盧 寧

(中國(guó)政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088)

芻議公司資本形成制度的改革與發(fā)展
——以“認(rèn)繳制”的定性為起點(diǎn)

盧 寧

(中國(guó)政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088)

我國(guó)公司登記的“認(rèn)繳制”改革在資本形成制度上并沒(méi)有改變我國(guó)法定資本制的性質(zhì)。當(dāng)前各發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)的資本形成模式都呈現(xiàn)出不斷放松管制并加強(qiáng)自治的趨同化發(fā)展潮流?！罢J(rèn)繳制”與授權(quán)資本制的法律效果不同、自治效果也有差距，無(wú)法替代授權(quán)資本制。授權(quán)資本制的優(yōu)勢(shì)不僅體現(xiàn)在公司的便捷化設(shè)立和資本的高效率籌集，更深遠(yuǎn)的價(jià)值還在于其對(duì)私法自治的實(shí)質(zhì)性落實(shí)，以及對(duì)股東和公司利益的有效平衡，能夠適應(yīng)現(xiàn)代化的公司治理和資本市場(chǎng)發(fā)展需求。我國(guó)資本形成制度未來(lái)的發(fā)展方向應(yīng)立足于授權(quán)資本的分次發(fā)行，以及多元化資本概念的構(gòu)建，實(shí)現(xiàn)資本的有效利用。

資本形成制度；認(rèn)繳制；法定資本制；授權(quán)資本制

公司的資本是通過(guò)發(fā)行而形成的，資本的一次發(fā)行性和分次發(fā)行，產(chǎn)生了法定資本制和授權(quán)資本制等不同的資本形成制度類型。資本形成的核心在于資本的發(fā)行，狹義的資本形成制度就是指資本的發(fā)行制度，而廣義的資本形成還包括資本的繳納制度。伴隨著國(guó)務(wù)院推行的商事登記制度改革，2013年底《公司法》的修訂正式在立法的層面確立了“認(rèn)繳制”這一資本登記和繳納模式。但是，對(duì)于其在資本形成制度中的性質(zhì)，學(xué)界有不同的觀點(diǎn)和爭(zhēng)議。只有在準(zhǔn)確界定我國(guó)目前“認(rèn)繳制”性質(zhì)的前提下，才能認(rèn)清我國(guó)資本形成制度的真實(shí)面目，從而進(jìn)一步明確其存在的問(wèn)題和未來(lái)的發(fā)展方向。

一、“認(rèn)繳制”的性質(zhì)界定

《公司法》在2013年底的修改，是針對(duì)國(guó)務(wù)院對(duì)我國(guó)公司注冊(cè)資本登記制度的改革，在放松對(duì)市場(chǎng)主體準(zhǔn)入管制和優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境的大政策背景下進(jìn)行的。旨在降低市場(chǎng)準(zhǔn)入的門(mén)檻，激發(fā)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的活力。從商法學(xué)的視角來(lái)看，這也是對(duì)商事登記制度和公司資本制度的一次不小的變革和發(fā)展。

(一)“認(rèn)繳制”改革的主要內(nèi)容

從2012年開(kāi)始，在中共十八大確立全面深化改革的大背景下，為了降低創(chuàng)業(yè)成本，激發(fā)社會(huì)投資活力，國(guó)務(wù)院開(kāi)始著手實(shí)行“商事登記制度”的改革，先后在廣東的深圳、珠海等地進(jìn)行試點(diǎn)，繼而在2013年推向全國(guó)，對(duì)于注冊(cè)資本的認(rèn)繳登記制就是其中改革的重要一環(huán)，而資本登記制度的改革也推動(dòng)了資本繳納制度的進(jìn)一步放寬。2013年底，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)《公司法》進(jìn)行了修改，不僅取消了設(shè)立公司的最低資本限額，也取消了公司設(shè)立時(shí)首次繳納資本的比例和繳足期限的限制，從法律的層面正式確立了完全的資本認(rèn)繳制，大大擴(kuò)大了公司股東的自治空間。所謂的“認(rèn)繳制”，就是此次改革后，輿論和媒體對(duì)新確立的注冊(cè)資本認(rèn)繳登記制的簡(jiǎn)稱。

(二)資本“認(rèn)繳制”的性質(zhì)界定

所謂認(rèn)繳，是針對(duì)工商登記而言的，即只登記認(rèn)繳的注冊(cè)資本，不再登記實(shí)收資本，而并非意味著資本不需要實(shí)繳。正如學(xué)者所言：“此處所謂注冊(cè)資本實(shí)繳登記制或認(rèn)繳登記制，系從公司注冊(cè)資本登記制度而言，不能將其混同于公司資本制度意義上的實(shí)繳制與認(rèn)繳制?！?王建文：《論公司資本制度演變的內(nèi)在邏輯與制度回應(yīng)》，載王保樹(shù)主編：《中國(guó)商法年刊(2014年)》，法律出版社2014年版，第80頁(yè)。筆者認(rèn)為，無(wú)論2005年《公司法》確立的分期繳納制，還是2013年確立的認(rèn)繳制，都沒(méi)有突破法定資本制的藩籬，我國(guó)現(xiàn)行的資本形成制度仍為法定資本制。

“認(rèn)繳制”屬于法定資本制的首要證據(jù)在于資本或股份的一次性發(fā)行。我國(guó)《公司法》對(duì)于實(shí)行注冊(cè)資本認(rèn)繳制的有限責(zé)任公司和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司，仍要求股東認(rèn)足全部的認(rèn)繳出資額，公司才能申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。*參見(jiàn)《公司法》第26條、第29條、第80條、第83條、第89條、第92條。而公司的注冊(cè)資本就是全部股東認(rèn)繳的出資額，因此全體股東認(rèn)足全部的注冊(cè)資本就是公司設(shè)立的必要條件。只有全部股東認(rèn)足公司注冊(cè)資本，即注冊(cè)資本一次全部發(fā)行，公司才能成立，(認(rèn)繳資本=注冊(cè)資本=發(fā)行資本)。而對(duì)于募集設(shè)立的股份有限公司，《公司法》實(shí)行更為嚴(yán)格的實(shí)繳制，注冊(cè)資本必須在公司設(shè)立時(shí)一次性發(fā)行并繳納，(實(shí)繳資本=注冊(cè)資本=發(fā)行資本)。總之，無(wú)論何種類型的公司，其注冊(cè)資本必須在設(shè)立時(shí)全部募足，對(duì)應(yīng)的股份必須一次性全部發(fā)行完畢。

法定資本制另一大本質(zhì)特點(diǎn)，是股東(大)會(huì)為有權(quán)通過(guò)發(fā)行新股增加資本的唯一機(jī)構(gòu)。在我國(guó)，無(wú)論有限責(zé)任公司還是股份有限公司，增資和新股發(fā)行的法定機(jī)構(gòu)均為股東會(huì)或股東大會(huì)，且增發(fā)資本的決議還須占絕對(duì)多數(shù)的表決權(quán)通過(guò)，修改公司章程并辦理變更登記。*參見(jiàn)《公司法》第37條、第43條、第99條、第103條、第133條、第137條。“公司董事會(huì)對(duì)增資議案僅具有建議權(quán)，而沒(méi)有決定增資的獨(dú)立判斷權(quán)。”*葉林：《公司法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第255頁(yè)。根據(jù)《公司法》第47條的規(guī)定，董事會(huì)對(duì)此事項(xiàng)的職權(quán)為：“制定公司增加或者減少注冊(cè)資本以及發(fā)行公司債券的方案”，以上報(bào)股東(大)會(huì)決議，最終的決定權(quán)在于股東(大)會(huì)。資本“認(rèn)繳制”改革后，雖然極大地放寬了股東出資和資本繳納的限制和要求，但資本形成制度上的核心內(nèi)容并未改變，注冊(cè)資本須在公司設(shè)立時(shí)一次性發(fā)行并認(rèn)足，增加資本仍屬于股東會(huì)或股東大會(huì)的法定職權(quán)。這是法定資本制的核心內(nèi)涵，也是其與授權(quán)資本制的本質(zhì)區(qū)別所在。因此，“認(rèn)繳制”對(duì)于資本登記制度和資本繳納制度的改革，并不改變我國(guó)資本形成制度的性質(zhì)，我國(guó)目前《公司法》對(duì)于資本形成的規(guī)定仍屬于法定資本制。

二、各國(guó)資本形成制度的發(fā)展趨勢(shì)——從管制到自治

隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，作為國(guó)際性和技術(shù)性較強(qiáng)的法律制度，世界各國(guó)的公司資本制度也呈現(xiàn)出趨同化的發(fā)展特征。無(wú)論是大陸法系國(guó)家，還是英美法系國(guó)家，法律對(duì)于資本的管控都呈現(xiàn)出不斷放寬的姿態(tài)，呈現(xiàn)出從管制到自治的發(fā)展趨勢(shì)。

(一)歐陸：從法定資本制到許可資本制

法定資本制起源于以德國(guó)、法國(guó)為代表的歐洲大陸國(guó)家，但目前基本都已拋棄了嚴(yán)格的法定資本制，對(duì)資本管制進(jìn)行松綁和緩和，在資本形成方面都轉(zhuǎn)而實(shí)行較為寬松的許可資本制，通過(guò)簡(jiǎn)化增資程序，以實(shí)現(xiàn)公司籌集資本的機(jī)動(dòng)性和靈活性。

作為大陸法系國(guó)家代表的德國(guó)，其《股份法》第202-206條規(guī)定了“授權(quán)資本”：“章程可以授權(quán)董事會(huì)，在公司登記后至多5年的期間內(nèi)，通過(guò)發(fā)行新股將基本資本增加至一個(gè)特定的面值。”*《德國(guó)商事公司法》，胡曉靜、楊代雄譯，法律出版社2014年版，第163頁(yè)。即“公司章程可以授權(quán)董事會(huì)在公司成立后5年內(nèi)，在授權(quán)時(shí)公司資本的半數(shù)范圍內(nèi)，經(jīng)監(jiān)事會(huì)同意而發(fā)行新股，增加資本?！?趙旭東主編：《公司法學(xué)(第二版)》，法律出版社2006年版，第231頁(yè)。雖然公司設(shè)立時(shí)的資本仍須一次性發(fā)行并認(rèn)足，但通過(guò)這種授權(quán)簡(jiǎn)化了公司的籌資程序。法國(guó)的目前資本形成制度也屬于許可資本制，也有學(xué)者稱其“在設(shè)立時(shí)采法定資本制，在增資時(shí)采授權(quán)資本制”*趙旭東主編：《境外公司法專題概覽》，人民法院出版社2005年版，第377頁(yè)；馮果：《現(xiàn)代公司資本制度比較研究》，武漢大學(xué)出版社2000年版，第24頁(yè)。。《法國(guó)商法典》第L225-129條第1款規(guī)定：“特別股東大會(huì)唯一有權(quán)依據(jù)董事會(huì)的報(bào)告，或者在相應(yīng)場(chǎng)合，依據(jù)管理委員會(huì)的報(bào)告，決定立即或者到期增加資本。特別委員會(huì)也可以按照第L225-129-2條規(guī)定的條件將此項(xiàng)權(quán)限授予董事會(huì)或管理委員會(huì)行使?！?《法國(guó)商法典(上冊(cè))》，羅結(jié)珍譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第287頁(yè)。因此，雖然增資原則上需召開(kāi)股東大會(huì)作出決議并修改公司章程，但“如此繁雜的制度從來(lái)也沒(méi)有真正得到實(shí)行，股東大會(huì)可以將其權(quán)限授予董事會(huì)或管理委員會(huì)行使。由于特別股東大會(huì)召開(kāi)的期限往往很長(zhǎng)，致使公司往往難以抓住機(jī)會(huì)。有了這種授權(quán)，就可以減少召開(kāi)股東大會(huì)所需的費(fèi)用，尤其是可以盡快作出決定?！?[法]伊夫·居榮：《法國(guó)商法》，羅潔珍、趙海峰譯，法律出版社2004年版，第467-468頁(yè)。

(二)英美：從授權(quán)資本制到聲明資本制

授權(quán)資本制本是英美法系所首創(chuàng)，直到今天仍是許多后發(fā)展國(guó)家繼受和借鑒的對(duì)象。美國(guó)《特拉華州普通公司法》第161條形象地把授權(quán)資本制中“章程授權(quán)董事會(huì)分次發(fā)行”的要義描述了出來(lái)，規(guī)定：“公司章程大綱授權(quán)發(fā)行的資本股股份，如果還沒(méi)有全部發(fā)行或認(rèn)購(gòu)?fù)戤?，也還沒(méi)有以其他方式承諾發(fā)行的，董事會(huì)可以隨時(shí)追加發(fā)行資本股股份，或者接受對(duì)追加發(fā)行的資本股股份的認(rèn)購(gòu)，直到達(dá)到章程大綱授權(quán)的數(shù)額?！?《特拉華州普通公司法》，徐文彬等譯，中國(guó)法制出版社2010年版，第60頁(yè)。

但如今英美法系各國(guó)的發(fā)展趨勢(shì)卻是拋棄“授權(quán)資本”的概念，進(jìn)一步放寬資本限制。英國(guó)《1985年公司法》有“授權(quán)資本”的概念，即“公司在設(shè)立的時(shí)候，必須在公司憲章(備忘錄和章程)中載明公司可以發(fā)行的最高股本總額。許多專家指出：授權(quán)資本只是記載于公司憲章的一個(gè)數(shù)字，其本身并不反映公司實(shí)際發(fā)行股本的情況，因此授權(quán)資本沒(méi)有很大意義?！?《英國(guó)2006年公司法》，葛偉軍譯，法律出版社2012年版，第10頁(yè)。而且，對(duì)于公司外部人來(lái)說(shuō)，授權(quán)資本具有很大的誤導(dǎo)性，公司的發(fā)行資本奠定了公司的信用基礎(chǔ)，而授權(quán)資本的主要功能在于調(diào)整股東與董事會(huì)之間的關(guān)系，而非債權(quán)人的保護(hù)。在授權(quán)資本制下，股東會(huì)設(shè)立授權(quán)資本的上限，董事會(huì)在此數(shù)額范圍之內(nèi)決定公司實(shí)際發(fā)行的資本，而如果董事會(huì)想發(fā)行的資本數(shù)額超過(guò)了授權(quán)資本，就需要股東大會(huì)來(lái)做決定。隨著公司治理日益由股東會(huì)中心主義向董事會(huì)中心主義的轉(zhuǎn)變，基于公司法應(yīng)促進(jìn)企業(yè)經(jīng)營(yíng)效率和減少成本的價(jià)值追求，應(yīng)賦予公司董事會(huì)更大的籌資權(quán)，對(duì)于保護(hù)股東和債權(quán)人的任務(wù)，完全可以寄希望于其他配套制度作用的有效發(fā)揮。因此，英國(guó)《2006年公司法》取消了“授權(quán)資本”的限制，采用聲明資本制，根據(jù)該制度，公司在章程中不再規(guī)定授權(quán)資本的上限，而是要求公司實(shí)事求是，聲明其實(shí)際發(fā)行資本的狀況。董事會(huì)在公司運(yùn)營(yíng)過(guò)程中，根據(jù)公司的現(xiàn)實(shí)需要，有權(quán)自主決定資本的發(fā)行問(wèn)題，而無(wú)需收到授權(quán)資本總額的限制。除英國(guó)以外，同屬英美法系的《澳大利亞公司法》從1998年也開(kāi)始實(shí)行聲明資本制，“根據(jù)《澳大利亞公司法》第120條，在公司登記時(shí)，公司股份推定為已經(jīng)向股東發(fā)行。在公司設(shè)立后，公司可以自由決定股份的發(fā)行條件，以及股份的權(quán)利和義務(wù)等。發(fā)行股票權(quán)通常賦予公司董事會(huì)，當(dāng)然，董事在行使此權(quán)力時(shí)需要遵循相關(guān)的信義義務(wù)規(guī)則?！?黃輝：《現(xiàn)代公司法比較研究——國(guó)際經(jīng)驗(yàn)及對(duì)中國(guó)的啟示》，清華大學(xué)出版社2011年版，第76頁(yè)。

總之，“從授權(quán)資本制到聲明資本制”已成為英美法系公司法的最新發(fā)展潮流。“從20世紀(jì)末開(kāi)始的公司法改革中，英國(guó)、澳大利亞、新西蘭、新加坡以及我國(guó)香港地區(qū)都廢除了‘授權(quán)資本’概念，規(guī)定公司設(shè)立時(shí)直接登記‘已發(fā)行股本’以及‘實(shí)繳股本’?！?劉燕：《公司法資本制度改革的邏輯與路徑——基于商業(yè)實(shí)踐視角的觀察》，載《法學(xué)研究》2014年第5 期。美國(guó)公司法屬于州法權(quán)限，各州的態(tài)度不完全一樣，“美國(guó)資本制度演進(jìn)的重點(diǎn)，主要是針對(duì)資本維持原則進(jìn)行改造，透過(guò)消除授權(quán)資本額、股票面值的概念，來(lái)結(jié)束過(guò)去公司法經(jīng)常以空洞的授權(quán)資本額，作為股利分配底線的荒誕局面?！?王文宇：《簡(jiǎn)政繁權(quán)——評(píng)注冊(cè)資本認(rèn)繳制》，載朱慈蘊(yùn)主編：《商事法論集(總第27卷)》，法律出版社2016年版，第56頁(yè)。

(三)日韓以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)：從折中資本制到授權(quán)資本制

日本作為大陸法系的繼受國(guó)，歷史上曾實(shí)行傳統(tǒng)的法定資本制。1950年《日本商法典》修改時(shí)，修改了公司設(shè)立時(shí)必須一次性發(fā)行全部股份的法定資本制，將法定資本制改為折中授權(quán)資本制，該法第166條第4款規(guī)定：“公司設(shè)立時(shí)發(fā)行的股份總數(shù)，不得少于公司發(fā)行股份總數(shù)的1/4”，其余股份可授權(quán)董事會(huì)在公司成立后根據(jù)需要發(fā)行。2001年日本修改商法典時(shí)，為了方便企業(yè)的資金籌措，對(duì)折中授權(quán)資本制進(jìn)行了緩和，將原來(lái)絕對(duì)化的首次發(fā)行比例不低于1/4的強(qiáng)制性要求做了例外規(guī)定：“但在章程中規(guī)定轉(zhuǎn)讓股份須經(jīng)董事會(huì)同意意旨的情形下，不在此限?！?吳建斌編譯：《日本公司法規(guī)范》，法律出版社2003年版，第40頁(yè)。即如果公司章程規(guī)定股份轉(zhuǎn)讓須經(jīng)董事會(huì)同意，可以不受首次發(fā)行的1/4比例限制。同時(shí)，根據(jù)《日本商法典》第280條之2的規(guī)定，只要公司章程沒(méi)有特殊要求，公司在成立后發(fā)行新股時(shí)，由董事會(huì)決定新股發(fā)行的事項(xiàng)。2005年制定的《日本公司法》第37條第3款規(guī)定：“設(shè)立時(shí)所發(fā)行股份的總數(shù)，不得低于可發(fā)行股份總數(shù)的1/4。但擬設(shè)立的股份公司屬于非公開(kāi)公司時(shí)，不在此限?！?《新訂日本公司法典》，王作全譯，北京大學(xué)出版社2016年版，第15頁(yè)。

韓國(guó)公司法也曾實(shí)行折中授權(quán)資本制的“公司設(shè)立時(shí)發(fā)行的股份總數(shù)必須超過(guò)授權(quán)股份總數(shù)的1/4” 的規(guī)定(原《韓國(guó)商法典》第289條第2款)*參見(jiàn)[韓]鄭燦亨：《韓國(guó)公司法》，崔文玉譯，上海大學(xué)出版社2011年版，第144頁(yè)。，但在2011年修訂公司法時(shí)，已將此限制刪除，實(shí)行完全的授權(quán)資本制，擴(kuò)大了董事會(huì)的籌資權(quán)。根據(jù)現(xiàn)在的《韓國(guó)商法典》第416條規(guī)定：“公司成立后發(fā)行股份的，下列事項(xiàng)章程未規(guī)定的，由董事會(huì)決定。但是，本法中另有規(guī)定或者章程規(guī)定在股東大會(huì)上決定的情形除外。1.新股的種類和數(shù)量；2.新股發(fā)行價(jià)格和出資繳納日期?！?王延川、劉衛(wèi)鋒編譯：《最新韓國(guó)公司法及施行令》，法律出版社2014年版，第93頁(yè)。即原則上由董事會(huì)自由決定新股發(fā)行?！罢鲁讨校挥涊d發(fā)行預(yù)定股份數(shù)及公司設(shè)立時(shí)所發(fā)行的股份數(shù)，無(wú)須記載目前所發(fā)行的股份數(shù)。因此，若在發(fā)行預(yù)定股份總數(shù)的范圍內(nèi)發(fā)行新股，則無(wú)須變更章程。除非章程中規(guī)定，新股發(fā)行為股東大會(huì)的權(quán)限事項(xiàng)，應(yīng)屬董事會(huì)的權(quán)限事項(xiàng)，因此，可依董事會(huì)意思決定增加資本。它意味著從制度上保障在目前的章程范圍內(nèi)不受股東的約束，可以根據(jù)經(jīng)營(yíng)上的需要隨時(shí)機(jī)動(dòng)地籌集資本?！?[韓]李哲松：《韓國(guó)公司法》，吳日煥譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第549頁(yè)。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的公司資本形成制度的發(fā)展歷程也與日韓的公司法變革亦步亦趨。1966年以前，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)實(shí)行法定資本制，“公司法”規(guī)定：“發(fā)起人認(rèn)足股份總數(shù)時(shí)，應(yīng)即按股繳足第一次股款?！薄鞍l(fā)起人不認(rèn)足股份者，應(yīng)募足股份總數(shù)。”因此在這種制度下，公司的股份總數(shù)都應(yīng)在設(shè)立時(shí)全部發(fā)行，由發(fā)起人認(rèn)足或?qū)ν饽甲愣鵁o(wú)例外。“原定資本總額繳足后，如須增資，復(fù)須經(jīng)過(guò)股東會(huì)決議及變更登記程序，始能增發(fā)新股?！?柯芳枝：《公司法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第131頁(yè)。在1966年我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)修改公司法時(shí)，“為了方便股份之發(fā)行，配合證券市場(chǎng)之需要，乃仿日本折中式授權(quán)資本制”，*同⑥。規(guī)定“股份總數(shù)，得分次發(fā)行。但第一次應(yīng)發(fā)行之股份，不得少于股份總數(shù)的四分之一。”之所以規(guī)定1/4的限制，有學(xué)者稱是著眼于公司債權(quán)人的保護(hù)，*參見(jiàn)柯芳枝：《公司法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第130頁(yè)；劉連煜：《現(xiàn)代公司法(增訂八版)》，新學(xué)林出版股份有限公司2012年版，第203頁(yè)。但也有學(xué)者稱：“真正對(duì)公司債權(quán)人有影響者，系公司之實(shí)質(zhì)資本而非形式資本。若資本制度之規(guī)范僅論及抽象之資本卻不談實(shí)際資產(chǎn)，無(wú)異系畫(huà)餅充饑。四分之一之規(guī)定能否保障債權(quán)人已有疑問(wèn)，且此種要求反而會(huì)使得公司的授權(quán)資本額迅速用畢，而增資又要召開(kāi)股東會(huì)變更章程，實(shí)剝奪了董事會(huì)靈活運(yùn)用授權(quán)資本額度籌備資金之彈性?！?王文宇：《公司法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第210頁(yè)。2005年我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“公司法”修訂時(shí)，立法者考慮到“因應(yīng)新金融商品之發(fā)行，避免企業(yè)計(jì)算股份總數(shù)四分之一之不便”，*劉連煜：《現(xiàn)代公司法(增訂八版)》，新學(xué)林出版股份有限公司2012年版，第203頁(yè)。刪除了公司成立時(shí)第一次發(fā)行應(yīng)不少于股份總數(shù)1/4的限制，過(guò)渡到了授權(quán)資本制。

通過(guò)以上的比較可以看出，目前世界各國(guó)資本形成制度的類型已經(jīng)形成了新的三足鼎立局面，即以英美法系為代表的聲明資本制，以歐陸法系為代表的許可資本制和以日韓法為代表的授權(quán)資本制。

三、我國(guó)現(xiàn)行資本形成制度的分析與檢討

比較世界各國(guó)的資本形成制度發(fā)展的歷史及趨勢(shì)，可以看出，面對(duì)全球化的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和制度競(jìng)爭(zhēng)，包括法定資本制在內(nèi)的嚴(yán)格的資本管制制度已成為各國(guó)法律所檢討和反思的對(duì)象，尤其是作為法定資本制發(fā)源地的大陸法系，都紛紛走向了對(duì)資本制度不斷深化改革的潮流中?？v觀我國(guó)歷次對(duì)資本形成和繳納制度的改革，都是順應(yīng)國(guó)際潮流，朝著不斷放寬限制的方向發(fā)展，但始終都沒(méi)有觸及到法定資本制的內(nèi)核，新確立的“認(rèn)繳制”仍沒(méi)有脫離這一藩籬，也就注定不能擺脫法定資本制所固有的弊端和問(wèn)題。

(一)法定資本制的制度檢討

一般認(rèn)為，法定資本制的價(jià)值在于維護(hù)公司資本的穩(wěn)定和確定，防止公司設(shè)立中的欺詐行為，有利于保障交易安全，這也是大陸法系的法學(xué)家設(shè)計(jì)這一制度的初衷。*參見(jiàn)趙旭東主編：《公司法學(xué)》(第2版)，高等教育出版社2006年版，第229頁(yè)。客觀地說(shuō)，立法者設(shè)計(jì)這一制度的出發(fā)點(diǎn)是好的，但是實(shí)踐證明，法定資本制并沒(méi)有發(fā)揮這一理想的作用，市場(chǎng)上頻頻發(fā)生的信用危機(jī)、債務(wù)危機(jī)、虛假出資、出資不實(shí)和抽逃出資等事實(shí)驗(yàn)證了這一立法假設(shè)的虛幻和不合理。根源在于，法定資本制的法理基礎(chǔ)在于利用資本的確定和充實(shí)來(lái)維護(hù)交易安全，即建立在對(duì)資本信用的篤信之上，而“決定公司信用的并不只是公司的資本，公司資產(chǎn)對(duì)此起著更重要的作用”。*趙旭東：《從資本信用到資產(chǎn)信用》，載《法學(xué)研究》2003年第5期。因此，法定資本制的出身決定了它的命運(yùn)，它并不能完成保護(hù)交易安全的使命。

“一個(gè)嚴(yán)格的資本制度模型不僅不能達(dá)到保護(hù)債權(quán)人的目的，而且阻礙了股東對(duì)公司的投資以及公司的經(jīng)營(yíng)?！?葛偉軍：《公司資本制度和債權(quán)人保護(hù)的相關(guān)法律問(wèn)題》，法律出版社2007年版，第270頁(yè)。如前所述，法定資本制的本質(zhì)特征在于資本的一次性發(fā)行和股東會(huì)擁有發(fā)行權(quán)，雖然這種特點(diǎn)有利于維護(hù)公司資本的確定性和安全性，防止公司爛設(shè)，但是也正是這樣的特點(diǎn)極大地阻礙了公司和資本的發(fā)展與增長(zhǎng)，導(dǎo)致了運(yùn)營(yíng)成本的高昂，在瞬息萬(wàn)變的現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，與公司高效化的發(fā)展要求背道而馳。

1.公司設(shè)立時(shí)的資本發(fā)行。資本的形成首先在于公司設(shè)立時(shí)的資本發(fā)行，法定資本制要求公司設(shè)立時(shí)資本必須確定，且一次性發(fā)行并認(rèn)足，因此“對(duì)于一些大型的股份公司，強(qiáng)制發(fā)行全部資本，因其數(shù)目巨大，不容易認(rèn)足，影響公司的成立?！?趙旭東主編：《公司法學(xué)》(第2版)，高等教育出版社2006年版，第229頁(yè)?！皩?duì)于股東而言，取得公司這一融資工具的成本越低越有利。至于初始投入的資本，是一個(gè)因公司而異、因行業(yè)而異的自我商業(yè)判斷?！?傅穹：《重思公司資本制原理》，法律出版社2004年版，第71頁(yè)。法律不應(yīng)做統(tǒng)一的強(qiáng)制性要求。廢除最低資本額制度和實(shí)行認(rèn)繳制雖然在一定程度上緩解了公司設(shè)立難和資金閑置的問(wèn)題，但沒(méi)有從根本上實(shí)現(xiàn)鼓勵(lì)和方便股東投資的目標(biāo)，因資本的一次性發(fā)行并全部認(rèn)足或募足的法律規(guī)定依然要求全部的注冊(cè)資本必須落實(shí)到每個(gè)股東，即使在公司設(shè)立時(shí)不必實(shí)際繳納資本，但也需要股東認(rèn)繳一定的資本作為出資份額，而認(rèn)繳就意味著承諾，意味著這是在一定期限內(nèi)必須履行的債務(wù)。因此，法定資本制依然要求股東在公司設(shè)立時(shí)承擔(dān)發(fā)行和認(rèn)繳資本的負(fù)擔(dān)，依然影響著公司的有效和便捷設(shè)立。

2.股權(quán)融資時(shí)的繁瑣程序。除了公司設(shè)立時(shí)的發(fā)行，資本的形成還在于公司成立后的增資擴(kuò)股。法定資本制恪守資本不變?cè)瓌t，要求公司增資時(shí)必須履行召開(kāi)股東會(huì)、修改公司章程、變更工商登記等繁雜的程序，耗費(fèi)大量的時(shí)間和金錢(qián)，給公司增加額外負(fù)擔(dān)和不必要的高昂成本?！岸话愎煞萦邢薰菊偌蓶|會(huì)本即受限于程序冗長(zhǎng)，召集不宜之困擾，此問(wèn)題尤其在公開(kāi)發(fā)行公司更為顯著”，*趙德樞：《兩岸公司法修訂后有關(guān)股份有限公司資本制度之比較研究》，載趙旭東主編：《國(guó)際視野下公司法改革——中國(guó)與世界：公司法改革國(guó)際峰會(huì)論文集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第271頁(yè)。而且，我國(guó)《公司法》要求不論是增資還是修改公司章程都須經(jīng)2/3以上的表決權(quán)通過(guò)的特別決議程序，“造成縱使增資成功往往亦緩不濟(jì)急，錯(cuò)失投資良機(jī)之惡果?！?同⑥。

在當(dāng)今全球化的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境中，高效率機(jī)動(dòng)化的融資制度是一個(gè)企業(yè)在競(jìng)爭(zhēng)中必要的發(fā)展工具，瞬息萬(wàn)變的市場(chǎng)要求公司迅速做出決定來(lái)適應(yīng)資本的流動(dòng)和發(fā)展，而法定資本制下增資的嚴(yán)格程序要求勢(shì)必阻礙公司的發(fā)展和壯大，也不利于整個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的繁榮和國(guó)家整體競(jìng)爭(zhēng)力的提高。可以說(shuō)，融資機(jī)制的繁瑣化和低效化是法定資本制最大的弊病，因此也是傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家對(duì)法定資本制進(jìn)行改革的最重要的方面，如前所述，法國(guó)、德國(guó)等歐洲大陸國(guó)家紛紛在公司增資的程序上予以簡(jiǎn)化，采用許可資本制，授予公司董事會(huì)甚至經(jīng)理層一定的籌資權(quán)，以實(shí)現(xiàn)公司資本的高效化運(yùn)轉(zhuǎn)。

(二)我國(guó)“認(rèn)繳制”的法律效果檢討

我國(guó)《公司法》2013年底修改后確立的認(rèn)繳制在一定程度上緩解了嚴(yán)格法定資本管制的弊端，尤其是之前被學(xué)者和商界所詬病的“資金閑置與浪費(fèi)”、“公司設(shè)立門(mén)檻高”等問(wèn)題，改革后的認(rèn)繳制不再要求公司設(shè)立時(shí)必須有實(shí)繳資本，也取消了對(duì)繳足出資的期限限制，有利于鼓勵(lì)投資創(chuàng)業(yè)和釋放市場(chǎng)活力。但是，“認(rèn)繳制”并非能夠達(dá)到與授權(quán)資本制的同樣的效果，也無(wú)法在資本領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)真正的公司自治。

1.“認(rèn)繳制”與授權(quán)資本制的效果區(qū)別。在資本認(rèn)繳制的情況下，公司設(shè)立時(shí)一次性發(fā)行全部的注冊(cè)資本，全體股東一次性認(rèn)繳出資，并約定后續(xù)繳納出資的期限和方式，既然股東對(duì)其認(rèn)繳的資本承擔(dān)責(zé)任，那么此時(shí)，“承擔(dān)后續(xù)繳納出資的義務(wù)及其主體在公司成立時(shí)已經(jīng)確定”，*劉俊海：《新公司法的制度創(chuàng)新：立法爭(zhēng)點(diǎn)與解釋難點(diǎn)》，法律出版社2006年版，第12頁(yè)。股權(quán)或股份的歸屬也已經(jīng)落實(shí)，后續(xù)的資本繳納無(wú)非是對(duì)出資義務(wù)的履行行為，而沒(méi)有創(chuàng)設(shè)新的法律關(guān)系。簡(jiǎn)而言之，公司成立時(shí)，股東的“名分”已定，權(quán)利義務(wù)關(guān)系也已經(jīng)明確化，公司成立后的工作就是落實(shí)設(shè)立時(shí)的章程約定。

而授權(quán)資本制的機(jī)理和效果則與此不同，由于股東只對(duì)其認(rèn)購(gòu)的公司已發(fā)行資本承擔(dān)責(zé)任，這就意味著，在授權(quán)資本制下，公司設(shè)立時(shí)承擔(dān)后續(xù)出資義務(wù)及其主體尚未全部確定，而是授權(quán)董事會(huì)在分期發(fā)行股份時(shí)分次確定?！耙?yàn)橹挥型ㄟ^(guò)發(fā)行，才可能認(rèn)購(gòu)；而只有認(rèn)購(gòu)，才能確認(rèn)投資者的出資責(zé)任。”*葉林主編：《公司法原理與案例教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第160頁(yè)。因此，認(rèn)繳制下股東分期繳付出資和授權(quán)資本制下公司分期發(fā)行資本的效果是不同的，在授權(quán)資本制的情況下，董事會(huì)在公司成立后發(fā)行資本不但是行使公司章程授予的權(quán)力，也是在創(chuàng)設(shè)新的法律關(guān)系，新的資本發(fā)行后，新的股東才能誕生，新的股權(quán)歸屬和出資義務(wù)也才能夠得到確定。

2.“認(rèn)繳制”的自治效果檢討。在我國(guó)實(shí)行資本認(rèn)繳制后，法律不再對(duì)出資的事項(xiàng)進(jìn)行限制，交由公司股東自主決定，“公司股東(發(fā)起人)應(yīng)當(dāng)對(duì)其認(rèn)繳出資額、出資方式、出資期限等自主約定，并記載于公司章程?！边@是此次改革措施保障市場(chǎng)主體自治的主要體現(xiàn)，即賦予公司股東運(yùn)用資金的彈性，但是，值得注意的是，立法在賦予股東享有出資的期限利益時(shí)，并沒(méi)有賦予公司董事會(huì)相應(yīng)的根據(jù)公司資金狀況催繳出資的權(quán)限，問(wèn)題是，“股東出資彈性，能與公司資金運(yùn)用彈性等而論之嗎？”*王文宇：《簡(jiǎn)政繁權(quán)——評(píng)注冊(cè)資本認(rèn)繳制》，載朱慈蘊(yùn)主編：《商事法論集(總第27卷)》，法律出版社2016年版，第61頁(yè)。

從法理的角度看，認(rèn)繳制的機(jī)理主要是在保障“股東自治”，而股東自治并不必然意味著“公司自治”。須知，公司一旦成立，就是獨(dú)立的市場(chǎng)主體，有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和獨(dú)立的意思形成機(jī)制，以自己的名義行使民事權(quán)利義務(wù)，承擔(dān)獨(dú)立的法律責(zé)任，具有獨(dú)立的法人人格。*參見(jiàn)趙旭東：《企業(yè)與公司法縱論》，法律出版社2003年版，第97頁(yè)，故而，合法成立的公司人格獨(dú)立于股東的人格，能夠獨(dú)立地行使權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。因此，公司和股東作為不同的市場(chǎng)主體，公司的自治也就不能簡(jiǎn)單地等同于股東的自治，雖然意思的內(nèi)容可能有重合的部分，但其意思形成的機(jī)制并不相同。公司資本制度改革的目的，應(yīng)是賦予公司本身籌資彈性，配合公司業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)的需求。但在現(xiàn)行制度下，資金彈性的主導(dǎo)權(quán)似乎并非歸屬公司，反而掌握在出資股東手上，因其可以自主約定的出資義務(wù)范圍和履行期間。而公司成立后確有資金需求時(shí)，竟無(wú)明確的機(jī)制可要求尚未履行出資義務(wù)的股東來(lái)繳納股款。正如學(xué)者所說(shuō)：“股東出資期限的自治，意味的不只是債權(quán)人保護(hù)不足，更意味著公司資金需求不暢?！?同③。因此，我國(guó)目前的認(rèn)繳制僅僅是保障了股東的出資自治，而非真正意義上的公司自治。

四、我國(guó)資本形成制度的發(fā)展方向和制度重構(gòu)

我國(guó)資本形成制度未來(lái)的發(fā)展方向，應(yīng)是順應(yīng)世界的發(fā)展潮流，完成從法定資本制到授權(quán)資本制的轉(zhuǎn)變。從最近幾年世界各國(guó)的發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看，授權(quán)資本制已不再是英美法系國(guó)家的專利，不僅是因?yàn)橛⒚婪ㄏ到陙?lái)紛紛采取了更為寬松的聲明資本制，更重要的原因在于其他國(guó)家也在不斷地學(xué)習(xí)和追隨這種發(fā)展趨勢(shì)，亞洲的日本、韓國(guó)等國(guó)家和地區(qū)更是將授權(quán)資本制完全引入，有效地提高了企業(yè)和市場(chǎng)的整體競(jìng)爭(zhēng)力。

(一)授權(quán)資本制的優(yōu)勢(shì)和價(jià)值

1.公司的便捷化設(shè)立。授權(quán)資本制的特質(zhì)首先在于只需發(fā)行一部分資本公司即可成立，這就大大方便了公司的成立，也有利于資本的高效利用，避免了法定資本制下資本的閑置和浪費(fèi)問(wèn)題。我國(guó)在取消了最低資本額和資本繳納期限等限制后，在一定程度上緩解公司設(shè)立難的問(wèn)題，但由于改革未涉及資本的發(fā)行和認(rèn)購(gòu)，因此無(wú)法在效果上與授權(quán)資本制同日而語(yǔ)，授權(quán)資本制比認(rèn)繳制更能方便公司的設(shè)立。

2.資本的高效率籌集。授權(quán)資本制的特質(zhì)之二在于授權(quán)董事會(huì)在資本總額的范圍內(nèi)根據(jù)公司需要隨時(shí)分次發(fā)行資本，既不需要召開(kāi)股東會(huì)修改公司章程，也不需要變更工商登記，避免了繁瑣的程序，這就實(shí)現(xiàn)了公司的籌集資本的機(jī)動(dòng)性和靈活性，有利于在需要資金的情況下實(shí)行高效率的籌資，彈性配合公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的資金需求。無(wú)論是對(duì)于公司的便捷設(shè)立、還是資本的機(jī)動(dòng)籌集，只有授權(quán)資本制才能完成這樣的使命。更為現(xiàn)實(shí)的是，隨著我國(guó)資本市場(chǎng)的不斷發(fā)展，市場(chǎng)對(duì)于股份期權(quán)激勵(lì)、超額配售選擇權(quán)、防御敵意收購(gòu)的股份鎖定協(xié)議等制度都有著很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)需求，但目前的法定資本制卻成為阻礙其實(shí)施的法律障礙，只有引入授權(quán)資本制，才能為其合法施行提供發(fā)展空間和制度支持。

3.授權(quán)的自治性規(guī)范。授權(quán)資本制的最大價(jià)值，在于其具體規(guī)定是實(shí)質(zhì)的任意性規(guī)范，能夠保證充分地實(shí)現(xiàn)“公司自治”?！百Y本的主要功能是籌集公司經(jīng)營(yíng)物質(zhì)基礎(chǔ)，劃定公司股權(quán)結(jié)構(gòu)。公司資本屬于公司內(nèi)部性事項(xiàng)，應(yīng)以任意性規(guī)范為主?！?李建偉：《公司資本制度的新發(fā)展》，法律出版社2015年版，第93頁(yè)。以美國(guó)《標(biāo)準(zhǔn)公司法》為例，該法第6.21節(jié)關(guān)于“股票的發(fā)行”中規(guī)定：“本節(jié)授予董事會(huì)的權(quán)力可以依據(jù)公司章程保留給股東。”*沈四寶編譯：《最新美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法》，法律出版社2006年版，第49頁(yè)。再比如《韓國(guó)商法典》第416條規(guī)定：“公司成立后發(fā)行股份的，下列事項(xiàng)章程未規(guī)定的，由董事會(huì)決定。但是，本法中另有規(guī)定或者章程規(guī)定在股東大會(huì)上決定的情形除外?！?王延川、劉衛(wèi)鋒編譯：《最新韓國(guó)公司法及施行令》，法律出版社2014年版，第93頁(yè)?？梢钥闯?，授權(quán)資本制并非是法律將資本的發(fā)行權(quán)強(qiáng)制性地賦予董事會(huì)，而是規(guī)定股東可以將發(fā)行權(quán)授予董事會(huì)，當(dāng)然也可以通過(guò)章程將其保留，這就取決于當(dāng)事人自己的選擇。“通常的新股發(fā)行，原則上由董事會(huì)決定。但是也可以以章程規(guī)定為股東大會(huì)的決議事項(xiàng)?！?[韓]李哲松：《韓國(guó)公司法》，吳日煥譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第549頁(yè)。

美國(guó)法上的“可以”和韓國(guó)法上的“章程另有規(guī)定除外”是典型任意性規(guī)范的表述，證明“股份發(fā)行權(quán)歸屬于董事會(huì)”這一授權(quán)資本制的規(guī)定并非是法律強(qiáng)制適用的，而是可以供當(dāng)事人選擇的事項(xiàng)。按照布萊恩R.柴芬斯教授將公司法規(guī)范分為“許可適用規(guī)范”、“推定適用規(guī)范”和“強(qiáng)制適用規(guī)范”的三種形態(tài)，一般的任意性規(guī)范被分為了“許可適用規(guī)范”和“推定適用規(guī)范”兩種形式，授權(quán)資本制的規(guī)范就屬于“推定適用規(guī)范”，即這種規(guī)范是“可以放棄”型的，其“整體的效果是一項(xiàng)法律是推定適用的，除非受其管轄的人選擇不適用它?！?[加拿大]布萊恩R.柴芬斯：《公司法：理論、結(jié)構(gòu)與運(yùn)作》，林華偉、魏旻譯，法律出版社2001年版，第234-235頁(yè)。因此，除非股東在章程中約定股份的發(fā)行權(quán)保留在股東大會(huì)，一般情況下由董事會(huì)掌握發(fā)行權(quán)。

基于同樣的邏輯，章程可以授權(quán)董事會(huì)發(fā)行資本，當(dāng)然就既可以分次發(fā)行，也可以一次性發(fā)行。這意味著，實(shí)踐中的授權(quán)資本制是包括法定資本制的情形的，如果公司成立時(shí)選擇一次性發(fā)行全部資本而并沒(méi)有授權(quán)董事會(huì)發(fā)行，或者設(shè)立時(shí)授權(quán)董事會(huì)發(fā)行而之后召開(kāi)股東大會(huì)修改公司章程或通過(guò)決議撤銷授權(quán)，其之后法律效果都與法定資本制的一次性發(fā)行無(wú)異。因此，授權(quán)資本制給了當(dāng)事人一個(gè)自由選擇適用何種資本發(fā)行模式的空間，如果當(dāng)事人偏向于資本和股權(quán)結(jié)構(gòu)的安全和穩(wěn)定，可以選擇全部資本的一次性發(fā)行；而如果當(dāng)事人追求公司和資本規(guī)模發(fā)展的靈活性和高效率，即可選擇授權(quán)資本制通常情況，即授權(quán)董事會(huì)分次發(fā)行。

4.必要的治理性制衡。授權(quán)資本制的優(yōu)勢(shì)還在于，他將公司治理的機(jī)制融入到資本形成制度中，在調(diào)整資本運(yùn)作的同時(shí)規(guī)范公司治理，給予董事會(huì)發(fā)行權(quán)以必要的限制。由于董事會(huì)是基于章程的授權(quán)發(fā)行資本，而章程必須載明公司的資本總額，即公司發(fā)行資本的上限，董事會(huì)必須在這個(gè)授權(quán)額度的范圍內(nèi)行使發(fā)行權(quán)。如果要超出章程規(guī)定的資本額發(fā)行，則必須召開(kāi)股東大會(huì)進(jìn)行決議。這也是授權(quán)資本制與聲明資本制的不同之處。正如學(xué)者所說(shuō)：“授權(quán)資本的主要功能在于調(diào)整股東和董事會(huì)之間的關(guān)系，而非債權(quán)人的保護(hù)?！?黃輝：《現(xiàn)代公司法比較研究——國(guó)際經(jīng)驗(yàn)及對(duì)中國(guó)的啟示》，清華大學(xué)出版社2011年版，第76頁(yè)。“授權(quán)資本”的額度限制目的在于“為了防止股東的權(quán)利被稀釋”，*參見(jiàn)Franklin Gevurtz, Corporate Law, West Group, 2000, p. 135. 轉(zhuǎn)引自鄧峰：《普通公司法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第313頁(yè)。董事會(huì)如果無(wú)限制的發(fā)行資本，必然導(dǎo)致原股東的股權(quán)被稀釋攤薄，從而損失其對(duì)公司的控制利益，甚至出現(xiàn)嚴(yán)重的代理問(wèn)題和信任危機(jī)。

因此，在董事會(huì)中心主義還沒(méi)有完全確立的法域環(huán)境中，在資本市場(chǎng)法治體系、董事信義義務(wù)等相關(guān)配套的投資者保護(hù)制度沒(méi)有健全的情況下，比如在我國(guó)，這種對(duì)董事會(huì)發(fā)行權(quán)的“授權(quán)資本”限制是必要的，也有利于平衡公司各方的利益關(guān)系，尤其是協(xié)調(diào)所有者與經(jīng)營(yíng)者之間的關(guān)系，以實(shí)現(xiàn)良好的公司治理目標(biāo)。

(二)我國(guó)引入授權(quán)資本制的制度構(gòu)造

面對(duì)全球資本市場(chǎng)和法律制度的激烈競(jìng)爭(zhēng)，《公司法》應(yīng)該順應(yīng)并緊跟世界發(fā)展潮流，從根本上改革我國(guó)僵化的法定資本制。尤其是對(duì)于資合程度較高的股份有限公司，應(yīng)建立高效而靈活的授權(quán)資本制。

1.確立資本的分次發(fā)行制度。授權(quán)資本制的核心在于授權(quán)董事會(huì)在公司成立后分次發(fā)行資本，因此，我國(guó)要建立授權(quán)資本制，首先要改革資本的發(fā)行制度。具體而言，資本的發(fā)行制度涉及注冊(cè)資本制度、資本確定原則、公司設(shè)立制度、增資制度、股東大會(huì)與董事會(huì)職權(quán)劃分等具體制度的改革。

首先，對(duì)于我國(guó)“注冊(cè)資本”的概念，需要進(jìn)行相關(guān)的改造和轉(zhuǎn)化，學(xué)者曾言：“我國(guó)《公司法》2005年修改時(shí)本來(lái)有采用授權(quán)資本制的建議和考慮，但由于一些具體的法律問(wèn)題如注冊(cè)資本與授權(quán)資本、實(shí)繳資本的關(guān)系等問(wèn)題論證不足而未能實(shí)現(xiàn)”，*趙旭東：《中國(guó)公司資本制度的改革與未來(lái)》，載趙旭東主編：《國(guó)際視野下公司法改革——中國(guó)與世界：公司法改革國(guó)際峰會(huì)論文集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第280頁(yè)。因此，準(zhǔn)確界定和構(gòu)建授權(quán)資本制下的各種資本概念是改革首要目標(biāo)。我國(guó)“注冊(cè)資本”的概念由來(lái)已久，在發(fā)展的過(guò)程中其具體含義也經(jīng)歷了一個(gè)演變的過(guò)程，我國(guó)的法定資本制正是圍繞這一概念而運(yùn)行的。因此，改造法定資本制，首在改造“注冊(cè)資本”的概念，筆者認(rèn)為，基于我國(guó)《公司法》對(duì)于“全體股東對(duì)注冊(cè)資本承擔(dān)有限責(zé)任”的“路徑依賴”，*“制度經(jīng)濟(jì)學(xué)指出，在制度變遷中存在著路徑依賴(Path Dependence),即對(duì)制度變遷作第一次推動(dòng)之后，這一制度選擇會(huì)立即進(jìn)行自我強(qiáng)化，使之得到日益增加的支持和擁護(hù)，而且能在此基礎(chǔ)上一環(huán)節(jié)扣一環(huán)節(jié)，沿著既有的軌道發(fā)展。我國(guó)公司法規(guī)群所構(gòu)筑的注冊(cè)資本信用規(guī)則，就是一個(gè)典型的例證?！备雕罚骸吨厮脊举Y本制原理》，法律出版社2004年版，第13-14頁(yè)。將“注冊(cè)資本”改造為公司設(shè)立時(shí)的“發(fā)行資本”較為妥當(dāng)，因其改革成本較低，可以維持股東對(duì)認(rèn)繳的出資額(發(fā)行資本)承擔(dān)責(zé)任等一系列現(xiàn)存規(guī)則。在此基礎(chǔ)上，分別建立“資本總額”和“授權(quán)資本”的概念，資本總額在公司設(shè)立時(shí)須以章程記載，授權(quán)資本是指資本總額減去設(shè)立時(shí)發(fā)行的資本額。即“資本總額=發(fā)行資本(認(rèn)繳資本)+授權(quán)資本”。在發(fā)行資本的概念下，再導(dǎo)入“實(shí)繳資本”和“待繳資本”的概念，具體可維持我國(guó)現(xiàn)行認(rèn)繳制的相關(guān)概念。

其次，對(duì)于資本確定原則，我國(guó)目前的要求是注冊(cè)資本必須在章程中明確規(guī)定，全部發(fā)行并認(rèn)足或募足。將“注冊(cè)資本”的概念轉(zhuǎn)化為“發(fā)行資本”后，這一規(guī)定仍可適用，即公司設(shè)立時(shí)的發(fā)行資本須在章程中確定，全部發(fā)行并認(rèn)足或募足。此外，“資本總額”和“授權(quán)資本”也須在章程中明確，但是不需要在公司設(shè)立時(shí)發(fā)行，而是授權(quán)董事會(huì)在公司成立后分次發(fā)行。因此，改革后的資本確定原則已經(jīng)同傳統(tǒng)的法定資本制下的資本確定含義不同，但都在不同程度上體現(xiàn)了資本確定原則的要求。

再次，對(duì)于公司的設(shè)立制度，我國(guó)現(xiàn)行法規(guī)定公司在章程中明確注冊(cè)資本后，須全部發(fā)行并認(rèn)足或募足，公司才能申請(qǐng)登記從而成立。而授權(quán)資本制僅僅要求公司設(shè)立時(shí)發(fā)行一部分資本，因此，公司設(shè)立制度應(yīng)改為只需發(fā)行一部分資本，這部分公司設(shè)立時(shí)的“發(fā)行資本”已認(rèn)足或募足的情況下，即可申請(qǐng)公司設(shè)立登記。

最后，確立授權(quán)資本制還需改革公司的增資制度和股東大會(huì)與董事會(huì)的職權(quán)劃分。

2.與相關(guān)配套制度協(xié)同發(fā)展。公司資本制度作為公司法的支柱性制度之一，對(duì)所有具體的公司法律制度具有“牽一發(fā)而動(dòng)全身”的功效。因而公司資本制度改革也是一項(xiàng)復(fù)雜而系統(tǒng)的工程，必須與其他相關(guān)配套制度統(tǒng)籌協(xié)調(diào)、一體推進(jìn)，才能保證資本制度改革的順利推行。尤其是關(guān)于股東權(quán)利保護(hù)和債權(quán)人保護(hù)制度的完善，立法應(yīng)予以必要的重視。

因授權(quán)資本制的改革涉及董事會(huì)與股東之間的關(guān)系，因此首先必須強(qiáng)化董事信義義務(wù)制度，以及相關(guān)的訴訟和救濟(jì)機(jī)制，以此保障董事會(huì)能夠充分基于公司和全體股東的利益作出相關(guān)商業(yè)判斷，服務(wù)于公司和股東的利益最大化；其次，也可考慮推行和完善股東優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)制度，新股發(fā)行瑕疵、停止和無(wú)效之訴等救濟(jì)制度，*參見(jiàn)陳景善：《資本制度現(xiàn)代化與理念的沖突——社會(huì)需求與公司法理念博弈》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版，第99-107頁(yè)。同時(shí)在公司訴訟中導(dǎo)入商業(yè)判斷規(guī)則，以此均衡原股東利益與董事會(huì)機(jī)動(dòng)籌資權(quán)的平衡；再次，考慮到保障公司便捷籌資的整體效果，也應(yīng)引入種類股制度并積極推進(jìn)。

此外，對(duì)于法定資本制所承載的債權(quán)人保護(hù)功能，也需要通過(guò)其他制度進(jìn)行分擔(dān)和替代，立法應(yīng)完善法人人格否認(rèn)制度，強(qiáng)化企業(yè)信息披露和公示制度，加快財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度的完善和國(guó)際化接軌，同時(shí)考慮引入英美法的衡平居次原則。以此加快我國(guó)“從資本信用到資產(chǎn)信用”*參見(jiàn)趙旭東：《從資本信用到資產(chǎn)信用》，載《法學(xué)研究》2003年第5期。的進(jìn)度，利用切實(shí)有效的制度保障和維護(hù)交易安全。

結(jié)語(yǔ)

2013年《公司法》的修改確立了注冊(cè)資本認(rèn)繳登記制，取消了對(duì)資本繳納的諸多限制，但在資本形成制度上并沒(méi)有改變我國(guó)法定資本制的性質(zhì)。面對(duì)全球化形勢(shì)下世界各國(guó)激烈的市場(chǎng)和制度競(jìng)爭(zhēng)，法定資本制的固有屬性使我國(guó)的創(chuàng)業(yè)投資環(huán)境在總體上依然有著成本高、效率低的問(wèn)題，認(rèn)繳制的施行雖然在一定程度上緩解了公司設(shè)立時(shí)資金閑置和浪費(fèi)的弊端，但未從根本上實(shí)現(xiàn)資本靈活有效利用的公司法現(xiàn)代化的目標(biāo)。實(shí)踐中，授權(quán)資本制優(yōu)勢(shì)不僅體現(xiàn)在公司的便捷化設(shè)立和資本的高效率籌集，更深遠(yuǎn)的價(jià)值還在于其對(duì)私法自治的實(shí)質(zhì)性落實(shí)，以及對(duì)股東和公司利益的有效平衡，能夠適應(yīng)現(xiàn)代化的股權(quán)市場(chǎng)和資本市場(chǎng)發(fā)展。未來(lái)的資本形成制度重構(gòu)應(yīng)立足于授權(quán)資本的分次發(fā)行，以及多元化資本概念的構(gòu)建上，同時(shí)進(jìn)一步完善資本繳納制度，實(shí)現(xiàn)資本的有效利用。

[責(zé)任編輯：王德福]

Subject:The Reform and Development of Capital Raising System

Author & unit:LU Ning

(Civil, Commercial and Economic Law School， China University of Political Science and Law, Beijing 100088, China)

The Chinese reform of Capital Subscribing System has not changed the nature of Legal Capital System. The similar trends of developed countries and regions’ Capital Raising System are decrease control and enhance autonomy nowadays. The legal result and autonomy of Chinese Capital Subscribing System are different form Authorized Capital System. Therefore the Chinese Capital Subscribing System cannot instead of Authorized Capital System. Advantages of Authorized Capital System are not only the convenience of incorporations and the efficiency of equity financing, but it can also enhance autonomy and balance the benefit of shareholders and corporation. Authorized Capital System can adapt the developmental requirements of modern Corporation Governance and Capital market. The developmental direction of Chinese Capital Raising System should be create concepts of “Authorized Capital”, “Issued Capital” and so on. Besides, some supporting systems of Authorized Capital System must be established at the same time for the making use of capital.

capital raising system; capital subscribing system; legal capital system; authorized capital system

2017-03-02

盧寧(1989-)，男，山東濰坊人，中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院博士研究生，研究方向：商法學(xué)、公司法學(xué)。

D922.291.91

A

1009-8003(2017)03-0114-09