劉福元

(東北財經(jīng)大學 法學院，遼寧大連 116025)

城管事權的法理構筑
——從相對集中處罰權到大城管立法

劉福元

(東北財經(jīng)大學 法學院，遼寧大連 116025)

在當前城管執(zhí)法面臨的諸多問題中，首當其沖的是“事權”問題，主要是指在行政管理的諸多領域中，城管部門與其他部門在執(zhí)法事項上的權限歸屬。盡管始于2000年前后的相對集中處罰權制度能夠較為有效地解決多頭執(zhí)法、多頭處罰等問題，但又引發(fā)了種種新的問題；并且更為重要的是，城管作為一個單一的執(zhí)法部門，能夠掌管無限多樣的執(zhí)法事項顯然不存在充分的法理正當性。而晚近部分地方開展的“大城管立法”，則通過“指揮機構的統(tǒng)一調度”和“管理對象下的事權明晰”這兩個核心機制，為城管事權困境的解決提供了一種制度方案或者可供試錯的借鑒。

城管；事權；相對集中處罰權；大城管立法

一、問題的提出

隨著經(jīng)濟與社會的持續(xù)發(fā)展、城市化進程的逐步加深，以特定部門為主體的城市管理綜合執(zhí)法，不僅日益凸顯出其在維護城市秩序、人居環(huán)境以及制止和懲罰違法違規(guī)行為方面的重要功用，更重要的是，其在執(zhí)法主體、法定權限、處罰程序、強制手段以及結果反饋等一系列方面所顯現(xiàn)出的種種問題，一次又一次地將城管推向社會輿論的風口浪尖，甚至成了政府與公民矛盾最為集中的焦點之一，以至于“影響到黨和政府在公眾心目中的形象”，“進而影響到公眾對政府的認同或否定”。*課題研發(fā)組：《城管執(zhí)法操作實務》，國家行政學院出版社2006年版，第4頁。在這些問題中，首當其沖的其實是“事權”問題，或者說“執(zhí)法權限”、“行政職責”的問題。一般而言，事權是指行政組織按照相關法律法規(guī)管理行政事務的權力，或者是指某一機構或部門在公共事務和服務中應當承擔的任務和職責。如果某一機構或部門事權不明或者模糊不清，建基于其上的執(zhí)法環(huán)節(jié)也就容易引發(fā)爭議和沖突，甚至可能影響到相對人合法權益的保護。對于此一問題，中共十八屆四中全會在《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中特別強調要“推進各級政府事權規(guī)范化、法律化”，“根據(jù)不同層級政府的事權和職能，按照減少層次、整合隊伍、提高效率的原則，合理配置執(zhí)法力量”；2015年12月，中共中央、國務院在《關于深入推進城市執(zhí)法體制改革 改進城市管理工作的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)中要求“明確城市管理和執(zhí)法職責邊界，制定權力清單，落實執(zhí)法責任”，“實現(xiàn)事權和支出相適應、權力和責任相統(tǒng)一”。在城管領域，我們認為，如果將觀察視角設定在對城管現(xiàn)狀缺乏前期了解的“無知者”身上，其應當會對目前城管所涉的具體事權(見表1、表2)感到相當程度的詫異與困惑：

表1 西安市城管局關涉事權的規(guī)范性文件列舉

表2 各地方城管部門一般事權和特殊執(zhí)法事項列舉

表1對西安市城管局2006-2012年發(fā)布的17部規(guī)范性文件進行了梳理，這些文件從名稱到內(nèi)容都涉及到具體執(zhí)法事項。從該表中可以看出，除了上方4部和下方5部文件較為集中地涉及到道路交通和戶外廣告領域外，其余8部文件所涉事項非常零散——如果說“許愿燈”、“保潔員”、“清除積雪”和“國家衛(wèi)生城市”等還能和城管的“市容衛(wèi)生”領域有所關聯(lián)，但“自然災害救助”、“打擊傳銷”甚至是“整治非法出版物”等也在城管的事權范圍內(nèi)，未免有些匪夷所思；而且，即便同屬道路交通領域，“黑車營運”和“違規(guī)停車”也有很明顯的性質差別(行政許可和交通法規(guī))。

表2將考察對象由單一城市擴展到全國各地，在總結了各地城管部門最為常見的5個執(zhí)法領域(道路交通、建筑施工、垃圾收集、市容衛(wèi)生、攤販經(jīng)營等)后，又列舉了“較具特色”且處于上述執(zhí)法領域之外的10部規(guī)范性文件——如果說“養(yǎng)犬管理”、“蚊蟲防治”、“井蓋管理”和“綠色護考”等還能給人一定程度的“新鮮感”，那么“燃氣安全”、“禽流感防控”甚至“掃黃打非”等亦屬城管職權就會讓人感到相當程度的困惑，這包括：(1)一個單一的執(zhí)法部門何以承擔如此數(shù)量眾多、形態(tài)各異甚至互不相干的執(zhí)法事項？或者說，將包括“掃黃打非”在內(nèi)的諸多事權集于城管一身是否合適？(2)城管事權的劃分標準為何？或者說，某一執(zhí)法事項是依據(jù)何種標準分配到城管職權范圍內(nèi)的？從上表所列規(guī)范性文件來看，城管事權可以用“無所不包”來形容，只要涉及“城市管理”甚至只要“發(fā)生在城市內(nèi)”，皆可納入城管麾下。但如此一來，(3)城管部門與其他部門的權限如何劃分？無論是傳銷(工商+公安)、出版(新聞)，還是燃氣(建設)、供熱(建設)，都有專門部門進行管轄，那么對于同一事項都有管轄權的部門之間是否可能產(chǎn)生爭議或沖突？

綜合上述情況，我們認為，當前城管領域所存在的事權問題，主要是指城管部門掌握何種執(zhí)法事項，或者說，在行政管理的諸多領域中，有哪些具體事項是交由城管部門負責的；其涉及到城管部門與其他行政部門在執(zhí)法事項上的權限歸屬，比如黑車查處是由交通部門還是城管部門負責等。對于這類問題，盡管隨著時間的推移，城管部門可能已經(jīng)在執(zhí)法實務的種種困擾中漸漸地習以為常，但其至今并無理論上的深入挖掘和邏輯上的充分證成：城管作為一個單一的執(zhí)法部門，能夠掌管如此眾多領域的執(zhí)法事項，這一涉及執(zhí)法權限、職權范圍乃至于行政權本身的狀況并不是當然有理或者不證自明的。城管事權的現(xiàn)實狀況，無論在法理上還是在制度上，都是一個懸而未決的問題。

二、城管事權的法源、現(xiàn)狀與正當性闡釋

(一)作為城管法源的相對集中處罰權條款

作為“處于城市治理末端，承擔著政府職能中最艱難部分”*戢浩飛、黃磊：《“城管”前世今生》，載《人民政壇》2013年第9期。的綜合執(zhí)法機構，城管部門的設立和運行起源于1996年頒布的《行政處罰法》第16條，該條在學理上亦稱為“相對集中處罰權”條款。從法源上講，相對集中處罰權是城管集成了數(shù)量眾多的執(zhí)法事項的原因；而從時至目前的實踐狀況來看，相對集中處罰權所創(chuàng)建的、在執(zhí)法主體和事權之間的對應與整合機制，一方面較為有效地解決了包括多頭執(zhí)法、消極執(zhí)法等在內(nèi)的源自于職權劃分的種種問題，另一方面，由其創(chuàng)設的城市管理綜合執(zhí)法機構，在原有問題的基礎上又引發(fā)了若干新的問題。

相對集中處罰權的重心在于“相對集中”，即將原屬若干行政部門的執(zhí)法事項統(tǒng)一交給單一的城管部門負責；其核心目的是解決不同行政部門之間的權限劃分問題，以及由此產(chǎn)生的“多頭執(zhí)法”和“消極執(zhí)法”等現(xiàn)象。具體而言，(1)在相對集中處罰權以前，“行政執(zhí)法機關因為各自承擔的執(zhí)法任務不同，管理的權限差異，因而執(zhí)法機構林立，力量分散，界限不清，缺少整合與協(xié)調，必然導致權責交叉?！?馬懷德：《健全綜合權威規(guī)范的行政執(zhí)法體制》，載《中國黨政干部論壇》2013年第12期。(2)此處的“多頭執(zhí)法”，主要指“兩個或兩個以上的執(zhí)法主體對同一執(zhí)法對象就同一行為施行兩次或兩次以上執(zhí)法的行為”。*丁玉海：《推進綜合執(zhí)法 解決多頭執(zhí)法》，載《大連日報》2014年11月13日。比如，在路邊擺攤賣菜的商販，如果他占道經(jīng)營，就違反了城市道路管理法規(guī)；如果他無證經(jīng)營，就違反了工商行政管理的有關規(guī)定；如果他亂扔垃圾，就又違反了保護市容方面的環(huán)境法規(guī)。*參見劉玉平：《論完善相對集中行政處罰權的法律對策》，載《東北財經(jīng)大學學報》2014年第4期。此時，如果若干執(zhí)法部門同時對其進行處罰，就會形成“多頭執(zhí)法”的局面；相反，如果所有執(zhí)法部門都不愿處罰或者相互推諉，則會形成“消極執(zhí)法”的局面。(3)出現(xiàn)這種狀況的原因，主要是部門利益的驅使。如果某一行政領域有利可圖，各部門可能都會去主張執(zhí)法權，以至于在案件管轄上相互爭奪；相反，如果該行政領域無利可圖，各部門則可能敷衍塞責或相互推諉，以至于違法案件無人問津。針對上述問題，相對集中處罰權條款從事權劃分著手，將各個行政領域中原屬多個執(zhí)法部門的執(zhí)法權限，統(tǒng)一劃歸給城管綜合執(zhí)法——既然各路事權都由城管一個執(zhí)法主體負責，也就不會再有多頭執(zhí)法時的相互爭奪，以及無利可圖時的相互推諉；既然只有城管一家管，那就變成了“管也得管、不管也得管”，多元執(zhí)法主體時代的弊病很大程度上得到了化解。

案例1：2000年，大連市開展相對集中行政處罰權試點工作，通過成立專門的城市管理綜合執(zhí)法部門，把相關行政機關的處罰權集中起來交由這個獨立的城管部門來行使。截至2011年，大連市城市管理領域的執(zhí)法機構從原來的18支執(zhí)法大隊減少到只剩1個執(zhí)法局，原來擁有的1023人的執(zhí)法隊伍通過分流后，也被縮減到只剩261人。執(zhí)法機構和執(zhí)法隊伍縮小了，執(zhí)法水平反而提高了，而且還緩解了該市的財政壓力。*該案例參見劉玉平：《論完善相對集中行政處罰權的法律對策》，載《東北財經(jīng)大學學報》2014年第4期。

案例2：“噪音太大了，老人孩子根本睡不好，你們快來看看吧?！苯?，有群眾反映自家樓下某酒吧夜間擾民。接到舉報后，膠州市阜安街道綜合行政執(zhí)法人員立刻趕到該酒吧進行調查取證，并依法傳喚酒吧負責人、下達整改通知書；此外，執(zhí)法人員還檢查了該酒吧工商登記、消防設施、酒水質量等。行政執(zhí)法中隊成立前，一般商業(yè)經(jīng)營中使用固定機械設備的噪聲污染由環(huán)保部門處理，其他的類似高音喇叭招攬顧客、公共場所使用音響設備等由公安部門處理。雖然噪聲污染防治法條款有這方面規(guī)定，但多數(shù)市民還是不能準確區(qū)分噪音類別，若相關部門推諉，群眾往往投訴無門。實施綜合執(zhí)法新模式后，執(zhí)法權限較為集中，一個部門即可快速解決，突破了以往執(zhí)法流程繁瑣、執(zhí)法死角多、執(zhí)法效率低的瓶頸。*該案例參見姜慧麗：《一頂“大蓋帽”就管用》，載《青島日報》2014年7月13日。

憑借實踐效果，相對集中處罰權已被稱作“是對行政處罰權的一種全新改革”。*王雅琴、沈俊強：《城市管理監(jiān)察綜合行政執(zhí)法之理論與實踐》，法律出版社2013年版，第9頁。然而，從事權機制的角度看，我們至少可以提出下列疑問：(1)根據(jù)2010年第六次人口普查的數(shù)據(jù)，大連市常住人口為669萬，而案例1所顯示的城管隊員人數(shù)則為261名，平均每1個執(zhí)法隊員要分攤到25632個執(zhí)法對象，而大連城管又管轄著包括房屋管理、市容衛(wèi)生、園林綠化等在內(nèi)的8個執(zhí)法領域，相對集中處罰權在盡其所能地“減輕違法者負擔”的同時，是否也該考慮一下執(zhí)法者的負擔？(2)案例2中，執(zhí)法人員在查處噪音問題的基礎上，還“附帶”檢查了酒吧的工商登記、消防設施、酒水質量等。此時，作為相對人的酒吧恐怕難以認清還有哪些事項不在該執(zhí)法部門的管轄范圍內(nèi)；而執(zhí)法部門等于是可以針對酒吧的各項事宜進行“全方位”的處罰，那么如何預防其如此規(guī)模的執(zhí)法權不被濫用，也是擺在相對集中處罰權面前的一個重要問題。

(二)城管事權的現(xiàn)狀、標準及劃分規(guī)則

首先，在城管的具體事權上，根據(jù)2002年頒布的《國務院關于進一步推進相對集中行政處罰權工作的決定》第2條第1款的規(guī)定，城管事權由7類確定的執(zhí)法領域(市容衛(wèi)生、城市規(guī)劃、園林綠化、市政管理、環(huán)境保護、工商管理、公安交通)和一個兜底條款所構成，俗稱“7+X”；而2015年的《指導意見》第(四)項基本重申了其中的“7”，而第(七)項則再次強調了其中的“X”，即“上述范圍以外需要集中行使的具體行政處罰權及相應的行政強制權，由市、縣政府報所在省、自治區(qū)政府審批，直轄市政府可以自行確定”。此處的問題主要出在這個作為兜底條款的X上——各地方究竟可以將哪些事權賦予城管部門并沒有法定的范圍上的限制，或者說，城管部門的事權范圍在上位法上其實是無限的。比如，根據(jù)《北京市人民政府部門2016版權力清單(行政處罰)》，*北京市權力清單公布網(wǎng)址為http://qlqd.beijing.gov.cn/，最后訪問日期2017年1月25日。北京市城市管理綜合行政執(zhí)法局共有包括“對收購廢舊物品的經(jīng)營者未保持收購場所整潔、亂堆亂放的行為進行處罰”、“對運輸車輛泄漏、遺撒餐廚垃圾的行為進行處罰”等402個處罰事項；而根據(jù)《廣州市城市管理委員會權責清單》，*廣州市城市管理委員會權責清單公布網(wǎng)址為http://wsbs.gz.gov.cn/gz/zwgk/zqqd.jsp?depCode=QZ_CGW¬e=1&Child=KB_3735_1_6_Child，最后訪問日期2017年1月25日。廣州市城市管理委員會共有包括“車輛裝載后不符合密閉要求，未沖洗干凈，造成工地出入口或者工地周邊道路污染”、“在城鄉(xiāng)照明設施上堆放物料、懸掛除公益宣傳品和燈飾燈景外的其他物品”等360個處罰事項。

與此同時，我們通過隨機抽取的方式考察了各地方頒布的17部關于相對集中處罰權的規(guī)范性文件，*這17部規(guī)范性文件分別為：《天津市城市管理相對集中行政處罰權規(guī)定[2007]》《六安市城市管理相對集中行政處罰權實施辦法[2009]》《宣城市城市管理相對集中行政處罰權暫行辦法[2007]》《巢湖市城市管理相對集中行政處罰權暫行辦法[2008]》《?？谑谐鞘泄芾硐鄬行姓幜P權暫行辦法[2012]》《撫順市城市管理相對集中行政處罰權辦法[2010]》《鄭州市城市管理相對集中行政處罰權規(guī)定[2007]》《武漢市城市管理相對集中行政處罰權辦法[2013]》《湘潭市城市管理相對集中行政處罰權規(guī)定[2013]》《南昌市城市管理相對集中行政處罰權實施辦法[2005]》《南寧市城市管理相對集中行政處罰實施辦法[2011]》《寧波市城市管理相對集中行政處罰權實施辦法[2013]》《廈門經(jīng)濟特區(qū)城市管理相對集中行使行政處罰權規(guī)定[2012]》《沈陽市相對集中城市管理行政處罰權規(guī)定[2005]》《蘇州市城市管理相對集中行政處罰權實施辦法[2010]》《無錫市城市管理相對集中行政處罰權辦法[2012]》《長春市城市管理相對集中行政處罰權暫行規(guī)定[2004]》。并對其中的事權條款進行了梳理。具體而言：(1)此處我們只考察了各地方法律規(guī)范中所確定的城管執(zhí)法領域(大類)，而具體的執(zhí)法事項(細目)則僅進行了有無規(guī)定的考察。在考察事項中，“上位法7領域”指的是上文所述的2002年國務院決定中規(guī)定的城管7個執(zhí)法領域，即“7+X”中的7；而“房產(chǎn)/建筑市場管理”、“風景名勝管理”、“燃氣管理”、“養(yǎng)犬管理”、“土地管理”、“河道管理”、“人民防空管理”、“歷史建筑保護”、“民政殯葬”、“煤炭市場管理”等一系列其他執(zhí)法領域，則是“7+X”中的X。其中，所考察的全部規(guī)范性文件都將“上位法7領域”納入到了城管的事權范圍，這一方面是各地方遵守上位法的表現(xiàn)，另一方面則可能意味著，這7個領域如今已經(jīng)成了城管部門最基本的事權內(nèi)容。(2)作為其他執(zhí)法領域的X，則表現(xiàn)出較強的地方性差異。一是，在上述17部規(guī)范性文件中，涉及到上位法7領域之外的執(zhí)法領域共有10個，但這10個領域在不同城市中的規(guī)定非常分散，其中“房產(chǎn)/建筑市場管理”最為集中，共有6個城市進行了規(guī)定，占所列城市的35.3%；而如“燃氣管理”、“煤炭市場管理”等，都只有1個城市進行了規(guī)定。二是，部分執(zhí)法領域的設置也顯示出城市的特殊需要，如“河道管理”一項只在寧波市和蘇州市有所規(guī)定，而其城市管理也確實涉及相應問題。三是，總體而言，執(zhí)法領域中的X確實是各地方城管事權中較為突出的現(xiàn)象，即各地方可以自行確定城管部門的執(zhí)法領域以及下設的執(zhí)法事項，以至于不同城市的城管部門可能在7領域之外的職權中存在著相當大的差別。(3)從各地方規(guī)范性文件的立法狀況看，也同樣存在差異：一是有些地方只是重復了上位法的“7領域”，而沒有“X”的規(guī)定；有些地方則在“7領域”之外開辟了較多的“X”領域。二是對于“是否列舉事權細目”(即執(zhí)法事項)，經(jīng)考察，共有8個城市進行了規(guī)定，占所列城市的47%。我們認為，在確定執(zhí)法領域的基礎上，通過法律規(guī)范的形式明確列舉城管部門的具體執(zhí)法事項有著充分的必要性。

在現(xiàn)狀考察的基礎上，更進一步的即是界定標準問題，也就是究竟哪些執(zhí)法領域和執(zhí)法事項有可能或者有理由納入到城管的事權范圍內(nèi)？土地管理、河道管理、歷史建筑保護、煤炭市場管理等諸多職責劃歸城管的法理依據(jù)究竟是什么？我們認為，目前較為明顯的界定標準有如下兩個：第一個標準在于，能夠劃歸給城管部門的事權，應當是涉及到“城市”管理的執(zhí)法領域。盡管這一標準存在“同義反復”之嫌，但其確實是能夠解釋城管龐雜事權的核心標準。根據(jù)較為通行的說法，“廣義上的城市管理，是指城市政府對城市范圍內(nèi)所有事物的管理?！置嫔?，城市管理就是對城市的管理，城市所有事物都應納入管理范疇?！?張有坤、翟寶輝：《東莞“終結”大城管模式？》，載《決策》2014年第12期。而目前看來，此處所說的“城市”，不僅包括城市的“外觀”，而且包括了城市的“內(nèi)在”——如果說“無照經(jīng)營游商”、“機動車亂停放”、“非法小廣告”、“暴露垃圾”、“沿街晾掛”等皆屬于城市“外觀”的范疇，那么“房產(chǎn)/建筑市場管理”、“土地管理”、“燃氣管理”等則屬于城市的“內(nèi)在”，即學者所說的城市基礎設施部分。第二個標準在于，能夠劃歸給城管部門的事權，應當存在于城市“公共空間”而非“封閉空間”內(nèi)。一般而言，城市封閉空間是由作為該空間所有權或使用權主體的公民、法人或其他組織自行管理，而行政部門則是在其自行管理出現(xiàn)違法或不當情形時的“再管理”；相對而言，城市開放空間則不存在專屬的所有權或使用權主體，或者說，其所有權或使用權主體就是國家、城市或地方政府本身，行政部門只能直接對其進行管理。

綜合上述兩個界定標準，可以說，目前但凡涉及到城市公共空間的行政領域和事項，皆在城管的事權范圍內(nèi)。對此，我們認為，一方面，盡管這一事權標準已經(jīng)足夠寬泛，但實踐中仍有一些職權不應劃歸城管，如前文表1中的“打擊傳銷”、“非法出版物”，表2中的“掃黃打非”、“禽流感防控”——這些事項已經(jīng)超出了“城市”+“公共空間”的范疇，或者說已經(jīng)不限于城市，而在任何地域和空間內(nèi)都會涉及到，將其交由城管管轄并無充分的法理依據(jù)。另一方面，由于這一事權標準過于寬泛，在“城市”“公共空間”內(nèi)可能涉及到不計其數(shù)的執(zhí)法領域和事項，而目前又沒有進一步的標準來確定某一具體事項是“可以”還是“應當”劃歸城管，這就引出了另一個同樣重要的問題，即城管和其他行政部門應當如何劃分事權。簡單說，其實城市里多數(shù)行政部門的職權都與“城市”有關，并且發(fā)生在“公共空間”內(nèi)，那么，在相對集中處罰權的原則下，哪些部門可以將事權“相對集中”給城管，哪些部門又可以履行原職權而不“集中”給城管？

案例3：偷倒垃圾要管，違章亂建要管，違規(guī)停車要管，隨意排污也要管……杭州市城管部門日常執(zhí)法內(nèi)容涉及公安、消防、環(huán)保、工商、綜治等七大部門390多項法規(guī)，有1282項具體違法行為。該局副局長用雙手比畫了一個“漏斗”：很多執(zhí)法事項都是其他部門拿出自己不愿意啃的“硬骨頭”給我們，“城管綜合執(zhí)法”在某種意義上變成了“剩管綜合執(zhí)法”。比如在餐飲業(yè)油污廢水排放管理方面，酒店餐飲部門和有一定規(guī)模的飯店監(jiān)管歸環(huán)保部門管，城管管的卻是一些街頭小店、“蒼蠅館子”的排污。*該案例參見于佳欣等：《權力清單不清晰，莫讓城管變“剩管”》，載《新華每日電訊》2014年12月11日。

案例4：南方某市，查處城市違法用地、違章建設本是規(guī)劃、國土部門的職責，從去年開始該市成立了打擊“兩違”辦公室，將城管部門納入進來，并明確由城管具體實施拆違行動。最近又有討論，想把國土局的礦產(chǎn)執(zhí)法、房產(chǎn)局的查處住房用途違規(guī)改變、工商局的農(nóng)貿(mào)市場管理等工作也轉給城管來做。*該案例參見黃浩銘等：《城管到底能管多寬》，載《新華每日電訊》2014年4月21日。

通過案例4可知，由于目前城管事權的界定標準太過寬泛，無論是違法用地、違章建設，還是礦產(chǎn)執(zhí)法、住房用途、農(nóng)貿(mào)市場管理，將其劃歸城管都不會有法律或邏輯上的障礙——可以說，“城市”+“公共空間”的事權標準可以允許各部門暢行無阻地將其原有的相當一部分事權讓渡給城管。在此基礎上，城管和其他部門的事權劃分往往就會按照案例3所表現(xiàn)出來的“默示規(guī)則”進行，即只要是在城市公共空間內(nèi)，并且只要是本部門不愿行使的事權，皆可讓給/推給城管。在這個意義上，當前城管龐雜的事權范圍往往不是“爭取”來的，而是“被賦予”的，或者是被動“接受”的。誠如學者所言，“在有的地方，城管執(zhí)法部門正成為市、區(qū)、縣三級政府或機構的‘家丁’，政府隨意指揮城管執(zhí)行各種本不屬于城管職責范圍內(nèi)的事務，這些事務有的本應該由公安部門去完成，有的應該由其他行政執(zhí)法部門去完成。”*石佑啟、張水海：《從社會管理創(chuàng)新角度看城市管理領域相對集中行政處罰權制度的完善和發(fā)展》，載《行政法學研究》2012年第1期。

(三)城管事權劃分的正當性構筑

通過上文的敘述，我們可以得出的一個結論是：“相對集中”下的處罰權實踐，使得原本各部門之間的事權紛爭，轉化成了當前各部門與城管之間的事權紛爭。但是從法理上講，我們并不認為各部門隨意將事權推給城管，或者城管隨意取得各種事權的狀況是正當?shù)摹?/p>

首先，從行政職權的基礎構造上說，一直有學者認為，部門之間完全且徹底的事權劃分其實是不可能的——雖然人們希望“在政府的各部門之間對政府職能作獨到的劃分，做到任何部門都不再需要行使其他部門的職能”，但實踐中，“這種職能劃分從來也沒有實現(xiàn)過，即使可能，事實上也不可欲，因為它將涉及政府活動的中斷，而這是無法容忍的?！?[英]M·J·C·維爾：《憲政與分權》，蘇力譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第303頁。具體而言，一方面，不同行政部門的事權是與管理對象相關聯(lián)的，而當作為管理對象的客觀事物具有多重屬性時，就為不同部門之間的事權糾紛創(chuàng)造了契機。而另一方面，不同行政機關所能掌握的對于違法行為的懲罰措施也存在差異，比如，文化執(zhí)法部門可以處以罰款，工商機關可以吊銷營業(yè)執(zhí)照，而公安機關則可以實施行政拘留，那么，對于販賣淫穢出版物的行為，假使依其嚴重程度必須同時處以罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照和行政拘留方能懲罰到位，那就只能由公安、工商、文化執(zhí)法部門齊抓共管才能實現(xiàn)。

然而，部門權限的種種客觀情況并不意味著事權的屬性、種類、幅度等在各部門之間模糊不清甚至任意配置就是正當?shù)?；并且，一味地將諸多事權推給城管也會引發(fā)種種問題。比如，(1)前文曾經(jīng)提及，受到部門利益的驅使，如果某一行政領域無利可圖，即便在其事權范圍內(nèi)，各部門也可能敷衍塞責或相互推諉。然而，城管出現(xiàn)之后，這種推諉從行政過程上的個案推諉，轉化成了事權設置上的制度性推諉——在相對集中處罰權之前，行政部門遇有無利可圖的執(zhí)法領域時，只能一次一次地面對相對人將具體案件推諉給其他部門；但相對集中處罰權之后，行政部門遇有無利可圖的執(zhí)法領域時，可以通過事權讓渡的方式將之劃歸城管管轄，即一勞永逸地從制度上將相關領域推讓出去；相應地，相對人也就失去了讓渡之前對于原行政部門復議或訴訟行政不作為的權利——原行政部門既甩掉了無利可圖的“包袱”，又省去了被復議和被訴訟的風險和麻煩，可謂一舉多得。(2)事權的過度集中可能會導致城管部門不堪重負，就如某些城管執(zhí)法人員所講述的：“在某些城市，諸如屠宰、房屋租賃、旅游市場管理等職能都交由城管行使。……各地城管可能沒有誰能把這些職責全部記清楚。遇到執(zhí)法的時候，我們可能還要回去查查執(zhí)法手冊，看看這個是否屬于我們的職權，因為太多了?！?唐逸如：《柔性執(zhí)法是偽概念——老城管談城管執(zhí)法之難》，載《社會觀察》2013年第9期。當事權規(guī)模與城管的人員和裝備狀況不相匹配時，部分執(zhí)法事項就可能無力完成，而這同樣會引發(fā)消極執(zhí)法的現(xiàn)象。(3)事權的過度集中還可能帶來執(zhí)法程序的混亂。盡管城管部門“相對集中”了原屬各部門的執(zhí)法權，但執(zhí)法依據(jù)并未發(fā)生變化，也就是說，其所依據(jù)的諸多法律規(guī)范并未“相對集中”成一部；而其中所規(guī)定的執(zhí)法程序卻有可能千差萬別，執(zhí)法流程、處罰措施，甚至執(zhí)法文書等都要求各異——如若執(zhí)法人員難以掌握這些紛繁復雜的程序規(guī)定，那么程序違法的風險就會顯著增加。

最后，對于城管事權的上述問題，總結如下：相對集中處罰權和城管的設置很大程度上是為了解決部門間的權限沖突，但在解決這一問題的過程中又出現(xiàn)了城管與各部門之間新的權限沖突，以及城管由于事權過于龐雜而引發(fā)的種種問題?？梢姡谔幜P權“相對集中”與否都存在問題的情況下，城管事權其實被帶入了一個兩難困境：如果沒有“相對集中”，行政執(zhí)法可能會退回到各部門權限紛爭的老路上；但有了“相對集中”，又會帶來城管事無巨細、不堪重負、從人員到手段再到程序等各類問題，而更重要的是，單就城管集成如此龐大的事權這一點來看，從行政組織的角度其實不可能找到法理基礎——這會使得行政領域、管理對象、部門劃分、專業(yè)分工乃至于“事權”本身失去意義；如果城管事權是無限的，那么“城市管理部門”和“城市人民政府”就不會再有質的差別。因此，為了城管執(zhí)法的健康高效運行，一套具備法理正當性的事權界定標準顯然是必要的，然而我們并不認為，在管理對象存在多重屬性的前提下，城管及各部門的事權能夠在客觀上完全徹底地劃分清楚，也不認為，憑借此一劃分能夠完全徹底地解決城管及各部門之間的事權紛爭。面對這一兩難困境時，我們進而考察晚近實踐中出現(xiàn)的“大城管立法”。

三、邁向事權明晰與統(tǒng)一調度的大城管立法

在城管事權的視域下，之所以要對“大城管立法”進行考察，乃是因為，其提供了解決城管事權困境的一種思路或者可供試錯的借鑒。一般而言，“大城管”是對城市的綜合性、系統(tǒng)化管理模式，由政府成立統(tǒng)一的城管綜合管理指揮中心，統(tǒng)一指揮權、督察權和賞罰權。*參見張玉勝：《“大城管”立法：能否引發(fā)“城管革命”》，載《人民法院報》2013年2月22日。我們認為，“大城管”模式在事權方面存在兩個核心要素：一是建立一個能夠對各部門事權進行統(tǒng)一調度的指揮機構；二是圍繞管理對象來明晰各部門的具體事權，二者互為因果、彼此支撐。由于“大城管”屬于較為晚出的管理模式，目前已經(jīng)制定并實施相關法律規(guī)范的只有武漢、南京、青州和蘇州等為數(shù)不多的幾個城市。下面圍繞大城管的兩個核心特征，結合各地方的立法，對其中所涉及的事權解決方案進行分析。

(一)指揮機構的統(tǒng)一調度

“大城管”模式的核心特征之一，就是在城管部門和其他部門各自履行執(zhí)法職責的基礎上，成立專門的指揮機構，能夠統(tǒng)一對城管和各部門行使指揮權、督察權和賞罰權等權力。具體而言，第一，各部門仍然履行各自原有的職責，上表中《武漢市城市綜合管理條例》和《南京市城市治理條例》都在總則第6條開宗明義地表達了這一點。這意味著，大城管模式并不涉及“集中處罰權”的問題，也就不涉及城管與原部門之間的事權劃轉；或者說，這一過程其實并不產(chǎn)生事權的變動。第二，必須存在一個上位的指揮機構，能夠對城管和各部門行使權力、統(tǒng)一調度。根據(jù)上表的列舉，這一機構在武漢是“城市綜合管理委員會”、在南京是“城市治理委員會”、在青州則是“文明城市建設管理委員會”。第三，指揮機構對城管及各部門享有兩種類別的權力：在指揮和調度方面，上表中《武漢市城市綜合管理條例》第10條和《南京市城市治理條例》第9條都規(guī)定了指揮機構的相關權力。其中，(1)當部門之間事權邊界不清，或者重復執(zhí)法和相互推諉時，指揮機構可以自行做出判斷或者向上級部門報送爭議情況；而在個案中，指揮機構則有權直接要求某一部門參與執(zhí)法活動，并確定其所承擔的具體職責。(2)當相對人對城市管理問題進行舉報或投訴時，或者巡查人員發(fā)現(xiàn)特殊問題時，指揮中心有權將該問題移交給有關部門處理，或者直接指定某一個或幾個部門共同處理(《武漢市城市綜合管理條例》第44條)。(3)指揮機構有權在執(zhí)法過程中處理部門協(xié)作乃至于聯(lián)合執(zhí)法等事項。當針對某一管理對象，責任部門難以完成管理職責時，指揮中心有權要求其他部門予以配合，或開展多部門的聯(lián)合執(zhí)法。在監(jiān)督和獎懲方面，上表所列的三部法律規(guī)范都規(guī)定了相關權力：(1)指揮機構有權對城管和各部門的執(zhí)法工作進行定期或不定期的監(jiān)督檢查(《武漢市城市綜合管理條例》第43條第2款)。(2)指揮機構有權對城管和各部門的執(zhí)法工作進行統(tǒng)一考核，并根據(jù)考核結果實施獎勵或懲罰(《武漢市城市綜合管理條例》第47條)。而《青州市城市管理暫行辦法》則在第3條規(guī)定了非常詳細的考核計分辦法和獎懲措施。

表3 各地方大城管立法例舉

(二)管理對象下的事權明晰

“大城管”模式的另一核心特征，則是通過法律規(guī)范的形式明晰城管和各部門的事權，而這種事權的明晰一方面不能逾越指揮機構的統(tǒng)一調度，另一方面則鮮明地表現(xiàn)為，其是以管理對象為中心來確定各部門的事權，而非傳統(tǒng)上的以執(zhí)法部門為中心來確定其具體事權。

具體來說，傳統(tǒng)上的城管立法，一般是以執(zhí)法部門為中心，依次確定每個部門具體行使哪些事權。比如，2012年《天津市城市管理規(guī)定》第9條規(guī)定：“市級城市管理相關部門，按照下列職責分工履行城市管理職責：(一)市市容園林管理部門負責市容市貌、環(huán)境衛(wèi)生、園林綠化和燈光照明方面的監(jiān)督管理工作，對市級公園、垃圾轉運和處理場負有直接管理責任，負責委托市電力公司承擔路燈照明的維修和養(yǎng)護責任；(二)市公安機關負責社會治安、道路交通安全和社會生活噪聲污染防治方面的監(jiān)督管理工作，對城市道路交通信號設施、交通安全設施負有維修和養(yǎng)護責任；(三)市民政管理部門負責社區(qū)公益性服務設施、喪葬祭奠和社區(qū)環(huán)境方面的監(jiān)督管理工作；……”這一條文是對各部門在城市管理中的事權分別進行概括性的規(guī)定，而執(zhí)法部門是立法行文中的核心線索。相比之下，“大城管”立法則是將城市管理所涉及的各種事項按照管理對象進行劃分，之后再確定每個管理對象所涉及的問題分別由哪一個或幾個部門履行執(zhí)法職責。此處對于事權的規(guī)定仍然只是進行“明晰”，而非“集中”或“劃轉”，并不改變各部門之間的事權分配，也同樣不會發(fā)生事權變動；或者說，這是在各部門原有事權的基礎上進一步通過立法的形式明確針對某一管理對象的事權分配狀況，也就是以管理對象為線索對各部門事權進行梳理。例如《武漢市城市綜合管理條例》第66條，這一條款所規(guī)定的事權分布狀況如下表所示：

表4 武漢市噪聲條款事權分布示意

可見，該條款是以“超標排放噪聲”這一管理對象為核心，將其所涉及到的問題根據(jù)區(qū)域和屬性的不同劃分成4個類別，再將這4個類別分別指派給4個部門管轄。相較而言，以執(zhí)法部門為核心的傳統(tǒng)立法模式，雖然能夠列舉出各個部門的事權狀況，但卻無助于理清同一管理對象上可能出現(xiàn)的交叉和重疊；而此處的“大城管”立法模式，則更容易明確在同一管理對象上涉及到不同部門時，每個部門所承擔的事權范圍或邊界?！斑@種將類似事件按性質、分階段界定責任的做法，可以讓界限模糊的事件責任清晰，有望規(guī)避部門之間因職責不明或職能交叉而導致的推諉扯皮?！?張玉勝：《“大城管”立法：能否引發(fā)“城管革命”》，載《人民法院報》2013年2月22日。

(三)大城管立法的事權機理與展望

綜合上述兩個大城管立法的核心特征可以看出，“指揮機構”的“統(tǒng)一調度權”是其事權解決機制的主觀機構條件；而“管理對象”下的“部門事權分配”則是其事權解決機制的客觀法律條件。在這一立法模式下，其實并不發(fā)生相對集中處罰權的過程——無論是城管部門還是指揮機構，都無需集中或返還其他部門的事權，而是一方面將管理對象當做一個整體在城管、環(huán)保、園林、公安等各個部門之間分配具體職責，另一方面則是將城管和各部門的事權在城市管理的整體視野下(即“大城管”)進行集中指揮、統(tǒng)一調度——無論是針對管理對象的具體分工，還是面對違法行為和投訴舉報的集中統(tǒng)一處理，乃至于作為責任機制的監(jiān)督和獎懲，都由上位的指揮機構來負責。此處的關鍵點在于，這種大城管模式，其實是在以管理對象為線索對部門事權進行梳理和明晰的基礎上，又設置了一個上位于城管和各部門的指揮機構，而這一指揮機構的權限可能會跨越城管和各部門的事權邊界——既然指揮機構擁有統(tǒng)一調度權，那么某一執(zhí)法事項即便不在某部門傳統(tǒng)的或法定的事權范圍內(nèi)，或者某一部門在出現(xiàn)事權爭議時不認為應當由自身管轄，其也不得不服從調度、參與執(zhí)法，這實質上是借助統(tǒng)一調度權來沖破部門間的事權邊界。盡管部門事權的實質爭議仍需通過“明晰事權”的立法程序進行制度性解決，但無論如何明晰，也不存在絕對排除發(fā)生爭議的可能性，而指揮機構的設置，則可以至少在個案上暫時處理由事權引發(fā)的種種問題。

此處還需進一步說明的是，之所以說大城管模式為城管事權提供了一種解決方案，乃是因為：(1)由于“城管部門”不再是“城市管理”的首要主體甚至唯一主體，而是強調同一管理對象下各部門的事權分配乃至于分工協(xié)作，因此城管部門也就沒有必要“相對集中”各個部門在執(zhí)法領域和執(zhí)法事項上的事權，也就不必再為不計其數(shù)的龐雜職責所累。進而，作為承擔城市管理職責的若干部門之一，城管部門的事權就可以嚴格遵循“城市”+“公共空間”這一界定標準，而無需再負責“打擊傳銷”、“掃黃打非”等無關事宜，或者說，各部門不能再將原有的事權無差別、無原則地交給或推給城管，城管也可以不再接受各部門主動讓渡的“無利可圖”的執(zhí)法事項。(2)各部門基于部門利益的“多頭執(zhí)法”和“消極執(zhí)法”，通過“管理對象下的事權明晰”可以使其失去法律依據(jù)，而“指揮機構的統(tǒng)一調度”又能使其不得不服從，此時，無論是對于事權的“爭奪”還是“推諉”，都可能被指揮機構制止。(3)在法理基礎上，設立一個上位的指揮機構來專門統(tǒng)籌城市管理領域的行政執(zhí)法活動，符合行政組織法的一般原理——如果某一行政領域中只有平行主體而無上位主體，則一方面宏觀的管理規(guī)劃難以付諸實施，另一方面也難以解決部門糾紛、推動部門合作，而擁有統(tǒng)一調度權的指揮機構則正好填補了這一空缺。

案例5：2014年4月，長沙市成立新城市管理委員會，湖南省委常委、長沙市委書記擔任顧問，長沙市委副書記、市長擔任主任，分管副市長任副主任，長沙市紀委、市委辦公廳、市政府辦公廳、市委組織部、市委宣傳部、市發(fā)改委、市住建委等19個單位主要負責人及各區(qū)縣(市)長為成員。這次改革對17項城市管理職責在市直部門之間進行了劃分，以此明確權力主體和責任主體。以噪音擾民問題為例，長沙市明確由市環(huán)保局負責各類經(jīng)營場所噪音擾民的查處；對于“大媽廣場舞”等人為活動噪音，則明確由市公安局負責。*該案例參見陳永剛：《城市管理的創(chuàng)新之舉——解讀長沙“大城管”》，載《湖南日報》2014年4月3日。

案例6：2013年4月，哈爾濱市城管委將8個區(qū)政府和市發(fā)改委、工信委、財政局等27家單位的主要負責人，以及市委宣傳部等6家單位的主管負責人納入到組成人員名單；市建委、市交通局等12家單位化身12個“管家”，其分內(nèi)職責具體到檢查井蓋、雨水井箅子、電線桿、門牌號等設施維護，將過去的城管“協(xié)調對象”全部變成了“考核對象”并以行政問責制來督促。比如，以往路燈桿、信號燈、公交站廊、街道名牌等“城市家具”分屬各家，哪一處出現(xiàn)污損、毀壞，影響了城市環(huán)境，總是最先找城管，而城管在協(xié)調各單位處理時經(jīng)常得不到配合。如今這些管護單位都成了“管家”，責任都明明白白寫在紙上，不必協(xié)調和督促，喊了多年的“雨停即洗”成了各部門的“家事”，終于落實了。*該案例參見胡玥：《部門聯(lián)動構建“大城管”》，載《哈爾濱日報》2013年6月14日。

通過上述案例可以認為，大城管模式的事權解決機制在實踐中已經(jīng)顯現(xiàn)出一些效果。具體而言：(1)大城管模式的核心要素之一，就是統(tǒng)籌各部門的“指揮機構”必須居于上位，而在我國，行政機構的層級或權限與機構負責人的職務層次相關聯(lián)；因此，將較高職務層次的行政領導作為城管指揮機構的負責人或組成人員，有助于實現(xiàn)并確保機構的指揮權限，而各部門也不得不服從其統(tǒng)一調度，在城市管理諸領域中各司其職并相互協(xié)作。上述兩個案例在這一點上是一致的，即長沙市市長任城管委主任，各部門為成員單位；哈爾濱市城管辦負責統(tǒng)一調度，而各部門為考核對象?！坝牲h政一把手擔任城管委的主要領導，不僅層級規(guī)格高，對各部門的協(xié)調統(tǒng)籌力度也更大。”*陳永剛：《城市管理的創(chuàng)新之舉——解讀長沙“大城管”》，載《湖南日報》2014年4月3日?？梢哉f，這類方案基本能夠解決指揮機構的“上位”問題。此處還需提及的是，案例6中城管委對于各部門的考核和問責機制，一方面屬于前文所述的指揮機構監(jiān)督和獎懲權的組成部分，另一方面該機制能夠進一步強化指揮機構的指揮權限，且能追蹤各部門的職責履行情況并進行評價，屬于大城管指揮系統(tǒng)中不可或缺的一環(huán)。(2)大城管模式的另一個核心要素是管理對象下的事權明晰，即在不發(fā)生事權轉移的前提下圍繞管理對象來明晰各部門的具體事權。從事權歸屬上說，案例6中的各類“城市家具”仍然分屬各部門管轄這一點，再次印證了事權變動并未發(fā)生；而從事權明晰上說，與表4武漢市的事權條款相似，案例5中長沙市也以噪音問題為核心明確了部門間的職責分工。(3)然而從立法層面來看，我們尚未查找到案例5所對應的規(guī)范性文件；而案例6中城管委全體會議頒布的《哈爾濱市城市管理委員會督辦督查工作制度》，以及其中規(guī)定的“市城管辦代表市城管委，統(tǒng)籌全市城市管理督辦工作，各區(qū)政府、各城管委成員單位必須服從市城管辦的統(tǒng)一指揮調度，與市城管辦督辦業(yè)務流轉對接，形成上下聯(lián)動、左右銜接的督辦格局”，*胡玥：《部門聯(lián)動構建“大城管”》，載《哈爾濱日報》2013年6月14日。我們亦未能查找到原文。這說明部分地方的大城管實踐與其相應的立法進程尚存在脫節(jié)之處。

可以說，始于2000年前后的相對集中處罰權，是在行政執(zhí)法領域對于各部門事權紛爭的一次重要創(chuàng)新和突破；而晚近部分地方采取的大城管模式，則是對于相對集中處罰權的再突破。然而，由于目前大城管模式仍處于起步階段，其在立法和實踐中仍存在一些問題，比如，由于指揮機構必須上位于城管和各部門，而且其統(tǒng)一調度權也能夠以行政命令的形式向下傳達，并要求城管和各部門必須服從，因此，這一機構具體應當如何設置、如何組成，其權限的具體內(nèi)容、行使程序應當為何，以及其如何促成部門協(xié)作、如何進行監(jiān)督和考核，城管和各部門不服從指揮時應當如何追究責任，乃至于指揮機構行使權力時應當如何對其進行監(jiān)督等，目前的立法都沒有明確規(guī)定。總之，盡管大城管的法律規(guī)范尚不健全，但在法理上是能夠成立的，在解決城市管理事權紛爭上的創(chuàng)新和突破也表明其是值得嘗試的；而目前在立法上的種種欠缺，則需要通過實踐中的試錯和總結來不斷加以完善。

[責任編輯：魏治勛]

Subject:Jurisprudence Construction of City Management Authority Power-From Relatively Concentrated Punishment Power to Big City Management Legislation

Author & unit:LIU Fuyuan

(Law School, Dongbei University of Finance and Economics, Dalian Liaoning 116025, China)

Among the many problems in the current city management law enforcement, the most important thing is the issue of "authority power", which mainly refers to the authority of the city management department and other departments in law enforcement matters in many areas of administration. Although the relatively centralized penalty power system, which began around 2000, can effectively solve the problem of duplicate law enforcement and duplicate penalty, it has caused many new problems. And more importantly, it obviously has no abundant legal legitimacy that city management as a single law enforcement department can be in charge of the infinite variety of law enforcement matters. However, the "big city management legislation" carried out by some areas recently, through the two core mechanisms of the "unified management of the command agency" and "clear authority power by management objects" provide a solution in system or reference for the wrong test for the plight in authority power.

city management; authority power; relatively centralized punishment power; big city management legislation

2017-03-01

本文系筆者主持的國家社科基金青年項目“民生視域下構建城市管理綜合執(zhí)法的多元自我管控機制研究”(15CZZ035)、遼寧省社會科學規(guī)劃基金青年項目“邁向城市管理良性執(zhí)法的多元制度路徑建構”(L14CFX027)、東北財經(jīng)大學優(yōu)秀科研創(chuàng)新人才項目(DUFE2015R10)的階段性成果。

劉福元(1981-)，男，黑龍江哈爾濱人，法學博士，東北財經(jīng)大學法學院副教授、碩士生導師，研究方向：行政法學、公共行政。

D912.1

A

1009-8003(2017)03-0051-11