龔曉潔

(濟(jì)南大學(xué) 政法學(xué)院，山東濟(jì)南 250022)

【法治前沿】

家政人員勞動權(quán)益保障的法治化路徑
——以工傷為視角

龔曉潔

(濟(jì)南大學(xué) 政法學(xué)院，山東濟(jì)南 250022)

隨著社會分工越來越細(xì)化以及人們生活水平的提高，家政服務(wù)行業(yè)作為第三產(chǎn)業(yè)煥發(fā)了新的活力，但是家政服務(wù)行業(yè)的發(fā)展卻存在著諸多的問題，其中從業(yè)人員作為勞動者的權(quán)益保障問題變得尤為突出。由于家政行業(yè)從業(yè)者本身具有的特點，他們的勞動保障與家政服務(wù)行業(yè)快速發(fā)展的實際情況極為不符。家政行業(yè)從業(yè)者勞動權(quán)集體保障的缺失，使得他們?nèi)狈Ρ磉_(dá)自身利益訴求以及爭取個人合法權(quán)益的制度性通道，且相關(guān)領(lǐng)域的法律技術(shù)化問題仍然有待解決。

家政服務(wù)；勞動者權(quán)益保障；法制化

作為吸收就業(yè)的一個重要渠道，家政服務(wù)行業(yè)越來越受到重視，迎來了快速發(fā)展的時期。但是從筆者調(diào)查的情況來看，家政行業(yè)的從業(yè)者在權(quán)益保護(hù)上存在著一定的困境，主要體現(xiàn)在集體性協(xié)商不足和工傷保障不完善等方面。

一、問題的提出

現(xiàn)代的家政服務(wù)業(yè)不僅僅局限于傳統(tǒng)的家庭服務(wù)，而是衍生出更多的服務(wù)方式，其中包括家務(wù)保姆、家庭醫(yī)護(hù)、家教、管家理財、家政秘書等。幾乎每個城市家庭都有家政服務(wù)方面的需求，因此，家政行業(yè)能夠吸納勞動力的空間非常大，能創(chuàng)造大量就業(yè)機(jī)會。但是，家政行業(yè)的發(fā)展除了受到傳統(tǒng)觀念的束縛等因素的影響之外，家政從業(yè)者的勞動權(quán)益保障的缺失，成為阻礙家政行業(yè)健康發(fā)展的因素之一，尤其是從家政從業(yè)者工傷損害賠償這一社會保障托底政策的角度來看，更是如此。這使得家政行業(yè)轉(zhuǎn)型升級面臨較大的困難，服務(wù)水平保持在低水平上。因此，需要從制度設(shè)計和救濟(jì)程序上加以完善。*國務(wù)院頒布了“家庭服務(wù)業(yè)新政”，指出家庭服務(wù)業(yè)“對于增加就業(yè)、改善民生、擴(kuò)大內(nèi)需、調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)具有重要作用”，提出了“解決就業(yè)、發(fā)展產(chǎn)業(yè)、成為國民經(jīng)濟(jì)新增長點”的期望。在“十二五”期間，家庭服務(wù)業(yè)將成為解決社會穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型等國家根本性問題的重要抓手之一，實踐證明取得了較好的效果。

首先，隨著家政服務(wù)業(yè)的發(fā)展，各地紛紛建立家政行業(yè)協(xié)會，現(xiàn)時的家政行業(yè)協(xié)會主要是各家政公司的聯(lián)合，主要的任務(wù)就是規(guī)范家政業(yè)的行為，維護(hù)家政公司的合法權(quán)益，確保家政服務(wù)更加專業(yè)化和規(guī)范化，維護(hù)家政服務(wù)人員的合法權(quán)益，但是，現(xiàn)實中本行業(yè)對家政服務(wù)協(xié)會的主要期待是為企業(yè)謀權(quán)，因為在日益競爭的今天，家政公司采取中介式的經(jīng)營方式，對風(fēng)險沒有很強(qiáng)有力的承載機(jī)制，所以更多的把家政行業(yè)協(xié)會看作是自己的保護(hù)傘，同時，家政行業(yè)協(xié)會也更多的承載對政策的上行下達(dá)，維持著本行業(yè)的秩序，很少有對從業(yè)人員的關(guān)注，于是一個問題日益浮現(xiàn)：家政人員的權(quán)益由誰來保證？1935年，美國國會通過了《瓦格納法》，認(rèn)為從功利主義的角度考慮，有組織的勞工，可以使人們考慮其行為的結(jié)果，促使社會的累積和幸福的最大化；并且認(rèn)為，通過一法律手段保護(hù)勞工組織和集體談判的權(quán)利，可以保護(hù)商業(yè)不受損害或干擾，可以消除某些人為所致的引起糾紛和騷亂的原因；總結(jié)起來就是：工會將促進(jìn)商業(yè)防止紛爭，降低勞動問題轉(zhuǎn)變?yōu)楸┝π允录目赡苄?，從而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。目前，我國已經(jīng)從國家層面和地方立法的角度不斷完善工資的集體協(xié)商制度，但是家政從業(yè)者卻無法納入其中。*參見[英]古特曼：《結(jié)社：理論與實踐》,吳玉章、畢小青譯,生活·讀書·新知三聯(lián)書店2006年版，第321頁。

其次，在建立了相關(guān)的集體協(xié)商制度和將家政納入《勞動法》治理的范疇后，仍有法律上的救濟(jì)程序問題有待解決，其中比較明顯的是家政從業(yè)者在工作過程中發(fā)生的傷害，由于制度的設(shè)計和家政從業(yè)者本身的特點，家政行業(yè)從業(yè)者利用復(fù)雜拖沓的法律程序維護(hù)其合法權(quán)益的困難，相比其他行業(yè)的工傷損害賠償案件的困難程度顯得尤為突出。

二、家政從業(yè)者勞動權(quán)益保障的困境

家政行業(yè)從業(yè)者以已婚女性為主，中年婦女居多，文化程度偏低，且流動性較大。她們大多來自于偏遠(yuǎn)的農(nóng)村，亦沒有其他的就業(yè)技能和渠道，這些特點就決定了家政從業(yè)人員成為社會弱勢群體，再加上這個行業(yè)規(guī)范程度不高，就造成了家政行業(yè)從業(yè)者群體權(quán)益缺失。形成家政行業(yè)從業(yè)者權(quán)益保障缺失的原因有以下幾個方面：

一是，勞動合同簽訂不規(guī)范。由于家政行業(yè)從業(yè)者文化水平的限制，對勞動合同不理解，同時缺少維護(hù)自主性權(quán)利的意識，容易出現(xiàn)上當(dāng)受騙的情況。目前家政服務(wù)屬于非正規(guī)就業(yè)，我們國家尚沒有專門的調(diào)整家政從業(yè)人員與雇主關(guān)系的具體法律法規(guī)，當(dāng)從業(yè)人員權(quán)利受損的時候，就容易出現(xiàn)雇主和家政公司相互推諉的情形。

二是，無限制的工作時間。小時工除外的入家式家政人員由于長期和雇主生活在一起，加上服務(wù)雇主形成生活缺乏規(guī)律，所以，工作時間常常是“眼睛一睜，忙到熄燈”，而且，每個月也沒有固定的休息時間，家政人員常感覺到孤獨(dú)，缺乏感情的交流，自卑心很強(qiáng)，因此造成了流動性增大，同時對雇主的生活也會造成影響。

三是，人身安全方面存在隱患。由于家政行業(yè)從業(yè)者大多為女性，時常受到男雇主的性騷擾或性侵犯，同時家政服務(wù)工作中燒傷摔傷的情況也時有發(fā)生。同時，這部分群體文化程度不高且缺少法律知識，很難運(yùn)用法律武器維護(hù)自己的合法權(quán)益。*參見孟憲范：《轉(zhuǎn)型社會中的中國婦女》，中國社會科學(xué)出版社2004年版。

從筆者對我國直轄市及主要省份的家政行業(yè)協(xié)會的考察來看，其業(yè)務(wù)范圍或宗旨主要是集中在規(guī)范市場行為、行業(yè)自律、行業(yè)維權(quán)、標(biāo)準(zhǔn)制定、業(yè)務(wù)推廣等幾個方面，對于家政行業(yè)從業(yè)者的權(quán)益保障方面，家政行業(yè)協(xié)會少有涉及。*筆者認(rèn)為，由家政企業(yè)主導(dǎo)的行業(yè)公會實際上具有政府管理的職能，其目的并不在于勞動權(quán)利保障方面，或者說并不全在勞動者權(quán)益保障的方面。而家政行業(yè)的從業(yè)人員所面臨的職業(yè)風(fēng)險和勞動權(quán)益受損的狀況卻是整個社會轉(zhuǎn)型矛盾尖銳化的集中體現(xiàn)。由此可見，對于家政從業(yè)者而言，家政行業(yè)的公會遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是維護(hù)自己勞動權(quán)益的值得依賴的組織。*在一定程度上，行業(yè)公會還往往成為勞動者的死對頭，在歐洲的14和15世紀(jì)，大工業(yè)城市的下層勞動階級起義和騷動，反對與封建貴族和政府結(jié)合在一起的行會行東，成為勞資和階級矛盾尖銳的重要體現(xiàn)。參見[美]詹姆斯·W．湯普森：《中世紀(jì)晚期歐洲經(jīng)濟(jì)社會史》，徐家玲譯，商務(wù)印書館1996年版，第547頁。.家政從業(yè)者的勞動維權(quán)還需要真正的勞動者工會。從現(xiàn)在可以查找到的文獻(xiàn)來看，只有2004年北京市東華門街道工會下創(chuàng)辦了一個“小保姆”的工會，*2004年3月24日，在北京東華門街道臺基廠社區(qū)內(nèi)，26名來自安徽、四川等6個省市的社區(qū)保姆，經(jīng)北京市東華門街道工會的批準(zhǔn)，正式成立了屬于她們自己的“家”——社區(qū)家政服務(wù)員工會，她們中年齡最大的51歲，最小的20歲。而就是她們組成了北京市首個外來零散務(wù)工人員的工會組織。從業(yè)者邱麗偉認(rèn)為：“通過培訓(xùn)，我才知道，當(dāng)我們的合法權(quán)益受到侵害、家政服務(wù)中遇到難處時就可以來找工會，組織會為我們做主，幫助我們渡過難關(guān)的。我當(dāng)時就想如今還會有這么好的組織？隨后便從心里想加入工會，現(xiàn)在‘保姆工會’就像是我們在北京的‘家’，心里話也有地方說了?！眳⒁姟侗本┩韴蟆?2004.4.26http://news.sohu.com/2004/04/29/89/news219998968.shtml.用從業(yè)者樸實的話來說，這對她們“特別有用”。

此外，由于缺乏行業(yè)從業(yè)者之間的互為看護(hù)，家政從業(yè)者雖然被稱為家政工人，但是除了由家政公司派出的工作外，他們多數(shù)沒有相應(yīng)的社會保障。目前，家政服務(wù)人員與客戶之間的關(guān)系被認(rèn)為是雇傭關(guān)系，因此并不屬于《勞動法》的調(diào)整范圍。*根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用發(fā)生率若干問題的解釋》第4條規(guī)定，家庭和個人與家政服務(wù)人員之間的糾紛，不符合《勞動法》的調(diào)整范圍。第2條規(guī)定的用工主體因服務(wù)或提供勞務(wù)發(fā)生的糾紛，應(yīng)當(dāng)是按照雇傭關(guān)系處理。而且家政服務(wù)業(yè)本身的性質(zhì)特殊，如工作時間、福利待遇、勞動保障等，都無法用《勞動法》來規(guī)范，因此家政服務(wù)業(yè)被排除在《勞動法》適用范圍之外。而到目前為止，我國也沒有一部調(diào)整規(guī)范家政服務(wù)業(yè)的全國性法律或法規(guī)。這就造成一方面用人企業(yè)沒有法律上為工人購買工傷保險和支付最低工資的要求，使得家政從業(yè)者在家政公司工作中處于不利地位。家政企業(yè)主要是以中介的方式，將家政從業(yè)者介紹給雇主，缺乏對家政從業(yè)者進(jìn)行培訓(xùn)的動力，造成了家政行業(yè)難以提高服務(wù)水平；另一方面，由于家政從業(yè)者沒有繳納工傷保險，一旦家政從業(yè)者和家政服務(wù)的消費(fèi)者之間在服務(wù)中發(fā)生傷害，只能通過侵權(quán)責(zé)任賠償?shù)姆绞街鲝埰錂?quán)利，這在接受家政服務(wù)的消費(fèi)者和家政從業(yè)者之間，形成了潛在的法律風(fēng)險。對于家政服務(wù)中的可能風(fēng)險，只能由消費(fèi)者和家政從業(yè)者個人承擔(dān)。這也使得家政企業(yè)無法進(jìn)行規(guī)?；推放苹l(fā)展，家政從業(yè)者在遭受傷害后，其合法權(quán)益較難得到維護(hù)。

目前家政行業(yè)從業(yè)者的勞動保障問題亟需改善，一方面這是家政行業(yè)進(jìn)入良性循環(huán)發(fā)展的需要，與國家的第三產(chǎn)業(yè)發(fā)展和就業(yè)政策密切相關(guān)；另一方面這直接關(guān)涉到家政行業(yè)從業(yè)者這一社會弱勢群體的切身利益，事關(guān)包容性發(fā)展的新發(fā)展思路的貫徹和落實，也與降低社會穩(wěn)定風(fēng)險直接相關(guān)。目前，為了促進(jìn)行業(yè)發(fā)展，鼓勵行業(yè)自律和市場管理，政府主導(dǎo)的體制性的行業(yè)協(xié)會得到了較大的發(fā)展，但是其業(yè)務(wù)范圍和宗旨主要集中在行業(yè)發(fā)展的范圍內(nèi)，對從業(yè)者的勞動權(quán)益保障缺乏關(guān)懷，以歷史的角度和通行的觀點，建立家政行業(yè)從業(yè)者自主的團(tuán)結(jié)性組織——工會，通過團(tuán)結(jié)的力量，爭取自己的經(jīng)濟(jì)利益，于國于民皆有利。

三、家政從業(yè)者勞動權(quán)益保障的通道設(shè)計

我國的家政行業(yè)恢復(fù)比較晚，但是其發(fā)展也與中國的改革開放的其他行業(yè)發(fā)展類似，難免受中國城鄉(xiāng)兩元結(jié)構(gòu)與“先富-后富-共富”發(fā)展階段論的影響，這使得中國家政行業(yè)的從業(yè)勞動者具有了一定的移民特征和社會結(jié)構(gòu)調(diào)整失意者特征，根據(jù)中國勞動和社會保障部對上海、天津、重慶、沈陽、南京、廈門、南昌、青島、武漢9個城市的調(diào)查統(tǒng)計，這9個城市的家政服務(wù)從業(yè)人員共計23.96萬人，其中男性占14.9%，女性占85.1%。從從業(yè)人員的城鄉(xiāng)結(jié)構(gòu)上來看，城鎮(zhèn)從業(yè)人員占56.1%(下崗人員63.7%，退休人員36.3%)，農(nóng)村從業(yè)人員占43.9%，城鎮(zhèn)從業(yè)人員略高于農(nóng)村從業(yè)人員。*參見勞動保障部就業(yè)司《中國家政服務(wù)業(yè)白皮書(2003)》。一方面社會、國家以及長期存在的社會經(jīng)濟(jì)因素影響了遷入地城市，為移民的進(jìn)入設(shè)置了阻礙；另一方面伴隨著移民的移入，城鄉(xiāng)兩個階層卷入了中國的城市，一邊是工作、住房、教育、食物和醫(yī)療都已經(jīng)得到保障的城市居民的，另一邊則是必須為了這些東西而進(jìn)行爭取的農(nóng)村進(jìn)城勞動者。這在一定程度上使得簡單的勞資關(guān)系具有了階層對抗的色彩，為社會穩(wěn)定埋下了隱患。因此，對于家政行業(yè)這一特殊的行當(dāng)而言，勞動者的保障更能體現(xiàn)社會的公平和分配正義的實現(xiàn)，也更能消解社會矛盾，保持社會穩(wěn)定。而作為勞動者保障勞動權(quán)益，最基本的條件便是勞動者團(tuán)結(jié)權(quán)利的實現(xiàn)，勞動者之間建立互相聯(lián)系和幫助的中介組織，勞動者工會與行業(yè)公會相比，更主要的體現(xiàn)是勞動者團(tuán)結(jié)和爭取權(quán)益的目的，正如伯克在談?wù)摲▏蟾锩鼤r說過的一句話中所言：“社會團(tuán)體之所以長久存在，乃是為了它的成員的利益，而不是為了對他的懲罰。”*[英]伯克：《法國革命論》，何兆武譯，商務(wù)印書館1998年版，第18頁。，并在此基礎(chǔ)上與資方集體談判甚或罷工，其中勞動者的自由團(tuán)結(jié)權(quán)便顯得尤為基礎(chǔ)和重要。*由于家政服務(wù)供求雙方、家政服務(wù)公司與服務(wù)員和用人家庭的責(zé)權(quán)利不明確，有的服務(wù)協(xié)議不規(guī)范，有的不要求簽訂服務(wù)協(xié)議，導(dǎo)致雙方權(quán)益保障沒有依據(jù)，家政服務(wù)員與用人家庭發(fā)生糾紛爭議難以處理。由于家政服務(wù)員的社會保障和工作期間的傷害、致殘、死亡等問題沒有妥善的解決辦法，致使供求雙方均存在后顧之憂，家政服務(wù)行業(yè)發(fā)展步履維艱。

凡是在保障及促進(jìn)勞動及經(jīng)濟(jì)條件所組成的團(tuán)體屬于勞資結(jié)社。勞資結(jié)社包括勞工組成的工會和資方組成的公會。勞資結(jié)社權(quán)的主體包含所有自然人，所以屬于人權(quán)的一部分。私法人也屬于此結(jié)社權(quán)之主體。勞資結(jié)社要求勞資各方僅能參與自己所組成的主體，不得兩種團(tuán)體都加入。勞資結(jié)社的獨(dú)立性是勞資結(jié)社的重要特征之一，系指任何一方的經(jīng)濟(jì)不得依賴對方，而具有獨(dú)立性。同類型企業(yè)的勞工往往組成跨企業(yè)結(jié)社而主張共同利益。勞資結(jié)社權(quán)屬于雙重保障的基本權(quán)，即不僅保障個人，也保障團(tuán)體。就保障個人而言，該權(quán)利乃在于確保及促進(jìn)勞動及經(jīng)濟(jì)前提要件所行使的團(tuán)體組成權(quán)。每個人不僅有組成工會團(tuán)體的權(quán)利，還有加入權(quán)及在團(tuán)體中行動的權(quán)利。就團(tuán)體權(quán)利而言，工會團(tuán)體有持續(xù)存在的權(quán)利、與其他團(tuán)體結(jié)合的權(quán)利、維持內(nèi)部秩序及依團(tuán)體規(guī)章行動的權(quán)利，等等。行使個人或團(tuán)體的結(jié)社權(quán)包括團(tuán)體在企業(yè)中的權(quán)利，大多是因勞資爭議問題引起的，因而構(gòu)成勞資雙方的爭議與協(xié)商。勞資爭議可引起勞方的罷工權(quán)和資方的阻撓權(quán)。協(xié)商權(quán)包括工會團(tuán)體的存續(xù)權(quán)、勞動契約協(xié)商權(quán)，特別是工資協(xié)商權(quán)。

然而，勞動者權(quán)益保障需要首先從制度的角度確立“勞動三權(quán)”已經(jīng)得到越來越多的國家的認(rèn)可。從美國1935年聯(lián)邦政府通過的《全國勞動關(guān)系法案》*美國《全國勞動關(guān)系法案》的出臺是作為20世紀(jì)30年代“大蕭條”時期，羅斯?！靶抡钡娜椗e措中的一項提出來的，然而從法律上的源流來看，最早的勞動三權(quán)其實出現(xiàn)在“全國工業(yè)復(fù)興法令”上，該法令規(guī)定：職工有權(quán)組織起來，并且通過自己選出的代表去向資本家集體地爭議工資，而且在選派這些代表或自行組織工會時不受雇主或他們代理人的干涉、限制或強(qiáng)迫，不得把強(qiáng)迫職工加入公司聯(lián)合會或是限制他們加入自己選擇的工會作為受雇的條件；而且雇主必須遵守……對于勞工來說，這如同新的“自由憲章”。1935年美國聯(lián)邦法院認(rèn)定“全國工業(yè)復(fù)興法令”違憲，但是關(guān)于勞工權(quán)利的相關(guān)內(nèi)容被《全國勞動關(guān)系法案》所繼承。參見[美]?？思{：《美國經(jīng)濟(jì)史(下)》，王錕譯，商務(wù)印書館1989年版，第407-408頁。(National Labor Relations Act)為代表，以緩和勞資關(guān)系為目的，通過勞動者組織工會的方式，團(tuán)結(jié)力量與資方進(jìn)行有效的對話與談判進(jìn)而維護(hù)勞動者權(quán)益的做法，使得勞動者結(jié)社或團(tuán)結(jié)成為勞動者權(quán)益保障里應(yīng)有的內(nèi)容。該法案的出臺，在美國經(jīng)濟(jì)大蕭條的時代，快速緩解了勞資關(guān)系，使得經(jīng)濟(jì)得到及時的恢復(fù)。并且，從立法理念而言，勞動者的自主權(quán)利得到了增強(qiáng)，自主的工會得以發(fā)展；相對的資方或雇主的權(quán)利則被消減，更為重要的是對于處于就業(yè)壓力中的勞動者而言，法律限制了資方或雇主因加入工會或罷工而不平等對待勞工的行為，為勞動者通過合法的手段維護(hù)自己的權(quán)利和利益提供了保障，解除了后顧之憂，無疑這是值得我們借鑒的。

行業(yè)公會所起到的是市場調(diào)整的作用，其在一定程度上承擔(dān)起了行政管理的職能；而勞動者工會則是勞動者為了捍衛(wèi)和爭取自己的權(quán)利團(tuán)結(jié)而成的團(tuán)體，其目的在于爭取工資等合法權(quán)益，從性質(zhì)上而言屬于自益性的團(tuán)體，其對社會的穩(wěn)定和社會矛盾的化解都會起到積極的作用。在目前的情況下，公民的維權(quán)意識逐漸提高，由于家政從業(yè)者在通過法律的正當(dāng)方式解決糾紛上有困難，需要社會中介組織的力量，幫助他們維護(hù)自己的權(quán)利，而避免發(fā)生行業(yè)性的沖突風(fēng)險。

四、家政從業(yè)者權(quán)益保護(hù)的程序設(shè)計及解決

然而，家政從業(yè)者的權(quán)益保障并非在有了工會保障之后，成為勞動法承認(rèn)的勞動，可以享受社會保障尤其是被納入工傷保險的范疇后，便解決了所有的勞動權(quán)益保障問題。但是，依照我國法律法規(guī)規(guī)定，工傷認(rèn)定是行政確認(rèn)行為的一種，法律法規(guī)授權(quán)勞動行政部門對職工因事故傷害(或者患職業(yè)病)是否屬于工傷或者視同工傷給予定性。由此，工傷認(rèn)定是一種具體的行政行為，其合法性和合理性，可以通過行政復(fù)議、行政監(jiān)察和行政訴訟的方式予以認(rèn)定。但是將工傷認(rèn)定定性為具體行政行為的后果，是在具體的案件處理中，會造成處于社會弱勢群體的勞動者承擔(dān)繁瑣復(fù)雜的訴訟程序，并且造成司法資源的浪費(fèi)，有可能形成涉訴的社會不穩(wěn)定因素。工傷案件在司法實務(wù)中所占比重日漸增大，一方面反映了勞動者群體的權(quán)利意識的增強(qiáng)，另一方面客觀上也造成了審判人員不堪其負(fù)。從一般的工傷案件的辦理過程，可以發(fā)現(xiàn)在工傷案件中存在著一定的制度設(shè)計不合理的情況，如下圖1所示：

圖1 勞動者訴訟維權(quán)流程

理想模型中的工傷案件應(yīng)當(dāng)是，勞動者簽訂了合法的勞動合同，由單位或本人、近親屬等在發(fā)生了工傷傷害后到勞動行政主管部門申請工傷認(rèn)定和傷殘認(rèn)定，接著從社會保險行政部門和用人單位獲得相應(yīng)的賠償，即如下圖2所示。在這一理論模型中，無須司法機(jī)關(guān)的參與，發(fā)生工傷的勞動者便可通過合法的程序獲得工傷賠償。與圖1在實務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)的模型相比，在具體的案件中，工傷案件的程序遠(yuǎn)比圖2中的情況要復(fù)雜得多，其原因有多方面：

圖2 勞動者行政維權(quán)流程

其一，家政行業(yè)的從業(yè)者由于法律沒有明確的規(guī)定，因此很多并不同家政企業(yè)簽訂勞動合同，如此一來，在第一步證明勞動關(guān)系有無上便存在證據(jù)確定上的困難，為后續(xù)的訴累埋下了伏筆；其二，用人單位出于經(jīng)濟(jì)利益的考量，不愿承擔(dān)工傷賠償?shù)牧x務(wù)；其三，工傷案件的制度設(shè)計不合理，這也是本文要討論的重點，前兩個原因在目前的社會經(jīng)濟(jì)條件和政治體制安排下很難在短期內(nèi)解決。從圖1和圖2的對比中，勞動者在遭遇到工作中的傷害后，如果沒有簽訂勞動合同，則很大的一部分前置性的行政程序和行政訴訟程序的設(shè)置，即使家政行業(yè)的從業(yè)者順利地完成這些程序和訴訟，其實體權(quán)利的維護(hù)并沒有實現(xiàn)。僅僅證明了勞動關(guān)系的存在和是否是工傷的問題。

因此，工傷損害賠償?shù)臋?quán)利救濟(jì)部分的法律審理，按照現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)?shù)茸鳛榍爸贸绦虻膹?fù)議或行政訴訟結(jié)束后，待復(fù)議后超出行政訴訟時效，或通過行政訴訟判決后確認(rèn)的工傷認(rèn)定結(jié)果發(fā)生法律效力，方可進(jìn)行審理。并且法院無法對工傷認(rèn)定的結(jié)果進(jìn)行審理，只能遵從前置性程序所作出的判斷。法院無權(quán)自主審查是否構(gòu)成工傷，這與我國目前司法改革的趨勢和方向是極為不一致的。這一方面使得在工作中遭受傷害的勞動者，深陷在訴訟的泥淖里無法自拔，身體和精神上造成巨大的壓力，并且可能由于程序的拖沓造成傷害無法及時獲得救治，留下終生的遺憾；另一方面也造成了行政資源的巨大浪費(fèi)，法院民事訴訟中自由裁量權(quán)的喪失。

但在我國的其他需要政府公信力加以確定的證據(jù)中，如交通事故責(zé)任認(rèn)定、醫(yī)療事故責(zé)任認(rèn)定和安全生產(chǎn)責(zé)任認(rèn)定等，已經(jīng)由原來的行政確認(rèn)轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓C(jī)關(guān)主導(dǎo)的技術(shù)鑒定，其證據(jù)效力要大于其他的證據(jù)，但是并不意味著當(dāng)事人要通過繁瑣的復(fù)議程序和行政訴訟程序來救濟(jì)，而是在案件的審理中，由法院結(jié)合證據(jù)判斷，上述的技術(shù)鑒定是否合理，并有權(quán)根據(jù)證據(jù)在上述鑒定確定的內(nèi)容之外徑自判決。

近年來司法改革的方向之一，就是要建立以審判為中心的司法體系，明確法院的司法機(jī)關(guān)定位，減少對法院獨(dú)立審判的干擾。并且政治體制改革也要求政府要簡政放權(quán)，對政府主導(dǎo)的技術(shù)性鑒定和認(rèn)證，不再認(rèn)定為一種政府的具體行政行為，可以由法院作為證明力較強(qiáng)的證據(jù)來使用，由此法院可以根據(jù)案件的其他證據(jù)和事實，在減少訴訟環(huán)節(jié)的情況下，做出公正的判決，可以更好地讓每一個當(dāng)事人在具體的案件審理中，感受到公平正義。具體而言，此類做法有很多的益處：

其一，減輕當(dāng)事人的訴累。當(dāng)事人對于工傷認(rèn)定不滿意的話，無須通過復(fù)議和行政訴訟解決，可以對工傷認(rèn)定的結(jié)論提出意見，由人民法院依據(jù)雙方提供的證據(jù)或者依職權(quán)調(diào)查的證據(jù)，在充分考慮工傷認(rèn)定的基礎(chǔ)上，結(jié)合其他證據(jù)做出判決。如此以來，案件可以通過一個訴訟得到解決，大大減輕了當(dāng)事人的訴累，節(jié)省了訴訟資源。尤其是對于工傷案件而言，當(dāng)事人大多存在經(jīng)濟(jì)上的困難，法律知識欠缺，訴累的減輕對于他們盡快獲得賠償并得到及時的救治具有顯著的效果。

其二，由政府作出的此類技術(shù)性的鑒定等，關(guān)系到了當(dāng)事人的切身利益，政府由案件的事外人，經(jīng)過作出此類鑒定等之后成為案件的局中人。當(dāng)事人對于案件的處理結(jié)果不滿意，將意見的對象轉(zhuǎn)到了政府的身上，導(dǎo)致了此類案件涉訴上訪的比例較大，甚至?xí)a(chǎn)生極端的行為，對于政府的形象產(chǎn)生了較壞的影響。

工傷認(rèn)定作為直接影響社會弱勢群體切身利益的行為，應(yīng)當(dāng)參照《最高人民法院、公安部關(guān)于處理道路交通事故案件有關(guān)問題的通知》和《全國人大法工委關(guān)于交通事故責(zé)任認(rèn)定行為是否屬于具體行政行為，可否納入行政訴訟受案范圍的意見》的兩個司法解釋所代表的法治精神，將工傷認(rèn)定定性為技術(shù)鑒定而非行政確認(rèn)，優(yōu)化工傷案件的處理程序，合理配置司法資源，以民生為導(dǎo)向，促進(jìn)社會保障的公平化，切實保護(hù)勞動者的合法權(quán)益不受侵犯。

結(jié)語

家政從業(yè)者作為普通的勞動者，其權(quán)益應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｕ希紫葢?yīng)當(dāng)通過社會中介等模式構(gòu)建起合適的管道，讓他們納入社會保障的范疇，享受到工傷保險的福利；于此同時，應(yīng)當(dāng)以法治的視角去解決他們在勞動權(quán)益保障中面對的問題。家政行業(yè)的從業(yè)者處于社會的底層，是社會中的弱勢群體，在其權(quán)利保障的制度設(shè)計和救濟(jì)程序上，應(yīng)當(dāng)有所傾斜。一方面可以保障作為第三產(chǎn)業(yè)中重要組成部分的家政行業(yè)的健康發(fā)展，擴(kuò)大就業(yè)；另一方面，可以使每個公民能感受到公平正義，共享改革的紅利，增強(qiáng)家政行業(yè)從業(yè)者的獲得感。

[責(zé)任編輯：王德福]

Subject:The Rule of Law in the Protection of Labor Rights and Interests of Domestic Workers

Author & unit:GONG Xiaojie

(University of Jinan,Jinan Shandong 250022,China)

Along with the social division of labor and the improvements of people's living standard,Domestic service industry is developing fast.As the third industry revitalized, but there are many problems, such as its practitioners as safeguarding the rights and interests of workers has become particularly prominent. Because of the characteristics of the domestic industry practitioners themselves, the actual situation of the domestic industry's labor security and its rapid development is very inconsistent. Lack of collective protection of labor rights, making workers lack of expression of their own interests and the pursuit of individual legal rights and interests of the institutional channels, related areas of legal and technical issues still to be resolved.

domestic service; labor rights and interests guarantee; legalization

2017-02-22

龔曉潔(1963-)，女，江蘇常熟人，濟(jì)南大學(xué)政法學(xué)院教授，主要研究方向：社會學(xué)、社會治理。

D922.5

A

1009-8003(2017)03-0146-06