權(quán)力都規(guī)定的很好，整個(gè)體系都條理井然。〔2〕通過對(duì)當(dāng)時(shí)的審級(jí)制度與上訴制度的介紹，可知利瑪竇對(duì)當(dāng)時(shí)中國(guó)的地方管理制度的描述是極為詳細(xì)與準(zhǔn)確的。利瑪竇對(duì)中國(guó)的立法機(jī)關(guān)的設(shè)置和地方城市的管理也有十分精到的描述，糾正了十六世紀(jì)以來(lái)西方人對(duì)中央集權(quán)下的地方行政和地方管理上的錯(cuò)誤理解。〔3〕

（二）法官的回避制度

利瑪竇還向西方介紹了當(dāng)時(shí)的法官回避制度。通常的規(guī)矩是法官不得在他所出生的省份里任職。當(dāng)法官主持法庭時(shí)，他的子女和親屬都不得離家，免得法官通過他們受賄，當(dāng)法官本人離家出庭時(shí)，他家的公私出口都要蓋印加封?！?〕此處利瑪竇論述的是古代司法審判中普遍存在的司法官員的地區(qū)回避與親屬回避。古代的地方行政長(zhǎng)官同時(shí)兼理司法，回避制度的目的是為預(yù)防地方割據(jù)勢(shì)力以及結(jié)黨營(yíng)私，亦為防止主管司法的地方官員偏袒親屬。利瑪竇所在的明朝回避制度比前朝更加嚴(yán)格，明初官制中就有南人調(diào)任北方為官，北人調(diào)往南方為官的慣例，后來(lái)南北更調(diào)慣例雖被打破，但不得在本省任官的規(guī)定則是底線。同時(shí)，官員在一個(gè)地區(qū)有一定任職期限，期限屆滿則不得留在原地任職，以防止司法官員人地熟悉而判案過寬或其在地方影響過大、部下較多而形成尾大不掉之勢(shì)，但異地為官，語(yǔ)言不通，風(fēng)俗不熟，常導(dǎo)致對(duì)地方治理出現(xiàn)困難。

其實(shí)，官員回避在中國(guó)古代是一項(xiàng)極為普遍的規(guī)定。司法官員受理案件之后，只要與當(dāng)事人有服親或姻親或師生關(guān)系，均處于回避之列。即“凡官吏于訴訟人內(nèi)，關(guān)有服親及婚姻之家，若受業(yè)師及舊有仇嫌之人，并聽移文回避，違者笞四十”。利瑪竇對(duì)明朝末期的回避制度論述具有真實(shí)性，因?yàn)楫?dāng)時(shí)貪污腐敗現(xiàn)象極為嚴(yán)重，規(guī)定回避制度以嚴(yán)格防止司法官員在司法活動(dòng)中貪污腐敗與枉法裁判也就順理成章。但即便有上述司法官員的回避規(guī)定，當(dāng)時(shí)的貪污受賄現(xiàn)象也仍未得到根本治理，這是利瑪竇所未能認(rèn)識(shí)的，其只是觀察到了回避制度的表層現(xiàn)象。但總的來(lái)說，利瑪竇認(rèn)識(shí)到古代司法官員回避制度是中國(guó)傳統(tǒng)法律中的普遍性規(guī)定，做為中國(guó)傳統(tǒng)法律中的合理成分，反映了古代立法者的聰明才智，這是值得肯定的。

（三）官員的監(jiān)察制度

吏治好壞關(guān)乎王朝命運(yùn)，對(duì)官員考察是監(jiān)察制度的一部分，“有官必課”乃古代政治家的共識(shí)，其被稱為國(guó)家大典。利瑪竇在其札記中記錄了1607年通過審查對(duì)四千名官員作出的判決。被判決的人分為五類，第一類是在任職期間貪污受賄而受懲罰的人；第二類是對(duì)罪犯用刑過苛的人；第三類包括年老生病以及用刑或玩忽職守的人；第四類是定案時(shí)過于草率、考慮不周以及奉公施政有欠理智和審慎的人；最后一類是在規(guī)范個(gè)人生活或家務(wù)上行為不撿的人，以及一般來(lái)說與他們職位的尊嚴(yán)不相稱的人?！?〕根據(jù)明律規(guī)定，中央要定期對(duì)官員進(jìn)行考察，考察有外察與京察之分。外察每三年一次，所考察的官員隊(duì)伍主要為全國(guó)各地區(qū)的高級(jí)官員，即布政使、按察使、知府、知縣等，考察審問對(duì)任何人都一視同仁，對(duì)官員審查所做之決定即使是皇帝亦不得隨意更改，憑考察之結(jié)果做為官員升降、調(diào)離與懲罰之依據(jù)，但考察制度本身著重于打擊官員的貪污腐敗行為。同時(shí)，京察即在京的官員亦要接受與外察同樣程序之審查，所不同的是京察六年才一次?？梢哉f利瑪竇是首位對(duì)中國(guó)官員考察制度做詳細(xì)與準(zhǔn)確論述的西方人。

利瑪竇對(duì)當(dāng)時(shí)的“風(fēng)憲衙門”都察院亦有介紹。察院的職務(wù)相當(dāng)于高級(jí)專員或欽差，他視察所有的城市和軍事中心，檢閱所有官員的公務(wù)，有權(quán)處罰或降黜低級(jí)官員；他直接向皇上報(bào)告，可以決定極刑，因此大家自然都對(duì)他又敬又畏?！?〕利瑪竇還對(duì)明初時(shí)創(chuàng)立的六科給事中進(jìn)行了描述，即他們是皇帝專門為處理朝廷以及各省重大事項(xiàng)而設(shè)的，皇帝委以他們重大的責(zé)任，他們因此受到尊敬并有很大的權(quán)威。他們?cè)谌藶橛行枰獣r(shí)經(jīng)常向皇上報(bào)告全國(guó)各地的違法事件。沒有人逃得過他們的監(jiān)視，即使涉及皇上本人或皇族，他們也直言無(wú)忌?！?〕接著利瑪竇認(rèn)為中國(guó)“君主的權(quán)力和特權(quán)被一整套成文法和刑法所嚴(yán)格限制，文士集團(tuán)集體對(duì)全社會(huì)施行一種真正道義權(quán)威。”〔8〕擁有至高權(quán)威的中國(guó)皇帝在大臣進(jìn)諫時(shí)不得不低下自己高貴的身段，在利瑪竇看來(lái)，這不僅是諫官據(jù)理力爭(zhēng)之結(jié)果，亦體現(xiàn)了諫官制度這一監(jiān)察制度本身的優(yōu)越性，可見對(duì)其評(píng)價(jià)之高。

利瑪竇所言的給事中是不隸屬于其他任何單位的獨(dú)立機(jī)構(gòu)，六科給事中監(jiān)察六部，其長(zhǎng)官官職不高，不過正七品，但其掌管規(guī)諫與稽察六部及百司的職權(quán)，所以實(shí)權(quán)極大，官員對(duì)其又敬又畏當(dāng)屬自然之事。利瑪竇認(rèn)為監(jiān)察官員是謹(jǐn)慎可靠之人，他們具有很大權(quán)威，執(zhí)法公正，利瑪竇對(duì)監(jiān)察制度推崇備至，認(rèn)為是外國(guó)學(xué)習(xí)的好榜樣。如此夸大監(jiān)察制度，可以看出利瑪竇對(duì)當(dāng)時(shí)中國(guó)監(jiān)察制度缺乏本質(zhì)理解，眾所周知，到明時(shí)君主專制日益強(qiáng)化，明末政治更加腐敗。作為君主耳目之司的監(jiān)察官員“隨著明后期專制政治的腐敗，不僅名存實(shí)亡，甚至以朝廷甄別之典，為人臣交市之資。”〔9〕科道官吏在皇權(quán)的支持下獨(dú)攬司法大權(quán)，操縱刑獄。他們得以在監(jiān)督司法的招牌下為非作歹，干擾正常的司法活動(dòng)，其弊端不一而足。但這些弊端是作為外國(guó)人的利瑪竇所未能預(yù)見的。

（四）官員的豁免制度

利瑪竇亦在其札記中記載了明朝對(duì)特權(quán)人物實(shí)行的司法豁免制度。在洪武領(lǐng)導(dǎo)下這個(gè)家族的家長(zhǎng)在解放這個(gè)國(guó)家中立下的光輝功績(jī)被刻在像碟子一樣的鐵券上，這種鐵卷可以呈交皇帝三次，請(qǐng)求赦免，即使犯的是死罪也不例外；對(duì)這規(guī)定的唯一例外是犯叛國(guó)罪，對(duì)這種罪的處罰是立即剝奪犯人的全部權(quán)力和尊榮。〔10〕其實(shí)，在中國(guó)古代歷史上，對(duì)官員豁免由來(lái)已久，周有“八辟”，漢有“先請(qǐng)”，曹魏有“八議”，封建等級(jí)社會(huì)極為重視保護(hù)特權(quán)人物，對(duì)他們的犯罪必須“大者必議，小者必赦”。

利瑪竇以上論述的是司法豁免憑證“丹書鐵券”，亦即民間俗稱的“免死金牌”，只有建立過極高功勛并得到皇帝格外體恤的大臣方能獲得。據(jù)明史記載，明太祖在開國(guó)之初就將九十七副鐵券賜予李善長(zhǎng)、徐達(dá)等立有軍功的大臣，明律規(guī)定鐵券擁有者享有法律規(guī)定與皇帝賜予的諸多特權(quán)。利瑪竇認(rèn)為丹書鐵券不但是特權(quán)象征，而且是特權(quán)人物擁有司法豁免權(quán)利的重要憑證，此種看法十分到位。

（五）中西法律之比較

利瑪竇運(yùn)用中西比較的方法，將《十二銅表法》《凱撒法典》與中國(guó)法律相比較，對(duì)中國(guó)法律作出了積極評(píng)價(jià)。利瑪竇認(rèn)為在中國(guó)雖未有《十二銅表法》與《凱撒法典》之類可以永遠(yuǎn)治理國(guó)家的法典。但凡是成功取得王位的人，不管其家世如何，都按照自己的思想方法制定法律，這些法律不得無(wú)故修改?！?1〕故在中國(guó)凡是繼承大統(tǒng)的人必須堅(jiān)持開國(guó)皇帝所頒布的法律，此法律不得隨便加以修改。統(tǒng)治者們的計(jì)劃乃是制定一部涵蓋各方面的全面性法典，以保證國(guó)家安全穩(wěn)定與皇帝子孫綿延久遠(yuǎn)。其實(shí)，一部統(tǒng)一、包羅萬(wàn)象、體系完整的律典與中國(guó)古代集權(quán)體制相輔相成，其不僅有利于政權(quán)穩(wěn)定，亦有利于法律統(tǒng)一實(shí)施。故王朝初立伊始即行立法，編纂與頒行一部統(tǒng)一律典的傳統(tǒng)為歷代所承襲。

利瑪竇指出與西方相比中國(guó)雖缺乏一部永恒法典，但統(tǒng)治非常有效。即“每個(gè)朝代第一位皇帝都訂立新的律法，后繼者都該遵守，不能輕易更改。故當(dāng)今在中國(guó)施行的法律制度并不古老，全是洪武帝制定，對(duì)古代法律有取有舍。”其實(shí)，明初法律或由朱元璋制定，或從前朝繼受。洪武帝制定的法典《大明律》于洪武三十年最終完成，當(dāng)時(shí)朱元璋特別下令：“子孫守之，群臣稍議更改，即以變亂祖制之罪議處”?！洞竺髀伞犯叨戎匾曃仗扑瘟⒎ㄅc司法經(jīng)驗(yàn)，在起草律條時(shí)朱元璋就命“儒臣四人，同刑官講唐律，日進(jìn)二十條”，為明律制定提供重要參考。當(dāng)然，利瑪竇并未看到中國(guó)的法典雖隨王朝更替而不斷變化，但法典的內(nèi)容、性質(zhì)與精神則是一脈相承的，從這點(diǎn)看，利瑪竇對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化認(rèn)識(shí)有不夠深入一面。

綜上所述，利瑪竇對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法制大部分描述有溢美之詞，同時(shí)，他亦對(duì)中國(guó)法制的負(fù)面因素進(jìn)行了批評(píng)，如執(zhí)法官員的貪贓枉法，刑罰的血腥殘酷等。總之，利瑪竇對(duì)中國(guó)法律的看法并非以西方中心主義為視角，更多的是對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律的尊重。作為同時(shí)期對(duì)中國(guó)法制認(rèn)識(shí)最全面與最深入的外國(guó)人，故其相對(duì)客觀描述，為當(dāng)時(shí)西方人了解中國(guó)法律提供了重要參考，亦為我們當(dāng)今了解明末清初的法制與社會(huì)提供了重要材料。

三、對(duì)當(dāng)今中國(guó)法治形象建設(shè)的啟示

承上所及，以史為鑒，筆者認(rèn)為構(gòu)建中國(guó)法治形象的正確路徑離不開作為“硬件”的法律制度建設(shè)與作為“軟件”的法治理念培育。

首先，一個(gè)國(guó)家法治形象首先取決于作為“硬件”的法律制度本身。以利瑪竇為代表的外國(guó)人對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律贊揚(yáng)的重要原因是中國(guó)有一整套十分完善發(fā)達(dá)的成文法典，它將整個(gè)社會(huì)關(guān)系都納入到法律即禮法調(diào)整之下。這套嚴(yán)謹(jǐn)?shù)某晌姆ǖ洳粌H保障了法律統(tǒng)一實(shí)施，更維護(hù)了帝國(guó)穩(wěn)定，使得作為外國(guó)人的利瑪竇不得不被折服。很難想象，一個(gè)沒有健全完善法律制度的國(guó)家能稱為法治國(guó)家。故我們今后應(yīng)制定更能反映人們利益之良法，在此基礎(chǔ)上梳理各種法律制度，以便剔除過時(shí)的法律法規(guī)，使法律體系更趨于統(tǒng)一與完善。

其次，離不開作為“軟件”的法治理念培育。不難想象，在一個(gè)沒有法治理念的國(guó)度很難建成一個(gè)先進(jìn)的法治國(guó)家。利瑪竇認(rèn)為中國(guó)文明程度之所以高于歐洲，最主要原因乃在于禮，其所言之禮是中國(guó)傳統(tǒng)法律之理念與靈魂，亦正是禮決定了中國(guó)傳統(tǒng)法律的特色。就當(dāng)今法治建設(shè)而言，平等、自由、公正等方是現(xiàn)代法治的理念，法治社會(huì)是一個(gè)觀念的共同體，我們須從依法治國(guó)、公平正義等方面加強(qiáng)中國(guó)法治理念的宣傳教育。最終使法治理念內(nèi)化于心，外踐于行，真正成為人們的信仰。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

〔1〕〔2〕〔4〕〔5〕〔6〕〔7〕〔10〕〔11〕 利瑪竇、金尼閣.利瑪竇中國(guó)札記〔M〕.何高濟(jì)，王遵仲，李申，譯，北京：中華書局，1983：55-56-61-61-56-52-47-33.

〔3〕田濤，等.接觸與碰撞：16世紀(jì)以來(lái)西方人眼中的中國(guó)法律〔M〕.北京：北京大學(xué)出版社，2007：36.

〔8〕謝和耐.明清間耶穌會(huì)士入華與中西匯通〔M〕.耿昇，譯，北京：東方出版社，2011：315.

〔9〕張晉藩.中國(guó)法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型〔M〕.北京：法律出版社，1997：182.

〔責(zé)任編輯：張 港〕