略論少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)的法律保護(hù)

梁正海，車越川

（1.銅仁學(xué)院 武陵民族文化研究中心，貴州 銅仁 554300；2.銅仁學(xué)院 學(xué)報(bào)編輯部，貴州 銅仁 554300）

□法學(xué)研究

略論少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)的法律保護(hù)

梁正海1，車越川2

（1.銅仁學(xué)院 武陵民族文化研究中心，貴州 銅仁 554300；2.銅仁學(xué)院 學(xué)報(bào)編輯部，貴州 銅仁 554300）

少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)的法律保護(hù)倍受社會(huì)各界關(guān)注，政府部門制定并出臺(tái)了系列法律法規(guī)，學(xué)術(shù)界展開了廣泛的討論，形成了豐碩的成果。文章在回顧少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)法律保護(hù)的實(shí)踐基礎(chǔ)上，分析了法律保護(hù)存在的缺陷，并針對(duì)性地提出了完善少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)法律保護(hù)的建議。

少數(shù)民族；傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)；法律性保護(hù)

總體而言，近代以前，習(xí)慣法對(duì)少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)的傳承與保護(hù)起著關(guān)鍵性作用。近代以來，中國(guó)傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)受到西方生化醫(yī)學(xué)的沖擊，法律性保護(hù)逐漸側(cè)重于西醫(yī)西藥使用的相關(guān)規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)，習(xí)慣法的作用逐漸隱退于傳統(tǒng)鄉(xiāng)村社會(huì)。新中國(guó)成立后，政府逐漸完善行業(yè)立法，醫(yī)藥行業(yè)先后出臺(tái)了系列法律法規(guī)，逐步成為對(duì)少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)保護(hù)的主要形式。然而我們也必須看到，少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)傳承的主體與客體主要分布在少數(shù)民族聚居地區(qū)。在少數(shù)民族聚居地區(qū)，習(xí)慣法對(duì)少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)的保護(hù)自始至終扮演著重要的角色，雖然不同時(shí)期略有變化。這種實(shí)際，既可能使少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)的傳承與保護(hù)變得更為有效，也可能使少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)的傳承與保護(hù)變得更加復(fù)雜。這或許也是少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)法律性保護(hù)存在重大缺陷的主要原因所在。如何正確認(rèn)知和有效利用民間智慧是我們?cè)谕晟泼褡鍌鹘y(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)法律性保護(hù)過程中必須面對(duì)的命題。

一、少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)法律保護(hù)實(shí)踐

法律對(duì)于少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)保護(hù)的重要性不言而喻。正是基于這種重要性的認(rèn)知，國(guó)家在立法層面做了大量工作，作出積極努力。當(dāng)然，學(xué)術(shù)界的積極探索，也為國(guó)家立法保護(hù)少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)提供了理論依據(jù)。少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)重要性的認(rèn)知也正是在這種雙重實(shí)踐過程中進(jìn)一步得到了強(qiáng)化。

從相關(guān)資料來看，《二年律令》《唐律疏議》等律令已經(jīng)有醫(yī)藥知識(shí)保護(hù)的相關(guān)記載，到明清時(shí)期，《大明律集解附例》等法典對(duì)醫(yī)師行醫(yī)及藥材保護(hù)等方面有了較為系統(tǒng)、全面的規(guī)定。新中國(guó)成立以來，我國(guó)政府把少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥的發(fā)展作為重要工作來抓，并為此出臺(tái)了一系列法律法規(guī)?！吨腥A人民共和國(guó)憲法》第二十一條規(guī)定：“國(guó)家發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)，發(fā)展現(xiàn)代醫(yī)藥和我國(guó)傳統(tǒng)醫(yī)藥。”《中華人民共和國(guó)民族區(qū)域自治法》第四十條規(guī)定：“民族自治地方的自治機(jī)關(guān)，自主決定本地方的醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展規(guī)劃，發(fā)展現(xiàn)代醫(yī)藥和民族傳統(tǒng)醫(yī)藥。民族自治地方的自治機(jī)關(guān)加強(qiáng)對(duì)傳染病、地方病的預(yù)防控制工作和婦幼保健，改善醫(yī)療衛(wèi)生條件?！盵1]2005年《國(guó)務(wù)院實(shí)施 〈中華人民共和國(guó)民族區(qū)域自治法〉若干規(guī)定》第二十六條規(guī)定：“各級(jí)人民政府加大對(duì)民族醫(yī)藥事業(yè)的投入，保護(hù)、扶持和發(fā)展民族醫(yī)學(xué)，提高各民族的健康水平?！盵2]這是對(duì)包括民族醫(yī)藥在內(nèi)的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)的科學(xué)價(jià)值、歷史貢獻(xiàn)、應(yīng)用效能的充分肯定，是對(duì)少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)傳承與保護(hù)最有力的支持，因?yàn)榘l(fā)展是最好的傳承和保護(hù)。

同時(shí)，醫(yī)藥行業(yè)法規(guī)也陸續(xù)出臺(tái)，《藥品管理法》《藥品管理法實(shí)施條例》《中醫(yī)藥條例》《中藥品種保護(hù)條例》《野生藥材資源保護(hù)管理?xiàng)l例》等行業(yè)性法規(guī)，從藥品生產(chǎn)管理、醫(yī)師資格準(zhǔn)入、醫(yī)療事故處理以及醫(yī)藥資源保護(hù)等方面，為醫(yī)藥發(fā)展構(gòu)建起了全方位的法律保障。這些法律法規(guī)在保障我國(guó)醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)健康、有序、可持續(xù)發(fā)展的同時(shí)，也對(duì)少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)的保護(hù)、利用與發(fā)展提出了更高要求。換句話說，這一系列行業(yè)性法律法規(guī)的構(gòu)建與完善，既是我國(guó)醫(yī)藥衛(wèi)生事業(yè)科學(xué)有序發(fā)展的保障，又是少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)傳承和保護(hù)面臨的挑戰(zhàn)。少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)如何適應(yīng)現(xiàn)行法律法規(guī)，現(xiàn)行法律法規(guī)如何更好地對(duì)少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)的發(fā)展提供保障等問題，已經(jīng)成為業(yè)界和學(xué)術(shù)界苦苦思索的一道難題。事實(shí)上，這種雙向選擇和雙向適應(yīng)的難題也體現(xiàn)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的實(shí)踐過程。少數(shù)民族傳統(tǒng)藥方、治療手法、疾病認(rèn)知等作為一種知識(shí)，無疑應(yīng)該獲得知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，事實(shí)上現(xiàn)行的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、專利法等也作了相關(guān)規(guī)定，但是，由于少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)本身所呈現(xiàn)的特征與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)客體所要求具備的特征存在明顯差異，加之少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)持有者自身存在的方方面面的問題，產(chǎn)權(quán)保護(hù)行動(dòng)舉步維艱。所幸的是，1991年世界衛(wèi)生組織在北京召開國(guó)際傳統(tǒng)醫(yī)藥大會(huì)，對(duì)傳統(tǒng)民間醫(yī)藥的地位達(dá)成了共識(shí)，并且將每年的12月12日定為“世界傳統(tǒng)醫(yī)藥日”，同時(shí)發(fā)表了以“人類健康需要傳統(tǒng)醫(yī)藥”為主題的《北京宣言》?！侗本┬浴返陌l(fā)表，標(biāo)志著民間醫(yī)藥得到了國(guó)際社會(huì)的廣泛認(rèn)可，這對(duì)于少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)的傳承與保護(hù)、發(fā)展與利用具有里程碑性質(zhì)的意義。隨著國(guó)際社會(huì)對(duì)傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)的重視，我國(guó)地方政府也針對(duì)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)傳承與保護(hù)的需要做出了積極回應(yīng)。如2009年湘西土家族苗族自治州批準(zhǔn)通過的《土家醫(yī)藥、苗醫(yī)藥保護(hù)條例》第九條第三款明確“鼓勵(lì)土家醫(yī)藥、苗醫(yī)藥申報(bào)知識(shí)產(chǎn)權(quán)”；第十四條第六款明確了“土家醫(yī)藥、苗醫(yī)藥重要學(xué)術(shù)研究成果和知識(shí)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)化和利用”[3]?？梢哉f，這是將土家醫(yī)藥列入知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要的標(biāo)志性努力，這種積極的示范帶動(dòng)作用是不可低估的，其對(duì)推動(dòng)具有中國(guó)特色的少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)法律性保護(hù)的深遠(yuǎn)意義也是不容置疑的。

二、少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)法律保護(hù)缺陷

近年來，少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)法律研究的多學(xué)科交叉格局基本形成。對(duì)現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律及其缺陷分析比較透徹，提出了不少行之有效的建議。《1980—2008年貴州主要世居少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥文獻(xiàn)計(jì)量學(xué)分析》[4]一文用文獻(xiàn)計(jì)量學(xué)的方法對(duì)1980—2008年貴州省少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥的文獻(xiàn)進(jìn)行分析后指出，新興學(xué)科的研究逐漸增多，給進(jìn)一步開發(fā)利用民族藥物提供了科學(xué)保障。新興交叉學(xué)科對(duì)于民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)的保護(hù)研究已形成一種趨勢(shì)。多學(xué)科的交叉研究不僅使民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)保護(hù)的研究更加深入，而且也使民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)的法律保護(hù)存在的問題和缺陷變得更加明晰。

（一）對(duì)藥用植物資源保護(hù)存在的缺陷

我國(guó)幅員遼闊，動(dòng)植物種類繁多，藥材資源豐富，少數(shù)民族地區(qū)更是因其獨(dú)特的地理環(huán)境，蘊(yùn)藏的藥材資源更為豐富而珍貴。從全國(guó)4次中藥材資源的普查結(jié)果分析來看，“西南和中南資源種類約占全國(guó)的50%—60%，是我國(guó)藥材資源種類最豐富的兩大地區(qū)，各省、區(qū)的藥材資源種類一般在3 000—4 000左右，最高達(dá)5 000多種”[5]。在社會(huì)經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的今天，由于片面追求經(jīng)濟(jì)發(fā)展，野生動(dòng)植物生存環(huán)境遭到破壞，環(huán)境不斷惡化，野生動(dòng)植物數(shù)量銳減，不少物種已瀕臨滅絕。面對(duì)日漸突出的環(huán)境問題，面對(duì)動(dòng)植物野生藥材資源的日漸瀕危，政府陸續(xù)出臺(tái)了系列相關(guān)的法律法規(guī)，積極改變藥用野生動(dòng)植物資源面臨的窘境。例如，經(jīng)過第二次修正并于2015年4月24日發(fā)布的《中華人民共和國(guó)藥品管理法》明確提出：“國(guó)家保護(hù)野生藥材資源，鼓勵(lì)培育中藥材?！庇秩?，1987年10月30日國(guó)務(wù)院頒布的《野生藥材資源保護(hù)管理?xiàng)l例》對(duì)野生藥材資源保護(hù)管理作了系列規(guī)定：“對(duì)一級(jí)保護(hù)野生藥材資源禁止采獵、出口，二、三級(jí)野生藥材資源限制采獵、限量出口”“經(jīng)縣級(jí)以上人民政府批準(zhǔn)，可建立野生藥材資源保護(hù)區(qū)，在保護(hù)區(qū)從事科研、教學(xué)、旅游等活動(dòng)，須經(jīng)過保護(hù)區(qū)管理部門批準(zhǔn)”“對(duì)違反條例的行為，按情節(jié)嚴(yán)重程度處以不同處罰”[6]。毫無疑問，藥材資源保護(hù)的相關(guān)法律尤其是專門性法律法規(guī)的出臺(tái)與實(shí)施，對(duì)野生動(dòng)植物藥材資源的保護(hù)與利用起到的作用是積極的，對(duì)于緩解野生動(dòng)植物藥材資源遭受的破壞也是有效的。但仔細(xì)分析，少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥資源的法律性保護(hù)，依然存在著保護(hù)品種少、責(zé)任不明確、制度不健全、法律效力不高、執(zhí)行力量不足等缺陷，這些問題的存在極大地制約了藥用動(dòng)植物資源的保護(hù)與適度利用，這在地處偏遠(yuǎn)的少數(shù)民族地區(qū)顯得更為突出。

其一是保護(hù)種類少?！?987年國(guó)家醫(yī)藥管理部門會(huì)同國(guó)務(wù)院野生動(dòng)、植物管理部門制定的《國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)野生藥材物種名錄》，共收錄了野生藥材物種76種，僅限于一些珍貴的、瀕危的或具重大經(jīng)濟(jì)價(jià)值的野生藥材資源，而且只包括野生動(dòng)物和植物藥材資源，對(duì)不少瀕危微生物藥材資源，如冬蟲夏草、天麻、桑黃等卻只字未提?！盵7]事實(shí)上，在使用野生藥材的現(xiàn)實(shí)活動(dòng)中，尤其是少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)付諸實(shí)踐的過程中，有更多的已知或未知的物種未被列為相關(guān)法律法規(guī)保護(hù)的對(duì)象，這樣勢(shì)必對(duì)少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)的實(shí)踐帶來更大的困難。

其二是法律責(zé)任規(guī)定不明確。對(duì)于違反野生藥材資源法律的行為，在責(zé)任的認(rèn)定、定性、處罰程度等方面未作明確規(guī)定，法律條文也未充分考慮到違法行為發(fā)生時(shí)的不同情況，如“情節(jié)嚴(yán)重”一詞的定量定性、違法行為的持續(xù)時(shí)間等，這就給不法行為留下了可乘之機(jī)，情節(jié)嚴(yán)重的違法行為可能因此承擔(dān)較輕的處罰。法律有空子可鉆，違法成本低，難以達(dá)到法律懲治違法行為的初衷。另外，野生動(dòng)植物藥材資源相關(guān)法律的實(shí)施涉及國(guó)家食品監(jiān)督管理局、藥品監(jiān)督管理局、中醫(yī)藥管理局、農(nóng)業(yè)部、林業(yè)部、農(nóng)牧漁業(yè)部、衛(wèi)生部等多個(gè)管理部門，如：野生動(dòng)植物藥材保護(hù)名錄，由國(guó)務(wù)院野生動(dòng)植物管理部門制定；采藥證由醫(yī)藥管理部門審核發(fā)放；自治地區(qū)的管理工作由本地區(qū)行政主管部門管理等。多個(gè)管理部門作用于一個(gè)管理對(duì)象的不同方面，不可避免地存在職能、權(quán)限劃分不明確，職權(quán)和責(zé)任重復(fù)或遺漏的問題，彼此之間難以實(shí)現(xiàn)積極有效的溝通與合作，為野生動(dòng)植物藥材資源的保護(hù)人為地增加了難度。

其三是執(zhí)法力量不足。由于野生動(dòng)植物藥材資源分布范圍大多在人跡鮮至的地方，對(duì)非法采獵者難以防范，執(zhí)法部門往往沒有足夠的人力、物力進(jìn)行監(jiān)管與保護(hù)，更多的時(shí)候是從市場(chǎng)流通渠道發(fā)現(xiàn)問題再加以解決，這種事后處置的被動(dòng)執(zhí)法難免背離法律保護(hù)野生動(dòng)植物藥材資源的初衷。

（二）對(duì)診療技藝保護(hù)的缺陷

診療技藝是少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)的重要組成部分，是少數(shù)民族人民千百年來在生產(chǎn)活動(dòng)中積累下來的智慧結(jié)晶。民間診療技藝植根于民間文化之中，民間信仰使其充滿了神秘色彩。從疾病治療心理學(xué)角度看，民間信仰對(duì)于傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)的功用不但沒有阻礙，而且還能強(qiáng)化患者的心理治療，增強(qiáng)傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)的療效。然而，由于對(duì)民間信仰的心理治療缺乏科學(xué)認(rèn)知，充滿民間信仰的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)進(jìn)入法律保護(hù)范圍自然十分艱難，就傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)的診療技藝保護(hù)而言，不能不說是一大缺憾。

少數(shù)民族地區(qū)民眾使用獨(dú)特的治療手法對(duì)治療特定的病癥確實(shí)有獨(dú)到的療效，但這些有獨(dú)特療效的診療技術(shù)為什么尚未納入到現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)的保護(hù)體系呢？深究其理，原因有三。其一是手法近巫，用現(xiàn)代科學(xué)難以解釋。少數(shù)民族地區(qū)對(duì)巫術(shù)的使用廣泛，我們?cè)谡{(diào)查中也發(fā)現(xiàn)，雖然對(duì)治療特定的病癥有著很好的療效，但很多治療手法都夾帶著巫術(shù)的痕跡，給這些診療技藝蒙上了一層神秘的面紗。如果將這些治療手法一分為二來看，推拿、火燙及藥服這些內(nèi)容與中醫(yī)無異，對(duì)病癥能夠起到物理和化學(xué)的治療效果，是能夠用現(xiàn)代科學(xué)手段來解釋的。對(duì)于符咒等儀式雖然未有科學(xué)方法證明其在治療過程中起到的效果，但是可以肯定的是，在整個(gè)治療過程中帶有符咒的儀式性療法對(duì)患者心理上起到的慰藉作用是不可估量的。將這類醫(yī)藥知識(shí)納入法律保護(hù)范疇，必須對(duì)這類知識(shí)的本質(zhì)有一個(gè)理性的認(rèn)知，其中的關(guān)鍵是認(rèn)識(shí)“必須回歸到知識(shí)本體”，即將傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)看作是“人類獨(dú)特的認(rèn)識(shí)體系”[3]8。其二是難以定性和定量。由于形成的環(huán)境和哲學(xué)基礎(chǔ)不同，少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)與當(dāng)代醫(yī)學(xué)手段出入較大，西醫(yī)根據(jù)確診的病情及病情的程度能夠開出準(zhǔn)確的藥方，而少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥的治療手段則比較籠統(tǒng)，主要依賴于經(jīng)驗(yàn)的積累。舉例來說：小兒腹痛在少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)中一概可以用“推拿”的手法來應(yīng)對(duì)；西醫(yī)則需要病史了解、化驗(yàn)、光學(xué)檢測(cè)等系統(tǒng)檢查來確診，然后再根據(jù)病情制定治療手法。不難看出，少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥在診斷技藝上比較籠統(tǒng)、復(fù)雜，在確診、劑量、手法上沒有特別明顯的區(qū)別，這恐怕也是當(dāng)前相關(guān)法律未能予以保護(hù)的重要原因。其三是診療技藝不外傳。在少數(shù)民族地區(qū)，就常見的病癥而言，普通民眾大多掌握一定的治療方法，對(duì)于治療方法復(fù)雜、要求較高的疑難雜癥，掌握其治療方法的人十分有限，這部分傳承者一般是當(dāng)?shù)孛耖g醫(yī)師及其繼承者。少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)的傳承一般有父子相傳、傳男不傳女、傳內(nèi)不傳外的傳統(tǒng)，我們?cè)谡{(diào)查中也深深感受到，不少人特別是民間醫(yī)師或赤腳醫(yī)生既不愿意透露他們的治療手法和藥方，也不愿意或者不知道如何將其變成專利。很顯然，如何對(duì)民間診療技術(shù)進(jìn)行保護(hù)，是我國(guó)立法部門及各相關(guān)領(lǐng)域研究者面臨的重大難題。少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)的法律性保護(hù)是一項(xiàng)長(zhǎng)期而艱巨的任務(wù)，需要政府、學(xué)者、社會(huì)、民眾各界的共同努力。

（三）對(duì)方劑保護(hù)的缺陷

少數(shù)民族大多數(shù)沒有自己的文字，文字的使用通常是從漢文化傳播后開始的。隨著漢文化的傳入，中醫(yī)與少數(shù)民族的醫(yī)藥知識(shí)相結(jié)合，成為少數(shù)民族地區(qū)特有的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)，所用的醫(yī)藥方劑逐漸被文字流傳下來。從少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥方劑投產(chǎn)的種類和數(shù)量來看，民間仍有大量珍貴的方劑未被發(fā)掘和利用，正是這種發(fā)掘和利用存在的缺陷為“專利強(qiáng)盜”盜用少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥方劑創(chuàng)造了可乘之機(jī)。因此，如何充分利用《生物多樣性公約》等國(guó)際條例，完善我國(guó)現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，構(gòu)建少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)專門法律保護(hù)機(jī)制，對(duì)于少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥方劑保護(hù)而言乃是重中之重。為了切實(shí)強(qiáng)化少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥方劑的保護(hù)，我們認(rèn)為以下問題亟待完善。

第一個(gè)問題是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律知識(shí)普及不足。在少數(shù)民族地區(qū)，傳統(tǒng)醫(yī)藥方劑的持有者以民族醫(yī)師為主。作為其立身之本，一般的民族醫(yī)師都或多或少會(huì)有秘而不宣的醫(yī)藥方劑；在普通民眾中，上一輩或更早的祖先行醫(yī)但當(dāng)下沒有繼承祖業(yè)的，也或多或少持有一些醫(yī)藥方劑。我們?cè)谡{(diào)查訪談中涉及這些方劑的時(shí)候，被訪者都是三緘其口，用他們自己的話來說是“我配藥只在房間里頭，連我家人都不得看”。這種對(duì)自家財(cái)富樸素的保護(hù)意識(shí)，往往成為少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥方劑保護(hù)最后的一道屏障。但是，在我國(guó)眾多知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛案件中，以法律方式取回醫(yī)藥方劑的所有權(quán)的案件少之又少，反觀國(guó)際上則有不少國(guó)家為傳統(tǒng)知識(shí)爭(zhēng)取在先技術(shù)地位取回專利的成功案例[8]。

第一個(gè)問題的存在自然而然地催生了第二個(gè)問題，即方劑持有者參與度不高。民族醫(yī)藥較之于現(xiàn)代西醫(yī)，面臨著市場(chǎng)危機(jī)。隨著西醫(yī)大行其道，民族醫(yī)藥逐漸失去了市場(chǎng)，在很多情況下民族醫(yī)藥難以得到市場(chǎng)的認(rèn)可，少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)持有者本身也難以為繼。且不談持有者的市場(chǎng)意識(shí)不高，就市場(chǎng)本身而言，少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥發(fā)展難的問題未能解決，持有者的積極性就無法提高。因此，“加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的宣傳力度，使民族醫(yī)藥從業(yè)者增強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意識(shí)，從而重視知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)”[9]刻不容緩。

專利權(quán)保護(hù)年限的制約則導(dǎo)致了第三個(gè)問題的存在。少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥方劑投產(chǎn)，其生產(chǎn)工藝成為國(guó)家正式標(biāo)準(zhǔn)后，其他企業(yè)就有了仿制的機(jī)會(huì)。就我國(guó)現(xiàn)有的相關(guān)法律法規(guī)來看，無法予以持久的保護(hù)。另外，《專利法》明確規(guī)定，自申請(qǐng)之日起，發(fā)明專利的期限為20年，實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)的專利權(quán)為10年。也就是說在現(xiàn)行的法律中，專利權(quán)只有在法定期限內(nèi)才是有效的，期限過后則成為全人類的共同財(cái)產(chǎn)。面對(duì)這種選擇，多數(shù)方劑持有者寧愿使其成為永久的私有財(cái)產(chǎn)，從而導(dǎo)致這類方劑游離于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的框架之外。雖然從知識(shí)本身的發(fā)展規(guī)律來看，這種選擇有違知識(shí)生產(chǎn)者的初衷，但是，這已經(jīng)是一個(gè)事實(shí)，必須引起重視，無論是為了知識(shí)本身功用的充分發(fā)揮，還是為了維護(hù)知識(shí)享用者的利益。

（四）對(duì)傳承人保護(hù)的不足

對(duì)于傳承人的有效保護(hù)，我們認(rèn)為主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面。一方面是將傳承人置于法律框架內(nèi)，給予他們一個(gè)合法的身份；另一方面則是切實(shí)給予生活補(bǔ)貼，解決他們的生活困難，讓他們感受到政策陽光的普照，全身心投入醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)，構(gòu)筑具有中國(guó)特色的社會(huì)主義醫(yī)療衛(wèi)生體系。當(dāng)下，由于民族醫(yī)生行業(yè)資格準(zhǔn)入尚處于探索階段，土家族、苗族、侗族等絕大部分民族醫(yī)生尚未形成具有自身特點(diǎn)的準(zhǔn)入考核標(biāo)準(zhǔn)，加之絕大多數(shù)民間醫(yī)生文化程度低，難以適應(yīng)現(xiàn)有的考核標(biāo)準(zhǔn)，因而難以獲得合法身份。這種合情而不合法的身份將民間醫(yī)生置于一種十分尷尬的境地。這種尷尬一方面將長(zhǎng)期行醫(yī)、為民眾健康做出貢獻(xiàn)的民間醫(yī)生置于法律保護(hù)之外，另一方面也加劇了鄉(xiāng)村醫(yī)療資源短缺的矛盾。國(guó)家構(gòu)筑醫(yī)療體系的目的是為民眾健康提供保障，只要有利于民眾健康，只要有利于改善民生，給予長(zhǎng)期行醫(yī)的民間醫(yī)生實(shí)事求是的關(guān)照，改變他們所處的弱勢(shì)地位。

事實(shí)上，經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)助也是當(dāng)下民間醫(yī)生存在的一大難題。散落在少數(shù)民族村落的赤腳醫(yī)生生存條件惡劣，雖然地方政府對(duì)赤腳醫(yī)生的養(yǎng)老補(bǔ)助政策已經(jīng)相繼出臺(tái)，而且不少退休的原赤腳醫(yī)生也領(lǐng)取了一定的生活補(bǔ)助，但是，根據(jù)貴州省銅仁市多個(gè)村落的調(diào)查來看，依然存在赤腳醫(yī)生難以獲得認(rèn)定的問題。相關(guān)認(rèn)定條件明確規(guī)定了“赤腳醫(yī)生”認(rèn)定方面的文化水平、連續(xù)服務(wù)年限、接受培訓(xùn)期的最低標(biāo)準(zhǔn)，在這些標(biāo)準(zhǔn)之外，仍然有大量民間醫(yī)生難以享受到政策的好處。他們成了政策的關(guān)照者，但同時(shí)又成了政策的遺忘者。保護(hù)好傳承人是確保傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)獲得有效保護(hù)的最為重要的途徑，因?yàn)槭鞒腥说闹R(shí)保護(hù)是難以想象的。

三、完善少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)法律保護(hù)的建議

少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥作為我國(guó)少數(shù)民族傳統(tǒng)文化的結(jié)晶，在少數(shù)民族乃至世界各族人民的生命健康、民族繁衍及歷史文化的發(fā)展傳承中發(fā)揮了不可估量的作用。隨著西方醫(yī)藥的傳入并逐漸成為現(xiàn)代人們生活中看病就醫(yī)的首要選擇，民族醫(yī)藥及中醫(yī)等傳統(tǒng)醫(yī)藥正逐漸走向邊緣。在法律層面給予少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥足夠的保護(hù)，是少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥適應(yīng)新時(shí)代發(fā)展、發(fā)揮其治病救人的功能。促進(jìn)少數(shù)民族傳統(tǒng)文化傳承與發(fā)展的不可或缺的一環(huán)。結(jié)合法律性保護(hù)不足的理性分析和深入思考，對(duì)于少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)的法律性保護(hù)不能單純地停留在知識(shí)產(chǎn)權(quán)層面，必須強(qiáng)化對(duì)野生動(dòng)植物藥材資源、傳統(tǒng)醫(yī)藥診療技藝及方劑、傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)傳承人的法律性保護(hù)，為傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)的傳承、保護(hù)、發(fā)展、利用構(gòu)建一個(gè)良好的生態(tài)空間。

（一）彌補(bǔ)法律法規(guī)的普適性保護(hù)缺陷

完善相關(guān)法律是關(guān)鍵。對(duì)野生植物保護(hù)的法律依據(jù)主要是1996年頒布的《野生植物保護(hù)條例》，未有野生植物保護(hù)機(jī)關(guān)的法律，應(yīng)盡快組織制定《野生植物保護(hù)法》，在更高層次上明確規(guī)定瀕危植物藥材的保護(hù)。進(jìn)一步完善《野生動(dòng)物保護(hù)法》，擴(kuò)大受法律保護(hù)野生動(dòng)物范圍，除瀕危野生動(dòng)物外，將更多的普通藥用野生動(dòng)物納入到名錄中。在擴(kuò)大保護(hù)對(duì)象范圍的同時(shí)，進(jìn)一步明確執(zhí)法部門的職能及責(zé)任，明確規(guī)定違法行為所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

推進(jìn)自然保護(hù)區(qū)管理和建設(shè)是途徑。我國(guó)在有代表性的自然生態(tài)系統(tǒng)、珍稀瀕危野生動(dòng)植物集中分布區(qū)設(shè)立了自然保護(hù)區(qū)，但是，自然保護(hù)區(qū)管理的進(jìn)一步完善已是當(dāng)務(wù)之急。自然保護(hù)區(qū)面積大，以我國(guó)目前的管理人員數(shù)量難以對(duì)自然保護(hù)區(qū)進(jìn)行充分有效的監(jiān)管。自然保護(hù)區(qū)人跡罕至，對(duì)其監(jiān)管是一項(xiàng)艱辛而枯燥的工作，需要相關(guān)部門投入足夠的人力物力，加大監(jiān)管力度。針對(duì)自然保護(hù)區(qū)環(huán)境復(fù)雜、地域廣闊的特點(diǎn)，應(yīng)盡快運(yùn)用現(xiàn)代科技手段對(duì)自然保護(hù)區(qū)進(jìn)行監(jiān)管保護(hù)，改變以人力為主的監(jiān)護(hù)模式，提高管理效率和效果。與此同時(shí)，還應(yīng)在少數(shù)民族地區(qū)加強(qiáng)保護(hù)野生動(dòng)植物的法制宣傳教育，使當(dāng)?shù)孛癖娨灾魅宋痰纳矸荼Ｗo(hù)少數(shù)民族地區(qū)特有的珍稀物種，自覺地參與到對(duì)野生動(dòng)植物的保護(hù)行動(dòng)中來，貫徹執(zhí)行封山育林、退耕還林等政策，抵制非法盜獵及過度采挖受法律保護(hù)的野生植物的行為。同時(shí)完善生態(tài)補(bǔ)償制度，按照“誰開發(fā)誰保護(hù)，誰受益誰補(bǔ)償”的原則，防止少數(shù)民族地區(qū)生態(tài)環(huán)境進(jìn)一步遭受破壞，建設(shè)資源節(jié)約型、環(huán)境友好型的少數(shù)民族社區(qū)，推進(jìn)民族地區(qū)生態(tài)文明建設(shè)。

加強(qiáng)科技攻關(guān)是手段。野生動(dòng)植物藥材具有獨(dú)特的藥用成分，對(duì)特定的病癥有著獨(dú)到的療效，因其稀有而珍貴，但其藥用成分大多可以從其他物質(zhì)中以不同工藝提取或合成。應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)用其他物質(zhì)提取或合成野生動(dòng)植物藥材的核心藥用成分，并給予相關(guān)研究科研政策及經(jīng)費(fèi)支持，推動(dòng)科技攻關(guān)，推進(jìn)傳統(tǒng)醫(yī)藥發(fā)展的現(xiàn)代化步伐。

（二）強(qiáng)化少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)的數(shù)據(jù)庫建設(shè)，確保其被利用的在先權(quán)

完善相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律。我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)主要通過專利法保護(hù)，而少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥大多通過口傳心授，其獨(dú)創(chuàng)性難以符合專利授權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，且公開后基本無法再創(chuàng)新；商標(biāo)法主要對(duì)特定商家的特定注冊(cè)商品進(jìn)行保護(hù)，而少數(shù)民族診療技藝、方劑等并非能轉(zhuǎn)化為注冊(cè)商品，同樣難以受到商標(biāo)法的保護(hù)；不少民族醫(yī)藥診療技藝及方劑并非個(gè)別人持有，而是在一定范圍內(nèi)被人熟知，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)這些醫(yī)藥知識(shí)未能予以保護(hù)。對(duì)于相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法存在的不足，需針對(duì)少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥發(fā)展的實(shí)際情況進(jìn)一步完善、修訂。

吸取國(guó)際公約保護(hù)經(jīng)驗(yàn)。少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)的診療技藝及方劑是最容易受國(guó)際專利盜用者搶先注冊(cè)的對(duì)象。通過專利權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)、商標(biāo)權(quán)、地理標(biāo)志等常規(guī)手段對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)行域外保護(hù)，通過相應(yīng)的國(guó)際公約保障少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)在產(chǎn)權(quán)上不受侵害。首先，對(duì)少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)中具有傳統(tǒng)型、繼承性，并在特定群體具有相對(duì)公開性的醫(yī)藥知識(shí)，應(yīng)屬該群體共享，我國(guó)應(yīng)盡早專門立法對(duì)其加以保護(hù)；其次，專利只能受某一國(guó)家或地區(qū)的法律保護(hù)，應(yīng)依據(jù)其他國(guó)家的法律對(duì)我國(guó)少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)在其他國(guó)家申請(qǐng)專利，使其在國(guó)際貿(mào)易中獲得域外保護(hù)；利用《與貿(mào)易相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》《生物多樣性公約》等國(guó)際性公約，將少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)納入國(guó)際公約的保護(hù)框架下，維護(hù)少數(shù)民族醫(yī)藥的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

（三）加強(qiáng)對(duì)少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)傳承人保護(hù)

加快民族醫(yī)師考試準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)的研究和制定步伐。目前僅有藏醫(yī)、維醫(yī)、蒙醫(yī)等少數(shù)幾個(gè)少數(shù)民族醫(yī)生有了自己的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該說，這是我國(guó)民族醫(yī)療事業(yè)的一大進(jìn)步。我國(guó)民族眾多，民族醫(yī)藥資源豐富，應(yīng)加快各民族醫(yī)藥資格準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)的研究和制定，讓更多的民族醫(yī)師參與具有本民族特色的行醫(yī)資格考試。這一過程雖十分復(fù)雜艱難，但必須積極探索，循序漸進(jìn)。讓少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)的持有者取得合法身份，合理合法地參與到我國(guó)的醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)中來，發(fā)揮少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)服務(wù)民眾健康的積極作用。這是少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)傳承與保護(hù)必不可少的途徑。

師承教育與學(xué)校教育并重。少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥的傳承主要靠口傳心授來延續(xù)，無法大規(guī)模系統(tǒng)性地培養(yǎng)傳承人。也就是說，口傳心授式教育一定程度上阻礙了少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)的傳承和發(fā)展。學(xué)校教育越來越完備，民族醫(yī)藥學(xué)校及民族醫(yī)藥專業(yè)已經(jīng)或正在設(shè)立，少數(shù)民族醫(yī)藥知識(shí)完全可能通過系統(tǒng)課程設(shè)計(jì)及教學(xué)培養(yǎng)人才，從而改變口傳心授單一傳承方式。學(xué)校教育與師承教育相輔相成，使少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)傳承人既受系統(tǒng)醫(yī)學(xué)理論教育，又參與少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)具體實(shí)踐，成為復(fù)合型高層次人才，這既是一種期待，也是一種希望。當(dāng)然，民族醫(yī)學(xué)專業(yè)學(xué)生的培養(yǎng)模式也應(yīng)充分考慮要深入民族地區(qū)實(shí)地實(shí)習(xí)，以習(xí)得少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)的精髓；民間的民族醫(yī)藥知識(shí)持有者同樣要經(jīng)過系統(tǒng)的醫(yī)學(xué)理論學(xué)習(xí)，賦予少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)傳承人以現(xiàn)代醫(yī)學(xué)理念。國(guó)家應(yīng)對(duì)民族醫(yī)學(xué)院校及專業(yè)給予扶持政策，使民族醫(yī)學(xué)的教育健康持續(xù)發(fā)展，使少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)在教育方面形成政策性的法律保護(hù)。

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D923.4

A

1674-3652（2017）06-0105-06

2017—10—20

國(guó)家社會(huì)科學(xué)一般項(xiàng)目“少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)的傳承與保護(hù)研究——以武陵山區(qū)土家族為例”（11BMZ032）。

梁正海，男（苗族），貴州思南人，博士，教授，碩士生導(dǎo)師，主要從事民族文化與文化遺產(chǎn)保護(hù)、地方性知識(shí)研究。

慶 來]