于 曉

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自然人人格標識商業(yè)利用民事權(quán)利獨立設(shè)為新型財產(chǎn)權(quán)研究

于 曉

自然人人格標識商業(yè)利用的民事權(quán)利到底應(yīng)歸屬于人格權(quán)還是財產(chǎn)權(quán)，學(xué)界分歧明顯。用人格權(quán)制度調(diào)整自然人人格標識商業(yè)利用活動，在邏輯上難以自洽，在實踐中也難以實現(xiàn)相關(guān)民商事主體的商業(yè)目的。自然人人格標識商業(yè)利用的民事權(quán)利實際上是一種新型財產(chǎn)權(quán)，它具有可轉(zhuǎn)讓與可繼承的財產(chǎn)權(quán)屬性，能夠呈現(xiàn)人格標識自主與商業(yè)活動結(jié)合的特點。將自然人人格標識商業(yè)利用的民事權(quán)利從人格權(quán)中獨立出來，設(shè)為一種新型財產(chǎn)權(quán)，具有扎實的理論依據(jù)和現(xiàn)實基礎(chǔ)。從人格權(quán)中獨立出來的這一新型財產(chǎn)權(quán)，應(yīng)歸入民法財產(chǎn)權(quán)體系，由財產(chǎn)權(quán)制度予以調(diào)整。

人格標識； 商業(yè)利用； 民事權(quán)利； 人格權(quán)； 財產(chǎn)權(quán)

在現(xiàn)代社會，各國對自然人人格標識具有商業(yè)價值、能夠進行商業(yè)利用已成共識*張善斌：《人格要素商業(yè)化利用的規(guī)制模式選擇及制度構(gòu)建》，《江漢論壇》2015年第2期。。學(xué)者們之間對自然人人格標識商業(yè)利用所產(chǎn)生的是財產(chǎn)性利益也不存在相反看法。根本分歧反映在自然人人格標識商業(yè)利用的民事權(quán)利私權(quán)屬性上，即自然人人格標識商業(yè)利用的民事權(quán)利是歸屬于人格權(quán)還是財產(chǎn)權(quán)。筆者認為，自然人人格標識商業(yè)利用的民事權(quán)利是一種新型財產(chǎn)權(quán)。據(jù)此，本文主要圍繞自然人人格標識商業(yè)利用民事權(quán)利作為新型財產(chǎn)權(quán)的依據(jù)和基礎(chǔ)、人格權(quán)擴權(quán)說和設(shè)權(quán)說的不足進行論述，同時對自然人人格標識商業(yè)利用的民事權(quán)利在民法中的地位與立法構(gòu)想進行探討，以期對我國民法典編纂和自然人人格標識商業(yè)利用民事權(quán)利的實現(xiàn)有所裨益。

一、自然人人格標識商業(yè)利用民事權(quán)利獨立設(shè)為新型財產(chǎn)權(quán)的依據(jù)和基礎(chǔ)

自然人人格標識商業(yè)利用，是指特定自然人人格標識與具體商業(yè)行為相結(jié)合以謀取財產(chǎn)利益的活動。在這種活動中，人格標識歸屬人作為自然人，限于其經(jīng)營能力，往往無法自己實施針對特定人格標識的商業(yè)利用活動，需要將這種活動的實施交由有相應(yīng)商業(yè)經(jīng)營能力的商事主體來進行。有相應(yīng)經(jīng)營能力的商事主體，為了通過實施特定人格標識的商業(yè)利用活動而在競爭中取得優(yōu)勢地位，對特定人格標識往往想取得穩(wěn)定的、排他的商業(yè)利用地位。應(yīng)該指出，這種活動實施者的目的，不是為了彰顯人格，追求精神利益，而是為了實現(xiàn)財產(chǎn)性利益。這種財產(chǎn)性利益的實現(xiàn)呈現(xiàn)自然人人格標識自主與商業(yè)活動相結(jié)合的特點，具有可轉(zhuǎn)讓、可繼承的財產(chǎn)屬性，反映在民法上是一種新型財產(chǎn)權(quán)*其實，早在20世紀初，這種新型財產(chǎn)權(quán)就已經(jīng)出現(xiàn)。一位普通法學(xué)者在論及“正在出現(xiàn)的財產(chǎn)權(quán)”時，列舉了四種：一是對信息的財產(chǎn)權(quán)；二是對本人人格標識的財產(chǎn)權(quán)；三是對人體組成部分的財產(chǎn)權(quán)；四是有關(guān)作為夫妻財產(chǎn)的學(xué)位和職業(yè)培訓(xùn)的財產(chǎn)權(quán)。R.G.Hammond, Personal Property,(Revised Edition), Oxford University Press 1922, p.82.轉(zhuǎn)引自程合紅：《商事人格權(quán)論》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2002年，第45頁。。因此，它應(yīng)該從人格權(quán)中獨立出來，并由財產(chǎn)權(quán)制度予以調(diào)整。

(一)理論依據(jù)

自然人人格標識商業(yè)利用民事權(quán)利獨立設(shè)為財產(chǎn)權(quán)的理論依據(jù)，在于人格標識具有外部性，是人格特征的外化符號，具有商業(yè)價值，可以與商業(yè)活動相結(jié)合。人格標識是從人格特征發(fā)展而來的。從人格特征發(fā)展出來的人格標識，與人格特征已有明顯不同。人格特征是人格的具體化，是人格的具體組成部分。作為人格具體組成部分的人格特征，內(nèi)化于自然人的人格。出于對自然人人格的尊重，人格特征無法合法地用于商業(yè)活動中。人格標識則不同，人格標識是人格特征的外化符號。《現(xiàn)代漢語大辭典》對“標識”的解釋是：“記號，符號或標識物。用以標示、便于識別?！庇纱丝芍皹俗R”和“符號”是同義詞。人格標識作為人格特征的外化符號，獨立于自然人的人格特征，可以與不同的質(zhì)料相結(jié)合而為人力所支配。人格標識具有標示、薦證和區(qū)分的功能。在自然人人格標識商業(yè)利用活動中，人格標識的最重要功能為對商品或服務(wù)的薦證功能。這種功能“主要通過‘嫁接’的敘事技功，把一種與某個商品(能指)并不具有必然聯(lián)系的意義(所指)‘嫁接’到該商品，從而引起超出產(chǎn)品之外的意義聯(lián)想”*謝曉堯：《商品化權(quán)：人格符號的利益擴張與平衡》，《法商研究》2005年第3期。。以我國2015年新修訂的《廣告法》確立的自然人作為代言人為例，消費者正是基于對廣告代言人的推薦或證明行為的信賴，才按圖索驥地尋找并購買其所代言的產(chǎn)品或服務(wù)。其中的邏輯關(guān)系在廣告心理學(xué)中已得到充分論證：廣告代言的突出作用是通過將代言人的人格標識與產(chǎn)品的市場定位相結(jié)合，“進而提高在消費者心中的被認識程度，并將消費者對代言人的認同感轉(zhuǎn)化為對產(chǎn)品的認同，最終使消費者對產(chǎn)品產(chǎn)生信賴。這正是所謂的‘意義遷移理論’，即廣告代言人的推薦或證言會發(fā)生由代言人到產(chǎn)品再到消費者之間的意義遷移過程”*宋亞輝：《廣告代言的法律解釋論》，《法學(xué)》2016年第9期。。在這個過程中，自然人人格標識商業(yè)利用所產(chǎn)生的不是人格上的精神利益，而是財產(chǎn)權(quán)利。

這種財產(chǎn)權(quán)利與傳統(tǒng)人格權(quán)理論強調(diào)人格權(quán)的一身專屬性不同，它具有可轉(zhuǎn)讓性和可繼承性。有學(xué)者指出，當(dāng)某種利益具有可估價性、可轉(zhuǎn)讓性和可繼承性時，這種利益便可設(shè)定財產(chǎn)權(quán)*Philippe Malaurie et LawrentAynes,Les biens,15e ed, P.U.F.Paris,1992:P13，轉(zhuǎn)引自尹田：《物權(quán)法理論評析與思考》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2004年，第46頁。。自然人人格標識商業(yè)利用的民事權(quán)利轉(zhuǎn)讓，是指自然人特定人格標識在一定范圍內(nèi)的獨占性商業(yè)利用地位的永久性變更。自然人人格標識商業(yè)利用民事權(quán)利的繼承，是指繼承人對被繼承人的人格標識商業(yè)利用民事權(quán)利的概括繼受。在比較法上，自然人人格標識商業(yè)利用的民事權(quán)利作為新型財產(chǎn)權(quán)，已有先例，如美國從隱私權(quán)中獨立出來的公開權(quán)*到2006年，美國共有28個州通過普通法或制定法的形式承認公開權(quán)，學(xué)術(shù)界更是涌現(xiàn)出了大量論述公開權(quán)的著述。參見大衛(wèi)·韋斯特福爾、大衛(wèi)·蘭多：《作為財產(chǎn)權(quán)的公開權(quán)》，郭鐘泳譯，載張民安主編：《公開權(quán)侵權(quán)責(zé)任研究：肖像、隱私及其他人格特征侵權(quán)》，廣州：中山大學(xué)出版社，2010年，第97頁。，不僅可以轉(zhuǎn)讓，而且可以繼承。從1953年Haelan Laboratories Inc.v.Topps Chewing Gum Inc.一案創(chuàng)設(shè)公開權(quán)開始，就肯定了公開權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性。對于可繼承性，目前多數(shù)州都通過立法或普通法確認了公開權(quán)是一種可繼承的財產(chǎn)權(quán)*參見蘇珊娜·伯格曼：《美國和德國公開權(quán)制度的比較研究》，羅煒譯，載張民安主編：《公開權(quán)侵權(quán)責(zé)任研究：肖像、隱私及其他人格特征侵權(quán)》，廣州：中山大學(xué)出版社，2010年，第288-289頁。。

(二)現(xiàn)實基礎(chǔ)

自然人人格標識商業(yè)利用民事權(quán)利獨立設(shè)為新型財產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)實基礎(chǔ)，奠定在科技進步和市場經(jīng)濟發(fā)展上。隨著科學(xué)技術(shù)的進步和市場經(jīng)濟的發(fā)展，自然人人格標識商業(yè)利用現(xiàn)象愈加明顯地呈現(xiàn)在人們面前。市場經(jīng)濟的發(fā)展，為自然人人格標識商業(yè)利用提供了可能和動力；科學(xué)技術(shù)的進步，為自然人人格標識的商業(yè)利用提供了必要的工具性條件。面對新出現(xiàn)的且在不斷發(fā)展中的人格標識商業(yè)利用現(xiàn)象，人格權(quán)作為一種制度工具，已經(jīng)無法發(fā)揮賦予權(quán)利基本內(nèi)容、設(shè)定利益分配方式、制裁不法侵害行為、對基于自然人人格標識商業(yè)利用所產(chǎn)生的各種社會關(guān)系調(diào)整和規(guī)范的作用。這一點，具體到商事主體想要從人格標識歸屬人處對特定的人格標識在一定范圍內(nèi)取得獨占性或排他性的商業(yè)利用地位，體現(xiàn)得尤為明顯。這是因為，商事主體如果想要從人格標識歸屬人處針對特定人格標識在一定范圍內(nèi)取得獨占性或排他性商業(yè)利用地位，有兩種路徑可以選擇。第一種路徑，該商事主體從人格標識歸屬人處針對特定人格標識取得排他性或獨占性商業(yè)使用許可。由此，針對特定人格標識，該商事主體在一定范圍內(nèi)，取得了約定時間段內(nèi)的排他性或獨占性商業(yè)利用地位。第二種路徑，該商事主體從人格標識歸屬人處受讓特定人格標識的商業(yè)利用地位。因而，針對特定人格標識，該商事主體在一定范圍內(nèi)，取得了永久性的獨占性商業(yè)利用地位。

由上分析可以看出，如果用人格權(quán)制度調(diào)整自然人人格標識商業(yè)利用活動，這兩種路徑的實施都會遇到障礙。對于第一種路徑而言，商事主體從人格標識歸屬人處取得排他性或獨占性商業(yè)使用許可，意味著對原有的權(quán)利的相關(guān)權(quán)能的限制。這要求原有權(quán)利必須具有能夠被限制的權(quán)能。按照人格權(quán)權(quán)能擴張的辦法，權(quán)能被限制的原有權(quán)利，為標表型具體人格權(quán)或者以人格標識為客體的一般人格權(quán)。但筆者認為，作為人格權(quán)的一部分，標表型具體人格權(quán)和以人格標識為客體的一般人格權(quán)，其制度設(shè)計的目的，在于保護相應(yīng)人格利益以及促進相應(yīng)人格利益的實現(xiàn)。相應(yīng)地，其權(quán)能包括對特定人格標識的積極使用，這種積極使用，其目的應(yīng)限于人格利益的實現(xiàn)，而不能為財產(chǎn)利益的追求。有鑒于此，標表型具體人格權(quán)和以人格標識為客體的一般人格權(quán)，其權(quán)能并不包括針對人格標識的商業(yè)利用。既然標表型具體人格權(quán)和以人格標識為客體的一般人格權(quán)之上并不包括可供限制的商業(yè)利用權(quán)能，那么，商事主體便無法基于上述人格權(quán)取得排他性或獨占性商業(yè)利用許可。對于第二種路徑而言，商事主體受讓特定人格標識的商業(yè)利用地位，其前提是原權(quán)利人合法擁有相應(yīng)的權(quán)利，并且該權(quán)利具有可讓與性。如果用人格權(quán)制度對自然人人格標識商業(yè)利用活動進行調(diào)整，原權(quán)利人合法擁有的相應(yīng)權(quán)利，為標表型具體人格權(quán)或者以人格標識為客體的一般人格權(quán)。根據(jù)民法基本原理，人格權(quán)具有一身專屬性，不可轉(zhuǎn)讓并不可繼承。這意味著，商事主體根本無法依據(jù)人格權(quán)制度受讓特定人格標識的商業(yè)利用地位。由是觀之，依靠人格權(quán)制度不可能解決人格標識排他性商業(yè)利用主體地位的變更問題，必須適應(yīng)科技進步和市場經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求，將自然人人格標識商業(yè)利用的民事權(quán)利從人格權(quán)中獨立出來，納入財產(chǎn)權(quán)的統(tǒng)攝范圍，以保證相關(guān)民商事主體商業(yè)目的的充分實現(xiàn)。

二、自然人人格標識商業(yè)利用民事權(quán)利構(gòu)建模式現(xiàn)有學(xué)說的不足及將其獨立設(shè)為財產(chǎn)權(quán)的優(yōu)勢

有關(guān)自然人人格標識商業(yè)利用民事權(quán)利構(gòu)建模式的現(xiàn)有學(xué)說，主要可以概括為人格權(quán)擴權(quán)模式說和人格權(quán)設(shè)權(quán)模式說。其共同特點是，將自然人人格標識商業(yè)利用行為納入人格權(quán)制度進行調(diào)整。這兩種學(xué)說無論在理論上還是在實踐中，都存在值得商榷之處。而將自然人人格標識商業(yè)利用行為從人格權(quán)調(diào)整范圍中獨立出來，并為其創(chuàng)設(shè)新型財產(chǎn)權(quán)，在理論上和實踐中都可以彌補現(xiàn)有學(xué)說的不足。

(一)現(xiàn)有學(xué)說的不足

1．人格權(quán)擴權(quán)模式說及其不足

人格權(quán)擴權(quán)模式說的內(nèi)容具體表現(xiàn)為三個方面：第一，自然人人格標識商業(yè)利用活動，應(yīng)當(dāng)納入人格權(quán)范疇進行調(diào)整；第二，納入人格權(quán)范疇進行調(diào)整的路徑為擴張人格權(quán)的權(quán)能，使人格權(quán)不僅具有消極防御權(quán)能，而且具有積極用益權(quán)能；擴大人格權(quán)利益保護范圍，在既有精神利益保護的基礎(chǔ)上，增加對財產(chǎn)利益的保護。第三，人格權(quán)的積極用益權(quán)能和人格權(quán)上的財產(chǎn)利益可以與權(quán)利主體發(fā)生分離，這種分離具體表現(xiàn)為自然人人格標識的授權(quán)使用和人格權(quán)上財產(chǎn)利益的可繼承性。

人格權(quán)擴權(quán)模式說在理論上的不足之處在于，對人格權(quán)權(quán)能及利益保護范圍的擴張，違背了人格權(quán)制度的設(shè)計目的與適用范圍。在民事權(quán)利體系中，人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)均有各自的制度設(shè)計目的。人格權(quán)制度設(shè)計的目的，在于維護民事主體的人性尊嚴，并促進其人格自由發(fā)展。人性尊嚴與人格自由發(fā)展，為民事主體的人格利益。而財產(chǎn)權(quán)制度設(shè)計的目的，在于民事主體財產(chǎn)利益的促進和維護。人格利益與財產(chǎn)利益分別為不同的基本范疇，兩者內(nèi)涵和外延皆不相同。相應(yīng)地，以之為基礎(chǔ)而設(shè)立的人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)制度，則各有其適用范圍。人格權(quán)權(quán)能的擴張，并非沒有限制。申言之，擴張人格權(quán)的權(quán)能，不能逾越人格權(quán)的制度設(shè)計目的；擴大人格權(quán)的利益保護范圍，不能逾越人格權(quán)制度的適用范圍。否則，民法基本理論與基本制度中的人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)劃分，便失去其意義。人格權(quán)擴權(quán)模式說所主張的將人格權(quán)的權(quán)能擴張至積極用益權(quán)能、將人格權(quán)的保護范圍擴大至財產(chǎn)利益，有違人格權(quán)制度的設(shè)計目的與適用范圍。

人格權(quán)擴權(quán)模式說在實踐中的不足之處在于，將自然人人格標識商業(yè)利用活動納入人格權(quán)范疇進行調(diào)整，必將有礙于相關(guān)民商事主體商業(yè)目的的實現(xiàn)。實踐中，為了獲得相應(yīng)競爭優(yōu)勢，民商事主體往往希望對特定人格標識取得穩(wěn)定的獨占性商業(yè)利用地位。而人格權(quán)所具有的一身專屬性，則限制了這種穩(wěn)定的獨占性商業(yè)利用地位的流轉(zhuǎn)。退一步而言，如果出于法政策的考慮，在人格權(quán)中強行加入積極用益權(quán)能，并將其利益保護范圍強行擴大至財產(chǎn)利益，則該積極用益權(quán)能與財產(chǎn)性利益也不可能與權(quán)利主體發(fā)生分離。財產(chǎn)性利益的促進，為積極用益權(quán)能的體現(xiàn)，財產(chǎn)性利益的保護，為消極防御權(quán)能的彰顯。根據(jù)民法基本原理，權(quán)能為權(quán)利的具體內(nèi)容，無法與權(quán)利分離而獨立存在。而人格權(quán)所具有的一身專屬性，決定了其不可與權(quán)利主體發(fā)生分離。積極用益權(quán)能與消極防御權(quán)能皆不可獨立于人格權(quán)，而人格權(quán)又不能獨立于權(quán)利主體，則人格權(quán)主體之外的民商事主體的對特定人格標識取得穩(wěn)定的獨占性商業(yè)利用地位的希望如何能夠?qū)崿F(xiàn)？

2．人格權(quán)設(shè)權(quán)模式說及其不足

第一，商品化權(quán)說及其不足。商品化權(quán)說認為，自然人人格標識商業(yè)利用活動，應(yīng)納入商品化權(quán)中予以調(diào)整*楊立新、林旭霞：《論人格標識商品化權(quán)及其民法保護》，《福建師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2006年第1期。。商品化權(quán)屬于人格權(quán)體系的范疇，在邏輯上，它是與具體人格權(quán)、一般人格權(quán)并列的一種權(quán)利。該學(xué)說還主張，商品化權(quán)具有可授權(quán)性、可轉(zhuǎn)讓性和可繼承性。

筆者認為，商品化權(quán)說除具有人格權(quán)擴權(quán)模式說的不足之外，在邏輯上將商品化權(quán)與具體人格權(quán)、一般人格權(quán)相并列，還有違人格權(quán)體系的邏輯嚴謹性。人格權(quán)體系的設(shè)計，就邏輯而言，有兩種模式：一種為一般人格權(quán)與具體人格權(quán)相結(jié)合的規(guī)范體系模式，另一種為消極防御權(quán)能與積極用益權(quán)能相結(jié)合的模式。于第一種模式而言，有兩種可供選擇的邏輯結(jié)構(gòu)：一是，從一般到具體的演繹結(jié)構(gòu)。這種演繹結(jié)構(gòu)彰顯人格權(quán)制度設(shè)計的理念，即保護人性尊嚴及促進人格的自由發(fā)展，并以此設(shè)立一般人格權(quán)制度；然后以此為根據(jù)，對人格要素的具體方面分別進行確認和保護。二是，從具體到一般的歸納結(jié)構(gòu)。這種歸納結(jié)構(gòu)先對人格要素的具體方面進行確認和保護，然后從中抽象出人格權(quán)制度的設(shè)計理念，即保護人性尊嚴及促進人格的自由發(fā)展，并以此設(shè)立一般人格權(quán)制度，以對具體人格權(quán)起到補充及釋明的作用。就第二種模式而言，可將一般人格權(quán)與具體人格權(quán)歸為一類，體現(xiàn)人格權(quán)的消極防御權(quán)能；將商品化權(quán)單獨歸為一類，體現(xiàn)人格權(quán)的積極用益權(quán)能。然后將上述兩類權(quán)利并列，以體現(xiàn)其邏輯合理性。但商品化權(quán)學(xué)說將商品化權(quán)與一般人格權(quán)、具體人格權(quán)不加分類地并列在一起，就權(quán)利體系的邏輯性而言，不具有合理性。

第二，商事人格權(quán)說及其不足。商事人格權(quán)說認為，商事人格權(quán)是指公民、法人為維護其人格在商事活動中所體現(xiàn)出的包含金錢價值在內(nèi)的特定人格利益——商事人格利益而享有的一種民事權(quán)利*程合紅：《商事人格權(quán)芻議》，《中國法學(xué)》2000年第5期。。就權(quán)利屬性而言，一方面，商事人格權(quán)仍然極力固守普通民事人格權(quán)的基本屬性；另一方面，為了適應(yīng)社會商品化的發(fā)展，商事人格權(quán)在很大程度上又兼具財產(chǎn)權(quán)的屬性。

將自然人人格標識商業(yè)利用活動納入商事人格權(quán)進行調(diào)整，除具有人格權(quán)擴權(quán)模式說的不足之外，將商事人格權(quán)的調(diào)整范圍限制在商事活動領(lǐng)域、將所維護的主體資格限制于商事人格，不利于對該活動的全面調(diào)整。在現(xiàn)實生活中，大量的人格標識商業(yè)利用活動并不具有反復(fù)性、不間斷性和計劃性，實施人格標識商業(yè)利用活動的自然人也并非皆具有商事人格，人格標識被不法商業(yè)利用的自然人，往往既不具有商事人格，也沒有實施過人格標識商業(yè)利用行為。如果將商事人格權(quán)的調(diào)整范圍局限于商事活動領(lǐng)域，將所維護的主體資格局限于商事人格，則上述情形必被排斥在該權(quán)利的調(diào)整范圍之外。

3．獨立設(shè)為財產(chǎn)權(quán)的優(yōu)勢

將自然人人格標識商業(yè)利用的民事權(quán)利從人格權(quán)中獨立出來，設(shè)為財產(chǎn)權(quán)利，理論上和實踐中都具有人格權(quán)擴權(quán)模式說和人格權(quán)設(shè)權(quán)模式說所不具有的優(yōu)勢。理論上，將自然人人格標識商業(yè)利用獨立設(shè)為新型財產(chǎn)權(quán)，擺脫了人格權(quán)制度設(shè)計目的和適用范圍的束縛。財產(chǎn)權(quán)的制度設(shè)計目的，在于促進權(quán)利人積極財產(chǎn)的增加和消極財產(chǎn)的減少。因此，將追求和實現(xiàn)財產(chǎn)利益的自然人人格標識商業(yè)利用設(shè)為此新型財產(chǎn)權(quán)的權(quán)能，便順應(yīng)了財產(chǎn)權(quán)制度的設(shè)計目的。將上述權(quán)能的行使所產(chǎn)生或可能產(chǎn)生的利益納入此新型財產(chǎn)權(quán)消極防御權(quán)能的保護范圍，便不會逾越財產(chǎn)權(quán)制度的適用范圍。實踐中，將自然人人格標識商業(yè)利用獨立設(shè)為財產(chǎn)權(quán)，能夠最大限度地滿足相關(guān)民商事主體的商業(yè)目的。與人格權(quán)相比，財產(chǎn)權(quán)對商業(yè)活動的促進作用，在于其可流轉(zhuǎn)性。通過此一新型財產(chǎn)權(quán)的受讓，自然人人格標識歸屬人(自然人人格標識商業(yè)利用民事權(quán)利的原始權(quán)利人)之外的商事主體，可以針對特定人格標識取得穩(wěn)定的獨占性商業(yè)利用地位。商業(yè)活動中，自然人人格標識歸屬人以外的商事主體針對特定人格標識取得穩(wěn)定的獨占性商業(yè)利用地位，對其商業(yè)目的的實現(xiàn)具有重要意義。其一，穩(wěn)定的獨占性商業(yè)利用地位的取得，意味著競爭優(yōu)勢的獲得。在這種情況下，競爭對手無法針對相關(guān)商業(yè)領(lǐng)域較為稀缺的特定人格標識再次實施合法的商業(yè)利用，由此便無法取得因其商業(yè)利用而獲得的相應(yīng)財產(chǎn)利益。其二，穩(wěn)定的獨占性商業(yè)利用地位的取得，意味著獨立的訴訟地位的獲得。根據(jù)我國《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，起訴必須符合的條件之一為“原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織”。商事主體取得了穩(wěn)定的獨占性商業(yè)利用地位后，在該地位受到現(xiàn)實威脅或受到侵犯時，便有權(quán)成為與不法商業(yè)利用特定人格標識的行為有直接利害關(guān)系的訴訟主體，可以通過行使訴訟權(quán)利維護自己的相應(yīng)商業(yè)利用地位。

三、自然人人格標識商業(yè)利用民事權(quán)利獨立設(shè)為新型財產(chǎn)權(quán)在民事權(quán)利體系中的位置與立法構(gòu)想

自然人人格標識商業(yè)利用的民事權(quán)利作為一種新型財產(chǎn)權(quán)，在目前我國現(xiàn)有的財產(chǎn)權(quán)體系中，占有何種位置？回答這個問題，需要對目前我國的財產(chǎn)權(quán)類型進行分析?？v觀我國有關(guān)財產(chǎn)權(quán)的民事法律規(guī)范，作為狹義財產(chǎn)權(quán)客體的財產(chǎn)可分為有體財產(chǎn)和無體財產(chǎn)兩大類，這兩大類財產(chǎn)為基本的財產(chǎn)類型*王衛(wèi)國：《現(xiàn)代財產(chǎn)法的理論建構(gòu)》，《中國社會科學(xué)》2012年第1期。。有體財產(chǎn)也就是傳統(tǒng)物權(quán)法上的物，即有體物，包括不動產(chǎn)和有體動產(chǎn)。無體財產(chǎn)之下，包括一切可以為有關(guān)財產(chǎn)權(quán)的民事法律規(guī)范所調(diào)整的非物質(zhì)形態(tài)的財產(chǎn)，分為知識財產(chǎn)、信用財產(chǎn)和其他無體財產(chǎn)三大子類。其中，知識財產(chǎn)包括創(chuàng)造性成果和經(jīng)營性標記*吳漢東：《無形財產(chǎn)權(quán)的若干理論問題》，《法學(xué)研究》1997年第4期。，信用財產(chǎn)包括貨幣、有價證券(股票、債權(quán)等)、可交易的債權(quán)(如應(yīng)收賬款)和股權(quán)(以及其他形式的投資權(quán)益)、金融衍生品(遠期、期貨、期權(quán)和掉期)等等，其他無體財產(chǎn)為知識財產(chǎn)和信用財產(chǎn)之外的無體財產(chǎn)。通過以上分析可以看出，以上述各種財產(chǎn)為客體而設(shè)立的財產(chǎn)權(quán)有一個共同特征，那就是絕對性(對世性)以及由此派生的排他性。在這些財產(chǎn)權(quán)中，無論作為客體的財產(chǎn)的形態(tài)如何不同，權(quán)利人都享有法律保護其財產(chǎn)不受任何他人侵害的對世效力，大部分財產(chǎn)權(quán)可以體現(xiàn)為權(quán)利人對權(quán)利客體的支配能力；而另一部分財產(chǎn)權(quán)則體現(xiàn)為權(quán)利人在權(quán)利客體上對他人行為的排除能力?？傮w而言，這些財產(chǎn)權(quán)都派生出不特定相對人的不作為義務(wù)。與這些屬于絕對權(quán)的狹義的財產(chǎn)權(quán)相對的是相對權(quán)(對人權(quán))，即債權(quán)。絕對權(quán)屬性的狹義財產(chǎn)權(quán)和相對權(quán)屬性的債權(quán)兩大部分構(gòu)成了廣義財產(chǎn)權(quán)*王衛(wèi)國：《現(xiàn)代財產(chǎn)法的理論建構(gòu)》，《中國社會科學(xué)》2012年第1期。。

自然人人格標識商業(yè)利用權(quán)在權(quán)利種類上屬于絕對權(quán)，其客體為有形無體的非物質(zhì)形態(tài)的財產(chǎn)。在無體財產(chǎn)權(quán)中，自然人人格標識商業(yè)利用的民事權(quán)利與知識產(chǎn)權(quán)同屬無體財產(chǎn)權(quán)的范疇。但自然人人格標識商業(yè)利用的民事權(quán)利不能納入知識產(chǎn)權(quán)中。這是因為，自然人人格標識商業(yè)利用的民事權(quán)利與知識產(chǎn)權(quán)具有明顯區(qū)別。首先，知識產(chǎn)權(quán)客體通常具有創(chuàng)造性，是知識的直接物化，自然人人格標識商業(yè)利用的民事權(quán)利價值，不是直接來源于知識的創(chuàng)造，而是來源于自然人的特定人格標識與具體商業(yè)活動的結(jié)合。其次，在信息化時代，在經(jīng)濟全球化的背景下，自然人人格標識商業(yè)利用的民事權(quán)利，一般不受地域的限制，而知識產(chǎn)權(quán)則仍然沒有擺脫地域性的限制。因此，自然人人格標識商業(yè)利用的民事權(quán)利，只能納入《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護制度依法保護產(chǎn)權(quán)的意見》中的“各種無形財產(chǎn)權(quán)”。*2016年8月30日，中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第27次會議審議通過的《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護制度依法保護產(chǎn)權(quán)的意見》，對我國產(chǎn)權(quán)保護制度建設(shè)提出了總體要求，即“堅持全面保護，保護產(chǎn)權(quán)不僅包括保護物權(quán)、債權(quán)、股權(quán)，也包括保護知識產(chǎn)權(quán)及其他各種無形財產(chǎn)權(quán)”。參見《人民法院報》2016年9月2日第1版。該《意見》是《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中“加強對各種所有制經(jīng)濟組織和自然人財產(chǎn)權(quán)的保護”內(nèi)容的具體化，可稱為“法律指導(dǎo)性政策”*劉作翔：《在民法典中應(yīng)確立法律、政策、習(xí)慣三位階規(guī)范淵源結(jié)構(gòu)》，《人民法院報》2016年9月30日第7版。，對完善我國財產(chǎn)立法具有指導(dǎo)意義。

自然人人格標識商業(yè)利用民事權(quán)利獨立設(shè)為財產(chǎn)權(quán)的立法構(gòu)想，包括立法體例與規(guī)范內(nèi)容兩個部分。第一，就立法體例而言，如果將自然人人格標識商業(yè)利用的民事權(quán)利從人格權(quán)制度中獨立出來，納入財產(chǎn)權(quán)制度的調(diào)整范圍，有必要考察一下我國民事法律規(guī)范中的財產(chǎn)權(quán)制度狀況。我國原《民法通則》第2條對我國民事法律規(guī)范的調(diào)整范圍作出了規(guī)定，該范圍包括平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。相應(yīng)地，我國的民事權(quán)利制度也分為財產(chǎn)權(quán)制度和人身權(quán)制度兩大部分。就“財產(chǎn)”而言，雖然在法律中既無定義，也缺乏一般性規(guī)定，但以此為客體而設(shè)立的權(quán)利規(guī)范，卻散見于各種民商事法律文件之中。這些權(quán)利規(guī)范共同構(gòu)成了我國的廣義財產(chǎn)權(quán)體系，這個體系涵蓋了我國所有的財產(chǎn)權(quán)類型。2017年3月，第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過的《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)第5章對民事權(quán)利的種類和內(nèi)容進行了規(guī)定?！睹穹倓t》對人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)包括物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等民事權(quán)利列舉后，在第126條對民事主體依法享有的其他民事權(quán)利作出了規(guī)定。立法機關(guān)在此之前對2016年6月第十二屆全國人大常委會第二十一次會議初次審議的《民法總則(草案)》的說明中指出：“草案還對繼承權(quán)、股權(quán)等民事權(quán)利作出了規(guī)定，并為其他新型民事權(quán)利的保護留出了空間(草案第109條、110條)”。自然人人格標識商業(yè)利用的民事權(quán)利作為一種新型財產(chǎn)權(quán)，應(yīng)納入《民法總則》第126條的“其他民事權(quán)利”之中。在以新型財產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的立法例中，有的將新型財產(chǎn)權(quán)直接置于民法典財產(chǎn)權(quán)制度中，有的為新型財產(chǎn)權(quán)制定單行法律以實現(xiàn)與民法典財產(chǎn)權(quán)制度的間接結(jié)合。筆者認為，應(yīng)為自然人人格標識商業(yè)利用這一新型財產(chǎn)權(quán)制定單行法律，使其與民法典財產(chǎn)權(quán)制度實現(xiàn)間接結(jié)合。原因在于，自然人人格標識商業(yè)利用活動的民法調(diào)整不僅具有普適性，而且具有相對專業(yè)性。將自然人人格標識商業(yè)利用的民事權(quán)利制定單行法律予以調(diào)整，不僅可以實現(xiàn)與民法典財產(chǎn)權(quán)制度的有機結(jié)合從而體現(xiàn)民事法律規(guī)范對相關(guān)領(lǐng)域的普遍性調(diào)整，而且可以滿足對相關(guān)領(lǐng)域調(diào)整的專業(yè)性要求。第二，就規(guī)范內(nèi)容而言，將自然人人格標識商業(yè)利用這一新型民事權(quán)利制定單行法律予以調(diào)整，應(yīng)對該新型民事權(quán)利的確權(quán)制度、許可制度、流轉(zhuǎn)制度和保護制度做出規(guī)定。其中，確權(quán)制度包括該新型民事權(quán)利的屬性、主體、內(nèi)容、客體、限制、取得和消滅制度；許可制度包括普通許可、排他性許可與獨占性許可的具體規(guī)定；流轉(zhuǎn)制度包括轉(zhuǎn)讓與繼承的相關(guān)規(guī)定；保護制度包括侵權(quán)行為歸責(zé)原則、行為方式的特殊規(guī)定及絕對權(quán)保護與相對權(quán)保護的特殊保護方式規(guī)定。

關(guān)于自然人人格標識商業(yè)利用民事權(quán)利的主體，現(xiàn)有學(xué)說的主要爭議點在于是否應(yīng)將該民事權(quán)利的主體限于名人。有學(xué)者認為，自然人人格標識商業(yè)利用民事權(quán)利的主體應(yīng)限定于名人。該學(xué)說將自然人人格標識商業(yè)利用的民事權(quán)利命名為形象權(quán)，指出形象權(quán)的主體為知名人物：“形象必然具有一定的知名度，這是形象可商品化的前提。這一特征并非需要法律的設(shè)定，而往往就是市場本身的要求。這主要是因為非知名人物、角色或機構(gòu)的形象商業(yè)開發(fā)價值很低，難以為商家?guī)碇苯拥慕?jīng)濟利益。對真實人物而言，其知名度表現(xiàn)為在相關(guān)領(lǐng)域的廣泛認知度和對社會公眾的相當(dāng)影響力”*吳漢東：《形象的商品化與商品化的形象權(quán)》，《法學(xué)》2004年第10期。。筆者認為，該學(xué)說將形象權(quán)的保護對象限于知名人物的形象，不僅不符合自然人人格標識商業(yè)利用活動的現(xiàn)狀，而且限縮了形象權(quán)對該活動的調(diào)整范圍。自然人人格標識商業(yè)利用活動，至少包括三種方式：一是將自然人人格標識直接商品化，如將自然人的人格標識制作成工藝品銷售；二是將自然人人格標識用于商品或服務(wù)的促銷，如將自然人人格標識用于廣告宣傳中；三是將自然人人格標識用于工商業(yè)標記，如將自然人人格標識作為注冊商標或企業(yè)名稱的一部分。其中，將自然人人格標識用于工商業(yè)標記，只需自然人的特定人格標識具有區(qū)別功能即可，而不考慮該人格標識的歸屬人是否為知名人物；將自然人人格標識用于促銷，實為自然人人格標識薦證功能的發(fā)揮。自然人人格標識的薦證功能，指特定自然人人格標識對于商品或服務(wù)的推薦或證明作用。如果自然人的特定人格標識能夠證明商品或服務(wù)的質(zhì)量，那么，該特定人格標識即使并非歸屬于知名人物，也能夠影響相關(guān)消費者的消費取向。如果僅僅將形象權(quán)的保護對象限于知名人物的形象，便忽略了非知名人物人格標識的上述商業(yè)利用價值。就該權(quán)利的調(diào)整范圍而言，亦排除了對非知名人物人格標識商業(yè)利用活動的過程性調(diào)整和保護性調(diào)整，非知名人物的特定人格標識即使具有商業(yè)利用價值，其許可、流轉(zhuǎn)和保護也因該限制而無法根據(jù)該民事權(quán)利制度獲得相應(yīng)調(diào)整，這違背了民事權(quán)利促進和維護主體財產(chǎn)利益的根本宗旨。由此可以看出，自然人人格標識商業(yè)利用的民事權(quán)利，其主體不應(yīng)限定于名人。未來，在以該民事權(quán)利為基礎(chǔ)制定單行法律時，應(yīng)著重強調(diào)該民事權(quán)利制度對相關(guān)主體的平等適用，以實現(xiàn)該民事權(quán)利制度對自然人人格標識商業(yè)利用活動的全面調(diào)整。

[責(zé)任編輯：李春明]

Research on the Civil Rights Constructed for the Commercial Exploitation of Personal Indicia of Natural Person as a New Type of Property Right

YU Xiao

(College of Civil and Commercial Law, Shandong University of Political Science and Law,Jinan 250014, P.R.China)

Opinions are divided among scholars on whether the civil rights constructed for the commercial exploitation of personal indicia of natural person should be included in the field of right of personality or property right. To regulate the civil rights constructed for the commercial exploitation of personal indicia of natural person under the personality right system is illogical and makes it difficult to achieve the commercial purpose of the relevant civil and commercial subject. The civil rights constructed for the commercial exploitation of personal indicia of natural person should be counted as a new type of property right for they have such attributes as assignability and inheritability that characterize the property right and reflect the independent combination of personal indicia and commercial activities. To separate the civil rights constructed for the commercial exploitation of personal indicia of natural person from the right of personality and regard them as a new type of property right, there are solid theoretic and realistic foundations. This new type of property right should be excluded from the right of personality and included into and regulated by the property right system of civil law.

Personal indicia; Commercial exploitation; Civil right; Right of personality; Property right

2016-11-25

山東省法學(xué)會專項課題“自然人人格標識商業(yè)利用的民事權(quán)利構(gòu)建研究”(SLS(2016)D17)的結(jié)項成果。

于曉，山東政法學(xué)院民商法學(xué)院講師，民商事法律與民生研究中心研究人員，法學(xué)博士(濟南250014； chuanzhenok@163.com)。