張 靜

不動產(chǎn)占有公示效力否定論—“連成賢訴臧樹林”案的批判性分析

張 靜*

“連成賢訴臧樹林”案涉及到不動產(chǎn)登記和占有的對抗問題。二審判決和《最高人民法院公報》的判決要旨本質上要將原權利人的占有作為限制登記簿公信力的客觀事由，它類似于英國法上的“附實際控制的利益可以對抗登記物權”規(guī)則。不過，這個規(guī)則并非意味著簡單的占有就可以對抗登記，而且英國法的發(fā)展趨勢是完全消除占有對登記的限制效力。因此，我國未來的立法和司法不應吸收這個規(guī)則，單獨占有不能直接成為阻卻第三人善意取得的事由，也不能限制登記簿的公信力。從法教義學的角度來說，二審判決和《最高人民法院公報》的判決要旨都存在問題。本案也不能類推適用“買賣不破租賃”規(guī)則，解決租賃權“尷尬”地位的一個方法就是承認其物權性，要求長期租賃必須登記。

不動產(chǎn)占有；不動產(chǎn)登記；占有推定知情；買賣不破租賃

一、問題的提出

2015年第10期《最高人民法院公報》登載了“連成賢訴臧樹林”一案①（2014）滬一中民二（民）終字第433號。，這在法律界引起了不少爭議。案件的基本情況如下：2008年8月，臧樹林以補償安置款購得系爭房屋，并核準登記至臧樹林名下；2011年8月，案外人李榛以臧樹林代理人身份與謝偉忠簽訂《上海市房地產(chǎn)買賣合同》，后系爭房屋登記至謝偉忠名下；2011年10月，謝偉忠與連成賢簽訂買賣合同，后系爭房屋核準登記至連成賢名下；2012年7月連成賢起訴謝偉忠，要求后者交付系爭房屋。判決認為《上海市房地產(chǎn)買賣合同》無效，并且謝偉忠從未取得占有，因此客觀上無法履行交付義務，故駁回了連成賢的請求，但同時提示連成賢可以“基于其物權的獲得另行行使相關權利”。②（2012）浦民一（民）初字第21647號。2013年10月連成賢起訴臧樹林，訴由是排除妨害，要求被告搬離訴爭房屋，判決支持了連成賢的請求，理由在于連成賢已經(jīng)成為訴爭房屋的“合法產(chǎn)權人”，具有“占有、使用、收益和處分的權利”，而臧樹林“現(xiàn)已非上述房屋的產(chǎn)權人”，根據(jù)《中華人民共和國

民法通則》第117條第1款，連成賢有權請求臧樹林搬離訴爭房屋。①（2013）浦民一（民）初字第36805號。2014年2月臧樹林不服該一審判決而上訴，二審判決支持了臧樹林的上訴請求，撤銷了一審判決，理由在于“連成賢雖然已取得系爭房屋的產(chǎn)權證，但在其從未從出售方謝偉忠處獲得系爭房屋實際控制權”。二審判決并未指明裁判的實體法依據(jù)，僅僅根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第170條第1款第（二）項認為一審判決適用法律錯誤。公報所提供的判決要旨是：“簽訂房屋買賣合同后出賣方應向買受人履行權利與實物的雙重交付，在買受方已取得房屋產(chǎn)權而未實際占有的情況下，其僅僅基于物權請求權要求有權占有人遷出，法院應作慎重審查。若占有人對房屋的占有具有合法性、正當性，買受方應以合同相對方為被告提起債權給付支付，要求對方履行交付房屋的義務或在房屋客觀上無法交付的情況下承擔相應的違約責任?！雹凇斑B成賢訴臧樹林排除糾紛案”，載《最高人民法院公報》2015年第10期。

該案判決引起了學術界的關注。董學立教授就此案撰文認為，兩審判決在法律適用和法律論證方面都存在問題，并重點論述了不動產(chǎn)占有對于善意取得的意義。③董學立：《論“不動產(chǎn)的善意取得與無權占有”——兼評“連成賢訴臧樹林排除妨害糾紛案”》，載《法學論壇》2016年第6期。該文主要觀點是，二審判決保護原所有權人的裁判目的是正確的，但是論證過程和法律適用存在問題。④“筆者認為上海二審法院關于力圖保護原所有權人的司法目的是正確的……”。參見董學立：《論“不動產(chǎn)的善意取得與無權占有”——兼評“連成賢訴臧樹林排除妨害糾紛案”》，載《法學論壇》2016年第6期。作者認為，要實現(xiàn)相同的結論，可以從兩個方面著手：一個就是善意要件，即臧樹林對案涉房屋的占有可以否定連成賢的善意，從而阻卻后者善意取得房屋所有權；⑤“在不動產(chǎn)買賣中，通過不動產(chǎn)的占有狀態(tài)認定買受人的‘知情或善意’具有一定的現(xiàn)實合理性，例如美國法上對不動產(chǎn)買受人‘知情’的認定方式之一就是‘財產(chǎn)外觀推定知情’?！眳⒁姸瓕W立：《論“不動產(chǎn)的善意取得與無權占有”——兼評“連成賢訴臧樹林排除妨害糾紛案”》，載《法學論壇》2016年第6期。另外一個就是類推適用“買賣不破租賃”規(guī)則（《合同法》第229條），既然承租人可以憑借占有租賃物來對抗后來的所有權取得人，那么本案所有權人（臧樹林）當然也可以基于占有而對抗標的物的取得人（連成賢）；因此，即使連成賢可以善意取得所有權，他也不能對抗臧樹林的占有權。⑥“既然法律可以規(guī)定‘買賣不破租賃’，因而承租人基于租賃權而享有占有使用涉案房屋的利益得到法律的保護，那么，相對于基于債權關系產(chǎn)生的租賃權而言，基于所有權基礎關系而享有的對所有物的占有使用關系，就更應該獲得法律的尊重和保護?！眳⒁姸瓕W立：《論“不動產(chǎn)的善意取得與無權占有”——兼評“連成賢訴臧樹林排除妨害糾紛案”》，載《法學論壇》2016年第6期。關于不動產(chǎn)物權變動中占有和登記的沖突，陳永強教授此前就撰文主張，應效仿英國《土地登記法》（Land Registration Act，以下簡稱LRA），確立占有保護思想，賦予占有一定的公示效力，在一物二賣和偽造轉讓的情形保護占有人的利益；⑦陳永強：《登記公信力與占有保護——以英國〈2002年土地登記法〉為中心》，載《環(huán)球法律評論》2012年第3期。“連成賢訴臧樹林”一案公布之后，作者又再次主張二審判決和公報的判決要旨體現(xiàn)了占有要素的外觀效力，是物權變動中的一個要素。⑧陳永強：《論中間型物權變動之多元要素解釋方法》，載《法商研究》2016年第2期。

上述的觀點具有一定道理。從案件事實來看，無權處分行為已經(jīng)發(fā)生，受讓人是否善意并基于《物權法》第106條來取得所有權是本案的關鍵所在。然問題在于，是否可以憑借原所有權人的占有就推定第三人（受讓人）惡意？在登記已經(jīng)成為不動產(chǎn)物權公示方法的背景下，占有還能扮演什么角色？如果占有就可以推定第三人知情，那么這無異于要求第三人負擔“實地調(diào)查”的義務，這個義務是否合理，是否違反了登記制度的目的？關于“類推適用買賣不破租賃”規(guī)則，也同樣會產(chǎn)生上述的問題，即占有在不動產(chǎn)公示中到底扮演什么角色？從法教義學的角度來看，該案是否可以類推適用這個規(guī)則？如果類推適用該規(guī)則，那么結果是什么？在原所有權人（臧樹林）和受讓人（連成賢）之間是否可以成立租賃合同關系？在一物二賣的情形中，如果取得占有的第一買受人可以對抗取得登記的第二買受人，那么第一買受人取得的是什么權利？登記制度的目的是否會被架空？在登記制度已經(jīng)完善和高效的背景下，占有能否以及應否作為一種不動產(chǎn)物權的公示手段？此外，這里的占有是否包括了作為“精神性”事實控制的間接占有？雖然英國《土地登記法》例外地承認了占有保護規(guī)則，然而它的發(fā)展趨勢還是要廢除這個規(guī)則，以維護登記的公信力。在這個背景下，英國的占有保護規(guī)則對我國是否有借鑒意義？

要解答這些問題，尤其是不動產(chǎn)物權領域中的占有效力，比較法上有可資參考的經(jīng)驗。董學立教授在文章中提到了美國法上的“財產(chǎn)外觀推定知情”（即所謂的實地調(diào)查義務），并以此論證原權利人的占有可以推定第三人惡意。①董學立：《論“不動產(chǎn)的善意取得與無權占有”——兼評“連成賢訴臧樹林排除妨害糾紛案”》，載《法學論壇》2016年第6期。在結合英國土地登記制度和我國的國情之后，陳自強教授也認為，占有具有公示效力，所以每個受讓人都需要盡到實地調(diào)查義務，否則就推定為知情。②陳永強：《論中間型物權變動之多元要素解釋方法》，載《法商研究》2016年第2期。本文擬從英國法角度來論述占有對于不動產(chǎn)物權變動的意義，并結合英國法的立法趨勢來說明占有和登記的關系。此外，我們還會從《物權法》第9條、第106條和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋（一）》（法釋〔2016〕5號）第15條和第16條來進一步討論不動產(chǎn)占有在我國現(xiàn)行法體系中的效力。

二、英國法上的占有和登記

1.租賃權、登記和占有

要理解占有和登記在不動產(chǎn)領域的關系，就需要討論租賃權：這個權利本身包含了占有，它的變動還和登記有密切聯(lián)系。英國法在法律概念和規(guī)則設計上和大陸法系存在明顯的區(qū)別，尤其在物權法方面。③當然，英國法沒有物權法（德語sachenrecht）的概念，它只有財產(chǎn)法（英語property law）的概念，對應于合同法和侵權法。本文并不關注概念的分析，有時會混合使用物權和財產(chǎn)權。租賃和占有就是典型的例子。在英國法上，租賃在動產(chǎn)領域被稱之為hire，它屬于bailment的一種類型；租賃在不動產(chǎn)領域被稱之為lease、leasehold或者tenancy。不動產(chǎn)租賃權是一個典型的用益物權，它至少在存續(xù)期限上遵從物權法定原則（numerus clausus），當事人不能隨意設立一個租賃權。④Alison Clarke and Paul Kohler，Property Law，Commentary and Materials，Cambridge，2005，p. 613.

在英國法上，排他性占有是租賃的必然要素，也是租賃區(qū)別于使用許可（licence）的一個重要標準。根據(jù)英國的司法判例，承租人必須排他性地控制租賃之物，出租人和第三人不能保留實質性的控制力，否則就只能成立使用許可。⑤Cheshire and Burn's Modern Law of Real Property，Oxford，2011，p. 187.使用許可原則上是一個債權，不能對抗第三人，不能轉讓，也不能約束不動產(chǎn)的繼受人。⑥Alison Clarke and Paul Kohler，Property Law，Commentary and Materials，Cambridge，2005，p. 271.不過需要注意的是，許可使用人也可能對于標的物存在有效的控制（effective control），司法判例最近開始賦予使用許可一些物權效力。這就模糊了物權和債權的界限，在一定程度上沖擊了物權法定原則。⑦Kevin Gray and Susan Francis Gray，Elements of Land Law，Oxford，2009，p. 163.盡管如此，英國法上的承租人享有占有，而許可使用人僅僅享有非占有性的控制的根本原則并未改變，占有是區(qū)分租賃和使用許可的一個重要標準。

占有是英國財產(chǎn)法的核心概念，是財產(chǎn)權的源泉。簡單來說，占有人的利益被視為是物權性的，原則上可以對抗第三人。以動產(chǎn)中的bailment為例，學者一般將之視為橫跨合同法、財產(chǎn)法和侵權法的法律關系，是一個中間型權利關系，介于純粹債權和物權之間；bailment的物權性效力就來源于占有，因為它以占有為必要要素。⑧Michael Bridge，Louise Gullifer，McMeel Gerard and Sarah Worthington，The Law of Personal Property，London，2013，p. 77.前文已經(jīng)指出，在不動產(chǎn)領域中，占有是租賃的必要組成部分，承租人必須取得排他性的占有。盡管租賃存在合同化的趨勢，但是租賃權本身更像一個物權，原因之一就是承租人取得了占有。⑨Robert Megarry，William Wade，Charles Harpum，Stuart Bridge and Martin Dixon，The Law of Real Property，London，2008，p. 729.

在開展土地登記之前，英國土地財產(chǎn)權的交易主要依靠契據(jù)制度（deed）。契據(jù)本質上是一個要式合同，它可以直接導致不動產(chǎn)物權的變動：在1990年之前，一個有效的契據(jù)需要滿足“封印+當事人簽字+契據(jù)交付”三個要件；在1990年之后，它要求“當事人簽字+契據(jù)交付+第三人證明”三個要件。①Kevin Gray and Susan Francis Gray，Elements of Land Law，Oxford，2009，p. 1074-1075.物權的變動可以通過契據(jù)來展示，潛在的物權受讓人要知曉某塊土地的物權關系，就必須調(diào)查所涉及的“契據(jù)鏈條”（chain of deeds），這無疑是一個繁瑣的過程。②Alain Pottage，Evidencing Ownership，in Land Law：Themes and Perspectives（S. Bright and J. Dewar eds.），Oxford，1998，p. 135.經(jīng)過幾百年司法判例的累計，契據(jù)制度已經(jīng)儼然成為一個極為復雜的技術性規(guī)則體系，甚至被視為妨礙了土地流轉和利用。1925年，為了解決契據(jù)制度的弊端，英國引入了土地登記系統(tǒng)。這個登記系統(tǒng)的目的就在于建立一個決定性的（conclusive）和不容置疑性的（indefeasible）土地登記簿，以使得當事人可以憑借登記簿放心地進行土地交易，從而簡化土地交易規(guī)則，提高土地交易確定性。③The Law Commission and Her Majesty Land Registry，Land Registration for the Twenty-First Century：A Conveyancing Revolution，2001，p. 183.最近一次的《土地登記法》修改發(fā)生在2002年，修法的一個重要目的就是進一步提高土地登記簿的決定性和不容置疑性。很明顯，引入登記制度的一個重要結果就是占有地位的衰微。

根據(jù)《土地登記法》的規(guī)定，大部分土地財產(chǎn)權的轉讓依賴于登記，不登記就不能產(chǎn)生變動之效力；④S. 27（1）LRA（2002）：If a disposition of a registered estate or registered charge is required to be completed by registration，it does not operate at law until the relevant registration requirements are met.在這個意義上，英國的登記制度采取登記要件主義，和德國的Grundbuch以及澳大利亞的Torrens系統(tǒng)相同。租賃權作為一種土地財產(chǎn)權，原則上在登記的時候才能設立。不過需要注意的是，英國的登記簿結構非常特殊，并且《土地登記法》區(qū)別了長期租賃、中期租賃和短期租賃。首先，登記簿頁以權利為標準來建立。原則上，只有四類權利具有獨立的登記簿頁，最主要的兩類是保有權（freehold）和長期租賃權（多于七年）。⑤參見s. 2 LRA（2002）。如果一個人通過合意取得了一個長期租賃權，那么登記機關就會為該權利單獨開設一個登記簿頁。這不同于德國的Grundbuch和我國的土地登記制度，后兩者原則上都以土地為標準來設置登記簿頁。其次，英國的登記采取交叉指引（cross-reference）方法。如果一個保有權人設立一項長達八年的租賃權，那么該租賃權就需要登記在一個獨立的簿頁中，并且還需要在保有權的簿頁（即源權利的簿頁）中登錄一個租賃權提示（notice），這個提示的目的就在于告訴第三人，在這個保有權上存在一個租賃負擔。⑥Alison Clarke and Paul Kohler，Property Law，Commentary and Materials，Cambridge，2005，p. 542.如果缺少這個提示，那么保有權的善意受讓人（第三人）就可能有權對抗該租賃權。

關于租賃權和登記的關系，大致可以歸納如下：首先，長期租賃權（多于七年）需要登記在獨立的登記簿上，登記是設立租賃權的前提條件；此外還需要在源權利的登記簿上登載一個提示，否則就可能無法對抗善意第三人。⑦參見s. 27（2）（b）（i）LRA（2002）。其次，中期租賃權（三至七年）沒有獨立的登記簿頁，不過它需要在源權利登記簿上登載一個提示。⑧參見s. 33（b）（i）和s. 29（1）LRA（2002）。值得注意的是，該提示不是設立中期租賃權的必要條件，該權利在契約生效之時就成立。這就意味著如果存在兩個競合的中期租賃權，那么在先成立者優(yōu)先；不過，提示可以產(chǎn)生一些物權性效力，它可以使得租賃權對抗善意的源權利受讓人。⑨Alison Clarke and Paul Kohler，Property Law，Commentary and Materials，Cambridge，2005，p. 543.換言之，如果沒有提示登記，那么源權利的善意受讓人就可以對抗中期租賃權。最后，短期租賃（三年以下）既不需要任何登記，也不需要提示登記。對于登記豁免和提示豁免，一個理由就是短期租賃會迅速歸于消滅，登記和提示會導致登記簿變得復雜，不利于第三人查閱，并且增加交易成本。①Alison Clarke and Paul Kohler，Property Law，Commentary and Materials，Cambridge，2005，pp. 554-555.

對于某些財產(chǎn)權而言，免于登記和提示的另一個原因就是占有的公示效果。②Kevin Gray and Susan Francis Gray，Elements of Land Law，Oxford，2009，p. 1119.這里需要提及的就是《土地登記法》上的“對抗登記利益（overriding interest）”?！皩沟怯浝妗笔且活愔匾呢敭a(chǎn)權，它不需要登記就可以部分或者完全對抗登記的財產(chǎn)權。這類權利被規(guī)定在《土地登記法》附錄三之中，主要包含了三類：中期和短期租賃權、附隨實際控制的利益和擬制地役權。雖然2002年的《土地登記法》修改已經(jīng)大大減少了“對抗登記利益”的數(shù)量，但是依然保留了上述三類權利。因為這些權利不需要登記就可以對抗已經(jīng)登記的權利，所以它們大大限制了登記簿的決定性和不可置疑性。在占有公示效果上，中期和短期租賃權和附隨實際控制的權利非常類似：租賃權必然要求排他性的占有，所以往往也伴隨著實際控制。我們將在下文看到，附隨實際控制的利益對于登記簿的公信力產(chǎn)生了極大的限制，它本質上就是賦予實際占有對抗登記的效力。

2.附隨實際控制利益的對抗效力

附隨實際控制的權利是一種可以對抗登記的利益，這就意味著如果實際控制人占有了不動產(chǎn)，那么他的權利就可以對抗第三人的基于登記所取得的權利。比如說，一塊土地上存在一個長達兩年的租賃權，承租人實際使用和控制這塊土地，后來所有權人將該土地轉讓給了一個第三人，并且變更了登記，那么承租人就可以對抗這個第三人。這個未登記租賃權無疑是對于登記簿公信力的限制，它意味著第三人實際上根本無法從登記簿中知曉全部的物權信息，也不能僅僅憑借登記簿來從事土地交易。

前文已經(jīng)指出，附隨實際控制的權利的一個重要立法考量就是占有的公示效果。英國學者認為，當事人在實際控制標的物的時候，他已經(jīng)將自己的權利對外公示，第三人需要留意他的控制。③Alison Clarke and Paul Kohler，Property Law，Commentary and Materials，Cambridge，2005，p. 554；Kevin Gray and S.F. Gray，Land Law，Oxford，2011，p. 450.不過，對抗效力需要滿足兩個重要條件：一個就是實際控制的明顯性，另外一個是信息提供義務。④《土地登記法》（2002年）“附錄三”第2條：在處分的時候，如果一個利益涉及某個人所實際控制的土地，那么它就屬于實際控制人的利益，但是以下情形除外—……（b）這個人在處分之前被詢問，但是他沒有按照可以合理期待的方式告知其所享有的權利；（c）或者—（i）在處分土地的時候，這個實際控制人的利益不能通過合理的觀察被發(fā)現(xiàn)，并且（ii）處分的受讓人在當時并不知曉這個利益；第一個條件就是指權利人對于不動產(chǎn)的控制應當簡單可見，不能隱蔽模糊和難以發(fā)現(xiàn)，否則第三人就難以知曉權利人的存在。⑤Kevin Gray and Susan Francis Gray，Elements of Land Law，Oxford，2009，p. 1121.關于什么是明顯的控制（涉及到主體、方式、持續(xù)性、時間等），需要交由法官自由裁量，英國法上存在很多判例。⑥在Hodgson v. Marks（1971）案中，法官認為實際控制并不必然是明顯的，偶爾在所涉房屋的花園中散步也構成一種實際控制；在Malory Enterprises Ltd. V. Cheshire Homes Ltd（2002）案中，法官認為實際控制必須是明顯的，它需要使得調(diào)查人基于此可以知曉有人在控制著土地，當事人對邊界籬笆的維護行為和用木板封堵窗戶的行為構成實際控制。在Kling v Keston Properties Ltd（1983）案和Bank of Scotland v Hussain（2010）案中，當事人都臨時的離開了房屋，但是他們留下了一些標志性物件（分別是汽車和家具），法院認為這可以構成實際控制。Abbey National Building Society v. Cann（1991）案中，法官確認了實際控制必須在處分之前和之日存在；不過Thomson v. Foy（2009）案對于控制時間的要求更加嚴格，即事實控制必須在交易完成和登記之時存在。第二個條件就是指第三人在詢問實際控制人的時候，后者負有誠實回答的義務，否則他的權利就不能對抗第三人。這兩個條件的目的就在于幫助第三人履行“實地調(diào)查”這個不真正義務。根據(jù)《土地登記法》之規(guī)定，第三人為了確定標的物上是否存在可以對抗登記的利益，他必須實地調(diào)查。如果實際控制不容易發(fā)現(xiàn)，控制人沒有義務如實披露信息，那么這對于第三人就不甚公平。從這個意義來說，雖然《土地登記法》由于歷史原因保留了占有的公示效力，但是也考慮了占有作為公示手段的缺陷，并為了第三人利益而做了一些限制。由此可見，至少在不動產(chǎn)領域，占有作為一種公示方法必須僅限于明顯的實際占有，并且占有人負有信息披露義務。

附隨實際控制權利的范圍很廣闊。它不僅涉及到租賃權，還可以包括其他各種物權性的權利，比如土地信托產(chǎn)生的受益權、未取得支付的出賣人的留置權和處分救濟權。①Kevin Gray and Susan Francis Gray，Elements of Land Law，Oxford，2009，p. 1114.通說認為，許可使用（licence）僅僅是一個債權，所以它不屬于附隨實際控制的權利，不能對抗登記的物權。②Kevin Gray and Susan Francis Gray，Elements of Land Law，Oxford，2009，pp. 1113-1114.這里需要提及的就是Crawley案。③Crawley v. Gudipati（No 1）（2009） REF/2008/0602，REF/2009/0047/0052（Adj.）.在該案中，A將他的土地轉讓給B并完成登記，但是A保留了實際控制，之后B將該土地抵押給C并完成了抵押登記，后來A-B之間的轉讓協(xié)議歸于無效。在該案中，A和B的轉讓協(xié)議無效，所以土地所有權自動恢復到A手中；即使《土地登記法》采取了無因性規(guī)則，規(guī)定登記是唯一的權利歸屬標準，衡平法也要求A-B之間成立一個擬制的信托關系，即B為了A的利益而享有所有權；不論如何，A的利益加上他的實際控制，都足以產(chǎn)生對抗登記的效力，即C不能取得抵押權。

3.對比視角下的本案分析

英國的Crawley案和“連成賢訴臧樹林”案高度相似，如果根據(jù)英國法來分析后者，那么可以得出相同的結論：臧樹林可以憑借其實際占有來對抗作為第三人的連成賢。有學者從善意要件著手，認為原權利人的占有可以推定第三人知情，這種分析路徑和英國《土地登記法》的立法原理基本一致：二者都是從占有的公示效果入手，進而限制登記的公信力。④董學立：《論“不動產(chǎn)的善意取得與無權占有”——兼評“連成賢訴臧樹林排除妨害糾紛案”》，載《法學論壇》2016年第6期。不過，這個觀點尚存在一些問題。

首先，我國《物權法》和《不動產(chǎn)登記條例》并沒有像英國《土地登記法》那樣明文規(guī)定“附隨實際控制權利”的對抗登記效力，也沒有規(guī)定第三人負有實地調(diào)查義務。我國土地登記簿和英國土地登記系統(tǒng)的出發(fā)點都是登記簿的公信力或決定性，即第三人可以基于登記而放心地從事土地交易。若要在登記之外引入占有的因素，那么就需要像英國法那樣明文予以規(guī)定，否則就違反了登記的立法目的。關于《物權法》第106條要求的第三人善意，法釋〔2016〕5號規(guī)定了兩個要件：一個是第三人沒有重大過失（即不屬于應當知曉的情形），⑤《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋（一）》第15條：受讓人受讓不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時，不知道轉讓人無處分權，且無重大過失的，應當認定受讓人為善意。第16條第2款：真實權利人有證據(jù)證明不動產(chǎn)受讓人應當知道轉讓人無處分權的，應當認定受讓人具有重大過失。另外一個是第三人確實不知情。⑥《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋（一）》第16條第1款：具有下列情形之一的，應當認定不動產(chǎn)受讓人知道轉讓人無處分權：（一）登記簿上存在有效的異議登記；（二）預告登記有效期內(nèi)，未經(jīng)預告登記的權利人同意；（三）登記簿上已經(jīng)記載司法機關或者行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制不動產(chǎn)權利的有關事項；（四）受讓人知道登記簿上記載的權利主體錯誤；（五）受讓人知道他人已經(jīng)依法享有不動產(chǎn)物權。法釋〔2016〕5號既沒有明確將原權利人的占有作為推定知情的事由，也沒有明確將之作為重大過失的原因。根據(jù)反對解釋，這意味著不能僅僅憑借原權利人的占有就直接認定第三人知曉或者存在重大過失。此外，根據(jù)法釋〔2016〕5號第16條第2款之規(guī)定，本案中的原權利人（臧樹林）需要負擔第三人（連成賢）應當知曉的舉證責任，目的就在于維護登記的公信力。⑦這里需要指出的就是，根據(jù)法不溯及既往原則，法釋〔2016〕5號并不能適用于本案中。不過，這至少說明在未來的司法實踐中，僅僅占有不能推定第三人知情。

其次，英國法的另外一個啟示就是，占有對抗登記的效力需要滿足相應的條件，即占有的明顯性和占有人的告知義務。占有推定知情的原理并非沒有任何限制，第三人的調(diào)查義務也并非毫無履行保障。這兩個要求的目的就在于彌補占有作為公示方式的缺陷：占有是一種憑借生活經(jīng)驗的公示手段，其本身具有模糊性；此外，占有乃是一種抽象的公示方法，它可以對應多種類型的權利，但是卻不能像登記那樣通過文字來展示這些權利的內(nèi)容。①朱廣新：《不動產(chǎn)適用善意取得制度的限度》，載《法學研究》2009年第4期。占有的明顯性要件和占有人的告知義務就在于彌補這兩個缺陷，以幫助第三人可以通過實地調(diào)查來有效獲得相應的信息，只有這樣才能更好地衡平原權利人和第三人之間的利益。不同于英國法，我國既沒有規(guī)定占有可以對抗登記的問題，更沒有規(guī)定占有的明顯性和占有人的告知義務。在這個背景下，擅自引入占有推定知情規(guī)則必然會損害第三人對于法律的期待：法律沒有規(guī)定第三人負有實地調(diào)查義務，而是積極肯定了登記的公信力。如果法律沒有要求原權利人的占有必須明顯，也沒有規(guī)定原權利人的告知義務，占有推定知情規(guī)定對于第三人也不甚公平。試想，如果第三人實地查看了不動產(chǎn)，但是原權利人的控制并不明顯，或者原權利人沒有盡到告知義務，那么第三人是否還應被推定為知情？

最后，比較法經(jīng)驗的借鑒不能是靜態(tài)的，更要看到法律的發(fā)展趨勢。從英國《土地登記法》的立法過程來看，立法者只是暫時承認“對抗登記利益”，其發(fā)展趨勢還是要完全廢除這些利益，以徹底實現(xiàn)登記的決定性和不可置疑性。②The Law Commission and Her Majesty Land Registry，Land Registration for the Twenty-First Century：A Conveyancing Revolution，2001，p. 163.英國法之所以在登記之外保留了占有的殘余影響，一個重要的原因就是占有在傳統(tǒng)英國法上極為重要，登記一時難以完全取代占有。不過，英國法的最終目的還是用登記作為不動產(chǎn)物權的唯一公示手段，盡可能地排除占有的影響。這一目的早已為德國的登記制度所實現(xiàn)：第三人對于登記的信賴不能因為其存在重大過失而被否定，占有當然不是阻卻善意的事由。③［德］鮑爾、施蒂爾納：《德國物權法（上）》，張雙根譯，法律出版社2004年版，第500頁。既然我國《物權法》早就以此為登記的目的，將占有盡可能排除在不動產(chǎn)物權變動之外，那么司法實踐就應當積極順應這個立法目的，而不是反其道行之，將占有引入到不動產(chǎn)物權變動之中。④王勝明主編：《中華人民共和國物權法解讀》，中國法制出版社2007年版，第23-24頁。

在認定不動產(chǎn)物權善意取得的善意要件時，我們最多只能將原權利人的占有作為一個考量因素，而不能直接依據(jù)占有就推定第三人惡意或者具有重大過失。法官需要綜合考量其他因素，比如標的物的性質、受讓人的性質、受讓人的交易目的、受讓的價格、出讓人的信息披露、交易的環(huán)境、原權利人和第三人的關系等。從《物權法》和法釋〔2016〕5號的規(guī)定來看，占有并不是直接導致惡意或重大過失的事由；從登記制度的功能來看，登記之目的就在于允許當事人憑借文字信息就可以知曉物權關系的內(nèi)容。尤其在現(xiàn)代社會，交易的不動產(chǎn)不一定在當事人的居住地，買受人可能身在漠河，而購買的房屋在騰沖。如果占有可以直接否定買受人的登記信賴，那么這無異于要求買受人必須親自調(diào)查標的物的占有狀態(tài)，這會大大增加交易成本。對于追求抵押權的銀行而言，如果它必須實地考察每個抵押物的實際占有狀態(tài)，這無疑也是個沉重的負擔。

三、物權確定性視角下的占有和登記

1.占有規(guī)則的模糊性

物權是絕對權，它不僅能約束當事人，而且可以對抗第三人，因此物權應當具有確定性。物權的狀態(tài)應當通過確定和透明的方式向第三人敞開，以方便第三人確切知曉物權的內(nèi)容，并保護第三人的信賴。物權規(guī)則應當是“晶體般清晰（crystal）”的，否則第三人就陷入不確定的風險之中。①Carol M. Rose，Crystals and Mud in Property Law，in 40 Stanford Law Review，1988，p. 577.相對于債法而言，物權法堅持物權法定原則和物權公示原則，物權規(guī)則是清晰明確的，公正性和合理性在物權法上的意義比較小。②H.J. Snijders and E.B. Rank-Berenschot，Goederenrecht，Deventer，2012，p. 67.這個特征的一個集中體現(xiàn)就是善意要件的拋棄：英國的《土地登記法》并不將善意作為第三人根據(jù)登記簿取得權利的前提，它廢除了傳統(tǒng)的“知曉原理”（doctrine of notice）。③The Law Commission and Her Majesty Land Registry，Land Registration for the Twenty-First Century，2001，p. 82.廢除善意要件促進了物權變動的確定性，但是它導致了一個道德困境。④Kevin Gray and Susan Francis Gray，Elements of Land Law，Oxford，2009，p. 1093.毋庸置疑，受讓人是否善意在善意取得糾紛中往往是一個焦點，法官對于這個問題的裁量存在很大的不確定性，并且這也會增加訴訟的長度，耗費司法資源。不過，允許惡意第三人又難免和我們的道德情感相沖突。

和善意類似，上文所討論的占有規(guī)則就被認為是“泥漿般模糊（mud）”的，它實際上并不符合物權確定性的要求。⑤Carol M. Rose，Crystals and Mud in Property Law，in 40 Stanford Law Review，1988，p. 577.首先，占有本身就是一個生活經(jīng)驗的產(chǎn)物。占有乃是占有人對占有物的事實管控，這個事實管控是否成立需要從時間（穩(wěn)定性）和空間（持續(xù)性）兩個方面來認定，而這種穩(wěn)定性和持續(xù)性本身就是模糊的。誠如《荷蘭民法典》第3：108條所規(guī)定的那樣，占有是否成立需要根據(jù)一般觀念、具體情況和相關法律規(guī)范來綜合判斷。⑥第3：108條：某人是否持有財產(chǎn)以及為自己或他人持有財產(chǎn)，應當根據(jù)一般觀念決定，并考慮以下規(guī)則，如無相應規(guī)則，則參照事實表象。參見《荷蘭民法典》，王衛(wèi)國主譯，中國政法大學出版社2006年版，第43頁。這里就必然涉及法官的自由裁量，占有是否存在也就處于不確定狀態(tài)。其次，英國法上的“明顯性”要求也不符合確定性的要求。何為明顯的占有和控制？誰可以是明顯的占有人？占有人在第三人實地調(diào)查時的暫時撤離是否可以否定明顯占有？這些問題都需要法官的自由裁量，需要根據(jù)生活經(jīng)驗考量多種因素。最后，占有人的“告知義務”也是不確定性的誘因。第三人如何證明他已經(jīng)詢問了占有人？如何證明占有人的告知內(nèi)容是什么？如果占有人拒絕回答或者保持沉默，如何救濟？如果占有人惡意欺詐或隱瞞，那么第三人如何證明？如果第三人不承認占有人合理地履行了告知義務，占有人如何證明？這些問題無疑都需要法官進一步的調(diào)查取證和當事人的進一步證明，而且最終的結論實際上并不確定。

如果將占有引入到不動產(chǎn)物權變動之中，賦予其限制或對抗登記的效力，那么必然會損害不動產(chǎn)物權的確定性，并且增加交易的成本。換言之，只要占有人不是轉讓人，那么受讓人就會因為他人的占有而面臨交易失敗的風險。受讓人很難通過實地調(diào)查和詢問占有人就確切地知曉占有人基于何種原因而取得占有，占有的背后隱藏著什么物權關系。更為關鍵的是，當事人如何在法庭上證明占有明顯地存在，第三人盡到了調(diào)查義務，原權利人盡到了告知義務？相對于占有而言，登記可以通過文字信息客觀地記錄物權關系，第三人能夠在查閱登記簿之后明確知曉該物權關系。此外，登記系統(tǒng)可以記錄這些信息，法官在認定的時候比較簡單。

2.登記作為唯一的公示方法

在登記簿出現(xiàn)之前，占有也是不動產(chǎn)物權的公示手段。早在羅馬法上，土地轉讓需要通過macipacio的方式來轉讓，其中就包含了占有和交付的因素（出賣人需要交付土地的象征物）。⑦George Mousourakis，F(xiàn)undamentals of Roman Private Law，Berlin，2012，p. 129.在普通法歷史上，livery of seisin乃是土地轉讓的主要方式，它要求轉移土地占有。⑧Frederick Pollock and F.W. Maitland，The History of English Law before the Time of Edward I，London，1968，p. 84.根據(jù)學者的研究，近代意義上的登記簿最早出現(xiàn)在12世紀的德國科?。↘?ln），它屬于漢薩聯(lián)盟的成員。⑨L.M.B. Aubert，Beitr?ge zur Geschichte der deutschen Grundbücher，in 14 Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte：Germanistische Abteilung，1893，S. 3.登記簿的出現(xiàn)和經(jīng)濟關系的日益復雜有著密切的聯(lián)系：當同一塊土地之上存在多個相同或不同類型的物權時，占有就不能滿足第三人對于物權信息的要求。和占有不同，登記簿可以通過文字來記錄標的物上物權關系的內(nèi)容和變化歷程，它是一種明確和清晰的公示手段。

登記之所以能夠取代占有，一個主要原因就在于登記簿的公信力。登記的生命就在于其公信力：登記可以如實地反映真實的物權狀態(tài)。如果在登記之外還保留占有，那么這就意味著不動產(chǎn)物權存在兩個公示手段。第三人不僅需要查閱登記簿，它還需要實地調(diào)查標的物的占有狀態(tài)，了解占有人的權利。這無異于為同一個標的物設定了兩個公示手段，會大大增加交易成本。如果賦予占有對抗登記的效力，那么這就意味著登記簿的公信力受到占有的限制，第三人就無法根據(jù)登記簿來準確地獲得物權信息?？梢韵胂?，如果承認占有可以對抗登記，那么當事人就會積極地保有占有。即使當事人知曉登記簿存在錯誤，他也會怠于請求更正登記簿，因為占有已經(jīng)可以作為他的盾牌。比如說，在一物二賣的情形中，第一買受人會積極地尋求占有，而不是變更登記；在買賣合同無效的情形中，原所有權人會積極地尋求占有，而不是更正登記；在設立一個用益物權的時候，權利人在取得占有之后根本不去登記，因為占有已經(jīng)可以很好地維護他的地位。這些放棄登記而選擇占有的情形必然會影響登記的公信力，登記簿功能就會大大削弱。此外，如果人們都積極地尋求占有，那么很有可能發(fā)生不動產(chǎn)控制的沖突。

登記系統(tǒng)的建設和維護本身就是一個成本高昂的工程，如果這個系統(tǒng)不能向第三人提供可靠的物權信息，那么就難說是劃算的。這就是為什么未來的英國土地登記要排除占有的效力。法國現(xiàn)行的登記制度并不具有公信力，但是法國學者認為應當建立一個德國式的有公信力的登記制度。①Julien Dubarry，Zum Verh?ltnis zwischen Grundbuchfunktionen und Leitprinzipien des Sachenrechts：Eine Untersuchung am Beispiel des franz?sischen Rechts，in Das Grundbuch im Europa des 21. Jahrhunderts（Arkadiusz Wudarski ed.），Berlin，2016，S. 624.總體而言，我國《物權法》采取了登記要件主義（constitutive system），其目的就在于維持登記簿的公信力；如果再用占有來限制登記的公信力，那么就會導致一個消極的登記簿（negative system），這無疑有點“不倫不類”。

3.評二審裁判和判決要旨

上文分別從比較法以及占有和登記的對比兩個角度展開分析，目的在于表明登記應當作為不動產(chǎn)物權的唯一公示方法，并排除不動產(chǎn)占有的公示效力。基于此，我們再進一步審視二審裁判的法律論證和《最高人民法院公報》的判決要旨，并指出兩者在法教義學上存在的問題。

關于連成賢和臧樹林利益的沖突，二審判決支持了后者，其理由就在于：“連成賢雖然已取得系爭房屋的產(chǎn)權證，但其從未從出售方謝偉忠處獲得系爭房屋實際控制權”。管見認為，這個裁判理由存在以下幾個問題：首先，二審裁判文書并沒有明確提到裁判的實體法依據(jù)就徑直認為一審判決屬于《中華人民共和國民事訴訟法》第170條第1款第（二）項的情形，法律論證和說理過于簡單。法官應當依據(jù)現(xiàn)行法來從事裁判活動，這是權力分立的必然要求。即使在出現(xiàn)法律漏洞的情形，法官也需要運用擴張解釋、目的性限縮和類推來尋找判決的規(guī)范性基礎。只有在通過法律解釋和類推也無法找到判決基礎的時候，法官才能根據(jù)法律秩序整體從事法律續(xù)造。此時，法官需要充分地論證和說理，以維護司法的公信力。二審裁判文書的說理和論證顯然過于簡單粗糙，因此欠缺說服力。其次，二審判決回避了房屋的歸屬問題，沒有直接涉及糾紛的關鍵。根據(jù)《物權法》第9條，“產(chǎn)權證”并不是所有權變動的決定因素，登記才是本案房產(chǎn)所有權發(fā)生轉移的前提。二審判決并有回答連成賢取得登記可以產(chǎn)生什么法律效果，也沒有就房產(chǎn)所有權的歸屬展開法律分析，回避了本案的焦點。最后，“實際控制權”并非一個法律概念，二審判決也沒有指明它的內(nèi)涵。如果我們將“實際控制權”理解為占有（即事實控制），那么二審的判決就不符合《物權法》第9條，因為不動產(chǎn)物權變動的要件是登記，它和占有無關。如果我們將“實際控制權”理解為占有本權，那么就需要回到本案的焦點問題，即誰是所有權人。然而可惜的是，二審判決并未就所有權歸屬問題進行深入分析，沒有回答連成賢是否取得所有權，臧樹林是否喪失所有權。

上文還提到了《最高人民法院公報》的判決要旨：“在買受方已取得房屋產(chǎn)權而未實際占有的情況下，其僅僅基于物權請求權要求有權占有人遷出，法院應作慎重審查。若占有人對房屋的占有具有合法性、正當性，買受方應以合同相對方為被告提起債權給付支付，要求對方履行交付房屋的義務或在房屋客觀上無法交付的情況下承擔相應的違約責任?！雹佟斑B成賢訴臧樹林排除糾紛案”，載《最高人民法院公報》，2015年第10期。管見認為，公報的觀點存在矛盾之處：它一方面認為買受人已經(jīng)取得了所有權（“產(chǎn)權”）；②產(chǎn)權是經(jīng)濟學上的概念，它不是一個法律概念，也不具有確定的法律內(nèi)涵，因此在公報上使用這個概念似乎并不妥當。在本案中，這里的“產(chǎn)權”應當就是指所有權。另一方面又認為買受人的所有權不能對抗正當和合法的“有權占有人”。這個觀點造成了體系上的混亂，也回避了本案的焦點。首先，它實際上顛覆了所有權的概念，割裂了所有權和返還原物請求權。如果買受方取得了房屋所有權，那么他就可以請求占有人返還其房屋，除非他同意占有人實際控制房屋。這是“所有權人-占有人”關系的基本內(nèi)容。試想，不能行使返還請求權的所有權還是真正的所有權嗎？在本案中，如果買受人（連成賢）已經(jīng)取得“產(chǎn)權”，那么就不能再認為臧樹林是“有權占有人”？其次，裁判要旨和《物權法》第9條存在沖突。第9條明確規(guī)定登記才是不動產(chǎn)物權的公示形式，實際占有并不是取得所有權的條件，也不是買受人取得物權性返還請求權的條件。裁判要旨將登記作為取得“產(chǎn)權”的條件，同時將實際占有作為“產(chǎn)權”絕對性的限制條件，這不符合第9條的規(guī)定。

總體而言，二審裁判和《最高人民法院公報》判決要旨的一個結果就是將實際占有引入到不動產(chǎn)物權變動過程中，并且二者都沒有直擊本案的關鍵問題：誰是所有權人？根據(jù)《物權法》第34條之規(guī)定，占有人是否需要返還標的物，關鍵在于其是不是“無權”占有人。③《物權法》第34條：無權占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，權利人可以請求返還原物。在占有糾紛之中，占有不能自證其身，問題關鍵還在于占有人是否享有本權。本案也是如此，臧樹林是否有義務搬離案涉房屋，關鍵在于他是否享有更加優(yōu)位的本權。換言之，他是否依舊享有所有權，連成賢是否已經(jīng)取得所有權。關于這個問題，就需要適用《物權法》第106條之規(guī)定，即連成賢是否可以從謝偉忠手中善意取得案涉房產(chǎn)。如果連成賢善意取得所有權，那么臧樹林就不再享有“實際控制權”，也不再是“有權占有人”，他的占有也不再具有“合法性、正當性”。因此，從解釋論的角度來看，本案應當圍繞善意取得問題（尤其是連成賢是否善意）來進行法律分析。然而遺憾的是，二審判決和裁判要旨都沒有聚焦于善意取得，并完全繞開了《物權法》的相關規(guī)定。這也是為什么有學者認為本案的二審判決存在法律適用上的問題。④董學立：《論“不動產(chǎn)的善意取得與無權占有”——兼評“連成賢訴臧樹林排除妨害糾紛案”》，載《法學論壇》2016年第6期。除此之外，如果按照二審判決和公報裁判要旨的觀點，將占有引入到不動產(chǎn)物權變動之中，這勢必會影響不動產(chǎn)登記簿的公信力，也不符合《物權法》第9條和第16條的立法精神。關于這一點，我們在上文已經(jīng)指出。基于此，所有權人的占有并不能作為否認第三人善意的充分條件，而僅僅是法官綜合考量的一個要素，否則無異于用占有限制登記簿的公信力。

四、“買賣不破租賃”的運用及其限度

1.類推適用“買賣不破租賃”

二審判決在保護占有人（臧樹林）的時候并沒有類推適用“買賣不破租賃”規(guī)則（《合同法》第229條）。有學者認為，本案還可以類推適用“買賣不破租賃”規(guī)則：既然承租人的占有可以對抗買受人，那么所有權人的占有也應當可以對抗買受人。①董學立：《論“不動產(chǎn)的善意取得與無權占有”——兼評“連成賢訴臧樹林排除妨害糾紛案”》，載《法學論壇》2016年第6期。這個見解確有新穎之處，也間接指出了大陸法系承租權的“尷尬”地位。管見認為，從法教義學的角度來看，本案類推適用“買賣不破租賃”規(guī)則并不妥當。

首先，類推只能被用于填補法律漏洞，而本案似乎并不存在漏洞。類推的前提就是通過在文義解釋和擴張解釋依然不能使得法條涵蓋案件事實，法律本身存在漏洞時法官采取類推技術，將法條適用于文義之外的事實，以達到漏洞填補的目的。②［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2004年版，第258頁。這個前提的目的就是要限制法官的恣意，避免法官脫離法律文本任意地適用法律。在本案中，問題的關鍵在于被上訴人（連成賢）是否可以善意取得案涉房產(chǎn)所有權?！段餀喾ā返?06條和第34條已經(jīng)就這個問題做出了明確規(guī)定：如果被上訴人可以善意取得所有權，那么上訴人就喪失了占有的權能，前者當然有權要求后者搬離案涉房產(chǎn)；如果被上訴人不可以善意取得所有權，那么上訴人就可以保有所有權，也就無需搬離。既然不存在漏洞，那么就不能類推適用《合同法》第229條。

其次，類推要求兩個事物在某個范圍內(nèi)具有同質性（即事物的本質），而本案似乎完全不同于租賃物的買賣。③［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2004年版，第258頁。在出賣租賃物的情形，發(fā)生沖突的是第三人的所有權和承租人的租賃權，二者雖然屬于不同性質的權利，但在法律上具有相融的可能性，適用的結果也是所有權人繼受租賃關系。在本案中，發(fā)生沖突的是原所有權人的靜態(tài)所有權和第三人的動態(tài)所有權，二者屬于性質相同的權利，在法律上不具有相融的可能性，法官必須支持其一。在買賣不破租賃的情形，承租人并不僅僅用占有來對抗買受人，而是用整個租賃關系來對抗買受人，占有不過是其中的一個要素而已。如果僅僅關注占有，那么必然會推導出“買賣不破保管”和“買賣不破借用”等規(guī)則。此外，“買賣不破租賃”的一個主要立法目的在于保護相對脆弱的承租人。在本案中，上訴人（臧樹林）是否應當享有類似于承租人的特殊保護，尚存疑問。

最后，類推適用的結果也難以符合本案的性質。一般觀點認為，“買賣不破租賃”的結果就是新所有權人繼受原租賃關系，在他和承租人之間成立租賃關系。④周江洪：《買賣不破租賃規(guī)則的法律效果——以契約地位承受模式為前提》，載《法學研究》2014年第5期。因此，承租人在所有權變動之后還可以繼續(xù)占有和使用標的物，直到租賃關系消滅。假如將這個規(guī)則類推適用于本案，那么結果如何？是成立一個有償?shù)淖赓U關系，還是上訴人（臧樹林）無償?shù)乩^續(xù)占有，抑或是上訴人可以保有自己的所有權？

有學者認為，“即使其能夠依據(jù)善意取得獲得對涉案房屋的所有權，其也是不能依據(jù)該善意取得制度獲得的所有權來對抗臧樹林對涉案房屋的占有使用權能?！雹荻瓕W立：《論“不動產(chǎn)的善意取得與無權占有”——兼評“連成賢訴臧樹林排除妨害糾紛案”》，載《法學論壇》2016年第6期。這句話意味著臧樹林能夠無償?shù)叵碛姓加袡?，從而使得連成賢的所有權成為一個空頭所有權（bare ownership）。類推適用“買賣不破租賃”規(guī)則的結果就是租賃關系繼續(xù)存在，承租人可以基于租賃關系而占有租賃物，以至于不淪為無權占有。這就意味著臧樹林需要具有一個有效的法律資格來支持和保存他的占有，但是問題就是：既然連成賢已經(jīng)取得了所有權，那么臧樹林憑借什么來保存他的占有？當事人之間根本不存在合意，法律也沒有就這個問題做明確的規(guī)定，臧樹林很難避免無權占有的困境。此外，臧樹林無償享有的占有何時可以消滅？是否可以發(fā)生繼承？這些問題都難以回答。可以認為，二審判決并未類推適用《合同法》第226條已經(jīng)暗示了這種法律論證方法面臨的諸多困難。

2.物權法定、租賃權和登記

在這里，“買賣不破租賃”規(guī)則隱含了一個傳統(tǒng)的民法問題，即不動產(chǎn)租賃權在民法上的“尷尬”地位。大陸法系中的租賃權原則上是一個債權，但是它具有某些物權性效力，尤其是“買賣不破租賃”和“抵押不破租賃”。租賃權對于第三繼受人（買受人或抵押權人）而言的確是一個潛在的威脅，他只能憑借所有權人的信息披露或實地調(diào)查才可能知曉租賃權的存在。在這個意義上，大陸法系上的租賃權有點類似于英國《土地登記法》上的“對抗登記的利益”：二者都不需要登記，但是卻可以對抗登記的物權。大陸法系上的租賃權限制了登記簿公信力，它無異于要求買受人負擔實地調(diào)查的義務，但是卻沒有像英國法那樣規(guī)定了占有的明顯性要件和占有人的告知義務。租賃權的物權效力無疑損害了物權的確定性，使得第三人處于信息不對稱狀態(tài)之中。

要解決這個問題，筆者認為主要還是在于登記。租賃權在大陸法系的物權法上（尤其是德國法系一支）未受到足夠的重視：它僅僅被視為物化的債權，原則上不具有登記能力。在德國法上，不動產(chǎn)承租權是一個具有物權效力的債權，它不能被登記。①［德］鮑爾、施蒂爾納：《德國物權法（上）》，張雙根譯，法律出版社2004年版，第293頁。不同于德國法，英國法首先原則上承認租賃權是一個物權，并且根據(jù)期限長短決定其登記能力。這樣一來，第三人就可以從登記簿中獲知租賃關系，不再需要訴諸于占有外觀等其他手段。這一方面解決了信息不對稱和確定性的問題，另一方面也使得登記簿更加具有公信力。因此，大陸法系可以借鑒英美法的經(jīng)驗，根據(jù)租賃期限的長短來決定登記能力，強制要求長期租賃被登記。這一點也為某些德國學者所支持。Füller就認為，當前德國法上的諸多用益物權和租賃權存在強烈的相似性，因此可以放棄這些用益物權，轉而效仿英國法構建一個一般性的用益物權（eingetragene Nutzungsrecht）。②Jens Thomas Füller，Eigenstandiges Sachenrecht?，Tübingen，2006，S. 561-564.最后需要提及的一點就是，法國已經(jīng)規(guī)定長期租賃權（十二年以上）可以登記；③Stéphane Glock，Real Property Law Project：France，2004，p. 11.同屬法國法系的荷蘭法（《荷蘭民法典》第五編第7章）在債權性租賃權（huur）之外規(guī)定了物權性的永租權（erfpacht），后者僅僅適用于不動產(chǎn)，它可以登記。

我國物權法屬于典型的大陸法系，在概念體系上和普通法相距甚遠。物債二分是民事財產(chǎn)法的基礎，租賃權被規(guī)定在合同法上，是一種具有物權性的債權。不論是動產(chǎn)租賃，還是不動產(chǎn)租賃，都不具有登記能力?！段餀喾ā穲猿至宋餀喾ǘㄔ瓌t，并沒有承認租賃權是一種物權。根據(jù)《不動產(chǎn)登記條例》第5條之規(guī)定，可以登記的不動產(chǎn)物權主要有集體土地所有權、地上附著物所有權、不動產(chǎn)用益物權、抵押權和其他法律規(guī)定需要登記的不動產(chǎn)權利。從反對解釋來看，該條款排除了不動產(chǎn)租賃權登記的可能性。值得注意的是，住建部在2011年出臺了《商品房屋租賃管理辦法》，要求商品房租賃合同登記備案。④第14條：房屋租賃合同訂立后三十日內(nèi)，房屋租賃當事人應當?shù)阶赓U房屋所在地直轄市、市、縣人民政府建設（房地產(chǎn)）主管部門辦理房屋租賃登記備案。這種登記不屬于私法性登記，它不是租賃權的生效要件，也不是對抗要件，而僅僅是一種行政管理手段。⑤《最高人民法院關于房屋租賃合同糾紛的司法解釋》第4條：當事人以房屋租賃合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認合同無效的，人民法院不予支持。不過，在一房二租的情形中，《最高院關于房屋租賃合同糾紛的司法解釋》第6條賦予這種管理性登記以有限的私法效力，將之作為優(yōu)先性的判斷因素之一。⑥第6條：出租人就同一房屋訂立數(shù)份租賃合同，在合同均有效的情況下，承租人均主張履行合同的，人民法院按照下列順序確定履行合同的承租人：（一）已經(jīng)合法占有租賃房屋的；（二）已經(jīng)辦理登記備案手續(xù)的；（三）合同成立在先的。不能取得租賃房屋的承租人請求解除合同、賠償損失的，依照合同法的有關規(guī)定處理。

管見認為，未來的民法典應當積極地承認不動產(chǎn)租賃權的物權地位，并通過登記來正當化租賃權的第三人效力?！睹穹倓t》第116條已經(jīng)明確地規(guī)定了物權法定原則，并且沒有承認物權法定緩和機制。在這個背景下，民法典物權編有必要在用益物權一章承認不動產(chǎn)租賃權的物權地位。關于不動產(chǎn)租賃的登記能力問題，租賃期限的長短是一個重要因素。為了保證登記簿的簡潔性，便于第三人查閱，并降低當事人交易成本，應當區(qū)分長期租賃和短期租賃，僅僅要求長期租賃予以登記。至于期限的長短，這是一個立法政策問題，作者認為英國法的七年是一個可借鑒的例子。即使未來的物權編不承認租賃權的物權地位，①需要注意的是，大陸法系上的租賃權并不能完全地契合傳統(tǒng)的物權法原理。物權乃是對物之權利，限定物權原則上不能要求所有權人負擔積極義務，這是物權內(nèi)容消極性原則的要求。租賃權則不同，它可以要求出租人負擔維護和修繕的積極義務，這是一種對人關系。在這個意義上，承認租賃權的物權地位會沖擊傳統(tǒng)的物權法原理。也可以在合同法編將登記作為租賃權取得相應物權效力，并修改《不動產(chǎn)登記條例》，進一步明確長期租賃權的登記能力。至于動產(chǎn)租賃，除了機動車、航空器和船舶等特殊動產(chǎn)外，登記并不是取得物權性效力的條件，占有依舊可以作為其公示的方法。

五、結語

隨著信息技術的發(fā)展，登記簿已經(jīng)不再是傳統(tǒng)的紙質簿頁，而是電子化的數(shù)據(jù)庫。歐洲不少國家已經(jīng)完成或正在開展土地登記系統(tǒng)的完全電子化。在不久的將來，當事人可以運用這個系統(tǒng)來訂立交易契約，并在契約成立之后直接錄入登記系統(tǒng)，從而消除當事人合意和物權登記的時間差。此外，人們可以足不出戶運用自己的電腦直接查詢不動產(chǎn)的物權信息。這些都大大降低了交易成本，提高了交易的安全性，并且為進一步松動物權法定原則提供了一個契機。占有作為一種抽象和模糊的原始公示手段，至少在不動產(chǎn)領域已經(jīng)可以退出歷史舞臺。《公報》登載“連成賢訴臧樹林”案的裁判，本質上意圖將占有作為一種公示手段引入到不動產(chǎn)物權領域，這似乎違反了不動產(chǎn)公示制度的發(fā)展趨勢。對于不動產(chǎn)而言，我們應當將占有定位在不動產(chǎn)使用和不動產(chǎn)保護兩個方面，而非不動產(chǎn)公示。

（責任編輯：黃文煌）

Negativisim of the Publicity Effect of Possession of Immovables：Critical Analysis of the “Lian Chenxian v. Zang Shulin” Case

Zhang Jing

The“Lian Chenxian v. Zang Shulin”case involves the conflict between possession and registration of immovables. The second trial’s judgement and the opinion in the Gazette of the Supreme People's Court treated possession as an objective factor restricting the public faith of registration，which resembles the rule of“interests of persons in actual occupation can override registration”in English law. However，the rule is not applied without limitation，and the tendency is that the effect of restriction of possession will be totally abolished in the future English law. Therefore，the rule should not be accepted in Chinese legislation and justice. The possession should not be seen as a cause of denying bona fide acquisition. According to dogmatic analysis，both the second trial’s judgement and the opinion in the Gazette of the Supreme People's Court lack a sound legal basis. The rule of“sale does not break lease”cannot be applied in this case. One possible solution to resolve the dilemma of lease is to recognize its proprietary effect and registrability.

Possession of Immovable；Registration of Immovable；Presumption of Knowledge Based on Possession；Sale Does Not Break Lease

D923

A

2095-7076(2017)03-0067-13

10.19563/j.cnki.sdfx.2017.03.007

*萊頓大學博士候選人。