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      民法總則規(guī)定民事責任的必要性及內(nèi)容調(diào)整

      2017-04-05 07:09:17楊立新
      法學論壇 2017年1期
      關(guān)鍵詞:民事權(quán)利條文民事責任

      楊立新

      (中國人民大學 民商事法律科學研究中心,北京 100872)

      民法總則規(guī)定民事責任的必要性及內(nèi)容調(diào)整

      楊立新

      (中國人民大學 民商事法律科學研究中心,北京 100872)

      《民法總則(草案)》第八章規(guī)定“民事責任”是必要的,并非由于《民法通則》統(tǒng)一規(guī)定民事責任規(guī)則不成功而否定民法總則規(guī)定民事責任的必要性,而是對于民法分則各編均須規(guī)定各自的民事責任而抽象規(guī)定民事責任的一般規(guī)則,且為民事法律關(guān)系內(nèi)容“權(quán)利-義務-責任”邏輯關(guān)系的必然體現(xiàn)。草案規(guī)定民事責任的11個條文基本上是好的,邏輯關(guān)系清楚,多數(shù)條文的設(shè)計適當,但也存在較多問題,需要進一步進行內(nèi)容上的調(diào)整。

      民法總則;民事責任;一般性規(guī)則;內(nèi)容調(diào)整

      《中華人民共和國民法總則(草案)》第一次審議稿第八章規(guī)定“民事責任”,用11個條文規(guī)定了民事責任的一般性規(guī)則;第二次審議稿仍然維持11個條文的篇幅,基本內(nèi)容不變,內(nèi)容稍有變化。*以下稱《民法總則(草案)》或者“草案”,未加特別注明者,均指其第二次審議稿。在專家討論和征求意見中,意見多不一致,筆者持贊同觀點,支持《民法總則(草案)》的這一做法,并在本文中論述《民法總則》規(guī)定民事責任一般規(guī)則的必要性,提出對其內(nèi)容繼續(xù)進行調(diào)整的具體意見。

      一、對《民法總則》規(guī)定民事責任的不同意見與必要性分析

      (一)《民法總則(草案)》規(guī)定民事責任的前后變化

      立法機關(guān)開始編纂民法典后,迄今為止,《民法總則(草案)》共有五個版本:一是2015年8月28日室內(nèi)稿,二是2016年4月征求意見稿,三是2016年5月27日修改稿,四是2016年6月27日第一次審議稿,五是2016年10月30日十二屆全國人大常委會第二十四次會議審議的第二次審議稿。室內(nèi)稿沒有規(guī)定“民事責任”一章,在第七章“民事權(quán)利的行使和保護”中,用第138-141條共4個條文規(guī)定了民事責任的規(guī)則。征求意見稿第八章規(guī)定的仍然是“民事權(quán)利的行使和保護”,民事責任的一般性規(guī)則規(guī)定在第135-139條。修改稿有了改變,第八章規(guī)定“民事責任”,第154-160條的內(nèi)容增加了分擔責任的形式、不可抗力對見義勇為者的保護以及責任競合。第一次審議稿第八章第156-166條規(guī)定“民事責任”,與修改稿相比,增加了按份責任和連帶責任的規(guī)則,以及正當防衛(wèi)和緊急避險。第二次審議稿與第一次審議稿相比,有以下改動:第一,條文變更為第171條至第180條,刪除了一個條文,即“二人以上不履行或者不完全履行民事義務的,應當依法分擔責任或者承擔連帶責任”(第一次審議稿的第157條)的規(guī)定,這個刪除是有道理的;第二,刪除了承擔民事責任方式中的“修復生態(tài)環(huán)境”的方式,增加了“法律規(guī)定懲罰性賠償?shù)?,依照其?guī)定”的內(nèi)容,肯定了消費者權(quán)益保護法規(guī)定的懲罰性賠償責任制度,刪除了該條第3款關(guān)于民事責任方式可以單獨適用也可以合并適用的規(guī)定(第174條);第三,將正當防衛(wèi)、緊急避險和見義勇為條文中的承擔責任,改為承擔民事責任(第176-178條);第四,在“承擔行政責任或者刑事責任不影響依法承擔民事責任”中的“依法”二字刪除(第180條)。其他內(nèi)容不變。

      從以上五個版本的內(nèi)容看,一是從進展上分為兩個階段,即前兩個版本不明確規(guī)定民事責任,后三個版本專門規(guī)定民事責任;二是即使前兩個版本沒有明確規(guī)定民事責任,但在具體內(nèi)容上也規(guī)定了民事責任的一般性規(guī)則;三是五個版本規(guī)定民事責任的條文逐漸增多,室內(nèi)稿4個條文,征求意見稿5個條文,修改稿7個條文,第一次審議稿為11個條文,第二次審議稿為10個條文;四是規(guī)定的民事責任一般性規(guī)則逐漸完備,以第二次審議稿的規(guī)則為最詳盡。

      (二)專家集中討論《民法總則(草案)》時的主要意見

      自2015年8月以來,民法專家集中進行對《民法總則(草案)》的討論共有四次,一是2015年9月14-16日,二是2016年4月14-15日,三是2016年5月30日,四是2016年9月18日。在這四次討論中,對于《民法總則》是否規(guī)定民事責任的意見,都有贊成的意見和反對的意見。

      贊成《民法總則》規(guī)定民事責任的意見,是認為《民法總則》規(guī)定的是民法的一般性規(guī)則,而民法的基本問題是權(quán)利,因而順著“權(quán)利-義務-責任”的邏輯思路,必然要規(guī)定民事責任,因而《民法總則》規(guī)定民事責任是順理成章、必須規(guī)定的。

      反對的意見認為,《民法通則》規(guī)定“民事責任”一章就是一個敗筆,在《民法通則》以后的民事立法中,立法者不得不將民事責任各歸其位,合同責任放在《合同法》中規(guī)定,*我國《合同法》不僅規(guī)定了締約過失責任、合同無效責任,而且專門規(guī)定了“違約責任”一章,規(guī)定了預期違約責任、加害給付責任、實際違約責任和后契約責任。參見楊立新:《中國合同責任研究(上)、(下)》,載《河南政法管理干部學院學報》2000年第1、2期。對侵權(quán)責任單獨規(guī)定了《侵權(quán)責任法》,有關(guān)物權(quán)的責任放在《物權(quán)法》中,*例如違反相鄰關(guān)系造成損害的賠償責任,就規(guī)定在《物權(quán)法》“相鄰關(guān)系”一章。有關(guān)親屬關(guān)系的責任也規(guī)定在《婚姻法》中,*例如《婚姻法》第46條規(guī)定的離婚過錯、實施家庭暴力、虐待遺棄家庭成員的損害賠償責任。等等,因而《民法總則》完全沒有必要再規(guī)定“民事責任”一章,繼續(xù)規(guī)定民事責任是畫蛇添足,多此一舉。

      (三)《民法總則》規(guī)定民事責任的必要性

      《民法總則》究竟要不要規(guī)定民事責任,是否因為《民法通則》規(guī)定民事責任不成功而放棄在《民法總則》中規(guī)定民事責任的做法,是特別值得研究的。其根本問題,就在于《民法總則》規(guī)定民事責任是否有必要性。我認為,《民法總則》應當規(guī)定民事責任,《民法通則》規(guī)定民事責任不成功并不是《民法總則》不規(guī)定民事責任一般性規(guī)則的理由。

      第一,《民法通則》規(guī)定“民事責任”一章,將所有的民事責任都規(guī)定在一起,確實存在缺陷,這是客觀存在的問題。在《民法通則》完成立法之初,很多學者都認為《民法通則》單獨規(guī)定民事責任,“從世界各國的民事立法來看,是一個大膽的創(chuàng)新,具有十分重大的意義”,“從體系、內(nèi)容和結(jié)構(gòu)來看,乃是當今世界上最系統(tǒng)、最完備的民事責任立法”。*黃名述:《民事責任的一般原理》,載西南政法學院法律系、民革重慶市委員會編:《民法通則講座》,1986年內(nèi)部資料,第324頁。提出這種意見的根據(jù)是,各國民法的民事責任都分別規(guī)定在民法分則各編中,民法總則沒有關(guān)于民事責任的一般性規(guī)定;我國《民法通則》打破這種范式,將所有的民事責任規(guī)定在一起,形成統(tǒng)一的民事責任制度,是從未有過的做法。在今天看來,這樣的評述確屬言過其實。這是因為,經(jīng)過長達30年的理論研究和司法實踐證明,《民法通則》專門規(guī)定民事責任的做法是不成功的,沒有遵從民事立法的客觀規(guī)律。民法分則各編都有各自的民事責任規(guī)則,統(tǒng)一規(guī)定民事責任制度無法概括全部的民事責任規(guī)則。況且制定《民法通則》時的民法理論準備不足,尚無統(tǒng)一的《合同法》和《物權(quán)法》,將合同責任與侵權(quán)責任規(guī)定在一起確有因應急需的必要。隨著我國民事立法的陸續(xù)展開,《合同法》規(guī)定了合同責任,《侵權(quán)責任法》也完成了立法,《物權(quán)法》中也有民事責任的規(guī)定,使《民法通則》關(guān)于民事責任的規(guī)定幾乎形同虛設(shè)。但是,這并不是否定《民法總則》規(guī)定民事責任的依據(jù),況且這種作法也開啟了我國民事責任與債法分離的先河,具有重要價值,故民事責任制度是“中國元素”的民事法律制度之一。*參見魏振瀛:《民事責任與債分離研究》,北京大學出版社2016年版,第24頁。

      第二,正因為在民法分則各編都有關(guān)于各自民事責任的規(guī)定,因而《民法總則》應當對所有的民事責任共通使用的規(guī)則做出一般性規(guī)定。這完全符合《民法總則》用“抽取公因式”的方法規(guī)定民法一般性規(guī)則的要求。*參見李建華等:《論民法典“提取公因式”的立法技術(shù)》,載《河南社會科學》2015年第9期。正所謂“現(xiàn)行民法的法條構(gòu)造主要系采抽象、一般化的風格,借著精確界定的概念形成法律的構(gòu)成要件及法律效果”,“此項立法技術(shù)及概念體系形成的法學之上,而此實為繼受德國法的結(jié)果”。*王澤鑒:《民法總則》,北京大學出版社2009年版,第16-17頁?!睹穹倓t》對民事責任的一般性規(guī)則作出規(guī)定,不僅可以統(tǒng)領(lǐng)民法分則各編規(guī)定的民事責任規(guī)則,而且民法分則各編對于民事責任的一般性規(guī)則都可以不再予以規(guī)定,直接適用《民法總則》關(guān)于民事責任的規(guī)則?!翱倓t是對分則中的共通事項的規(guī)定。換言之,只要為分則各部分共通的事項就應當在民法中規(guī)定?!?郭明瑞:《民法總則規(guī)定民事責任的正當性》,載《煙臺大學學報(哲學社會科學版)》2014年第4期。例如,將不可抗力規(guī)定在《民法總則》中,在合同法編和侵權(quán)責任法編等則不必再規(guī)定這一規(guī)則,無論是合同中的不可抗力還是侵權(quán)責任中的不可抗力,都直接適用這一規(guī)則;《民法總則》規(guī)定了正當防衛(wèi)和緊急避險,侵權(quán)責任法編也就沒有必要繼續(xù)規(guī)定這兩個制度。如此,能夠大大精簡民法典的條文,符合立法經(jīng)濟的原則。

      第三,《民法總則》規(guī)定民事法律關(guān)系規(guī)則存在“權(quán)利-義務-責任”的邏輯關(guān)系,故其規(guī)定民事責任的一般性規(guī)則,為民法總則邏輯關(guān)系的不可或缺。民法就是權(quán)利法,以權(quán)利為中心,體現(xiàn)的是權(quán)利本位觀念;有權(quán)利就必然有義務,義務為實現(xiàn)權(quán)利而設(shè)置;而義務不履行的后果,就必然是責任。有學者認為:“按照現(xiàn)代大陸法系民法思想,民事責任為民事法律關(guān)系之構(gòu)成要素。民事法律關(guān)系是由民事權(quán)利、民事義務和民事責任三者結(jié)合而成。權(quán)利、義務為法律關(guān)系之內(nèi)容,責任則是權(quán)利、義務實現(xiàn)的法律保障。民事權(quán)利、民事義務唯有與民事責任結(jié)合,民事權(quán)利才受到責任關(guān)系的保護?!?梁慧星:《民法總論》,法律出版社2008年第3版,第85頁。還有學者認為:“通說認為,法律關(guān)系的內(nèi)容包括權(quán)利與義務兩方面,這種認識是以不區(qū)分義務與責任為前提的。在區(qū)分義務與責任的前提下,民事法律關(guān)系的內(nèi)容還應當包括責任”。*同④。《民法總則》的基本規(guī)則體系,仍然是民事法律關(guān)系學說規(guī)則的體現(xiàn),即沿著“主體-客體-內(nèi)容”三要素設(shè)置民事法律關(guān)系內(nèi)容的。《民法總則》既然須規(guī)定民事權(quán)利和義務,那么義務不履行的后果就一定是責任,因而將民事法律關(guān)系的內(nèi)容理解為“權(quán)利-義務-責任”三位一體的邏輯結(jié)構(gòu),確有理論根據(jù),是更準確的理論概括。正因為如此,如果《民法總則》對民事責任未加規(guī)定,則在其邏輯體系中就缺少了重要一環(huán),造成《民法總則》邏輯體系的缺失。故《民法總則》不規(guī)定民事責任是不行的。

      第四,如何看待各國民法總則多不規(guī)定民事責任的現(xiàn)象。法國法系民法典不設(shè)置總則編,故不存在總則規(guī)定民事責任問題。在德國法系,查閱的10部民法典都設(shè)置總則,盡管都沒有直接規(guī)定“民事責任”一章,但在具體內(nèi)容設(shè)置上則有兩種情形:一是完全不規(guī)定民事責任規(guī)則的,如《德國民法典》《日本民法典》《韓國民法典》《蒙古國民法典》以及我國臺灣地區(qū)“民法”,共5部。二是在民事權(quán)利保護的內(nèi)容中規(guī)定民事責任內(nèi)容,有4部,如《俄羅斯聯(lián)邦民法典》在第二章“民事權(quán)利和義務的產(chǎn)生,民事權(quán)利的實現(xiàn)與保護”中,規(guī)定了民事權(quán)利保護的方式、民事權(quán)利的自我保護、賠償損失等;《葡萄牙民法典》總則第四分編“權(quán)利之行使及保護”,規(guī)定了自助行為、正當防衛(wèi)、緊急避險和受害人之同意,相當于對免責事由作了一般性規(guī)定;《越南社會主義共和國民法典》規(guī)定民事責任的一般性規(guī)則即“承擔民事責任的原則”:“當事人各方必須嚴格履行自己的民事義務,并自行承擔不履行或不正確履行民事義務的責任。若不自愿履行,可依法強制履行”?!锻翈炻固姑穹ǖ洹放c《俄羅斯聯(lián)邦民法典》規(guī)定民事責任的內(nèi)容基本相同,前者僅增加了對人身非財產(chǎn)權(quán)和其他非物質(zhì)利益的保護,名譽、尊嚴和商業(yè)信譽的保護、肖像權(quán)的保護以及保護私生活秘密的權(quán)利。我國《澳門民法典》對此的規(guī)定與《葡萄牙民法典》基本相同,規(guī)定在民法總則的第四分編“權(quán)利之行使及保護”中,主要規(guī)定的是免責事由,諸如自助行為(第328條)、正當防衛(wèi)(第329條)、對自助行為或正當防衛(wèi)之前提具有之錯誤(第330條)、緊急避險(第331條)和受害人之同意(第332條)。從上述情況看,德國法系的民法總則也并非完全不規(guī)定民事責任。即使像《德國民法典》總則那樣完全不規(guī)定民事責任規(guī)則,也不能說民法總則就不能規(guī)定民事責任,規(guī)定了民事責任就違反了潘得克吞民法體系?!耙缘聡穹榇淼拿穹ǖ潴w系傳統(tǒng)上采五編制,不僅違約責任規(guī)定于債編中,并且有關(guān)侵權(quán)責任的內(nèi)容也規(guī)定于債編之中,從而民事責任就僅是債法中的制度。”*郭明瑞:《民法總則規(guī)定民事責任的正當性》,載《煙臺大學學報(哲學社會科學版)》2014年第4期?!睹穹ㄍ▌t》專章規(guī)定民事責任盡管有背離德國民法傳統(tǒng)、過于理想化而不切實際的問題,但是這樣的規(guī)定卻實現(xiàn)了“民事責任與債的分離”的目的,因為權(quán)利、義務和責任是法律的基本概念,同理,民事權(quán)利、民事義務和民事責任是民法的基本概念,民事責任與民事義務的性質(zhì)不同,功能不同,拘束力不同。*參見魏振瀛:《民事責任與債分離研究》,北京大學出版社2016年版,第27頁。經(jīng)過30年的實踐,在《民法總則》中規(guī)定民事責任的一般性規(guī)則是能夠被接受,亦有立法例可以遵循,并且具有我國立法特色的做法。因此,外國民法總則不規(guī)定民事責任,并不是我國《民法總則》不能規(guī)定民事責任的依據(jù),況且在《俄羅斯聯(lián)邦民法典》等國家的民法總則中也是規(guī)定了民事責任一般規(guī)則的。

      綜上,我國《民法總則》規(guī)定“民事責任”一章并沒有什么不好,而恰好是我國民法的特色,應當繼續(xù)堅持下去。學者認為,有中國特色的民法,形成《合同法》規(guī)定違約責任,《侵權(quán)責任法》獨立立法的體系,《合同法》《侵權(quán)責任法》經(jīng)編纂將形成民法典合同編、侵權(quán)責任編,不設(shè)債法總則,因此,民法總則必須對民事責任的共同規(guī)則作出規(guī)定。*參見劉士國:《論民法總則之民事責任規(guī)定》,載《法學家》2016年第5期。這種看法是有道理的。

      二、《民法總則》規(guī)定民事責任的比較法分析與應然邏輯結(jié)構(gòu)

      (一)對《民法總則》規(guī)定民事責任的比較研究

      1.《民法總則(草案)》規(guī)定民事責任的主要內(nèi)容?!睹穹倓t(草案)》第八章規(guī)定“民事責任”,主要包括6個部分:一是第171條對民事責任的定義性規(guī)定;二是第172和173條規(guī)定了多數(shù)人民事責任中的按份責任和連帶責任規(guī)則;三是第174條規(guī)定了民事責任方式;四是第175-177條規(guī)定免責事由,分別規(guī)定了不可抗力、正當防衛(wèi)和緊急避險;五是第178條規(guī)定對見義勇為者的保護規(guī)則;六是規(guī)定責任競合,其中第179條規(guī)定的是沖突性民事責任競合規(guī)則,主要規(guī)定了違約責任與侵權(quán)責任競合的規(guī)則,第180條規(guī)定的是民事、行政、刑事責任的非沖突性責任競合,以及民事責任的優(yōu)先權(quán)保障規(guī)則。

      2.我國民法總則學者建議稿規(guī)定民事責任的內(nèi)容。在已經(jīng)公布的《民法總則》的學者建議稿中,多數(shù)規(guī)定了民事責任的一般規(guī)則。

      王利明教授主持的《中國民法典草案建議稿》在民法總則第十章,規(guī)定了“民事權(quán)利的行使和保護”,其中在第二節(jié)關(guān)于“民事權(quán)利的保護”中主要規(guī)定的就是民事責任一般規(guī)則,其中第285條規(guī)定民事責任的發(fā)生,第286條規(guī)定民事責任方式,第287條規(guī)定責任競合,第288條規(guī)定民事賠償責任優(yōu)先,第289-290條規(guī)定自助行為。*參見王利明主編:《中國民法典草案建議稿及說明》,中國法制出版社2004年版,第38—39頁。

      筆者主持的《中華人民共和國民法·總則編建議稿》第八章規(guī)定“民事責任”,其中第176條規(guī)定民事責任定義,第177條規(guī)定民事責任聚合及優(yōu)先權(quán),第178條規(guī)定責任競合,第79條規(guī)定民事責任方式,第180條規(guī)定禁令。*參見楊立新:《中華人民共和國民法·總則編建議稿》,載《河南財經(jīng)政法大學學報》2015年第2期。

      中國民法學研究會《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿》第九章規(guī)定“民事權(quán)利的行使和保護”,涉及民事責任的條文是:第204條規(guī)定自助行為,第207條規(guī)定民事義務的履行與民事責任的承擔,第208條規(guī)定一般免責事由,第209條規(guī)定承擔民事責任的方式,第210條規(guī)定承擔民事責任的順序,即民事責任優(yōu)先于刑事責任和行政責任。*參見何勤華主編:《民法典編纂論》(第三卷),商務印書館2016年版,第382-384頁。

      就《民法總則(草案)》第八章規(guī)定民事責任的內(nèi)容看,不論是從條文的數(shù)量還是涉及的層次上,都要比學者建議稿的規(guī)定要多,也更加詳細??梢姡⒎C關(guān)對于民事責任部分的規(guī)定還是很下功夫的。

      3.外國民法典總則編規(guī)定民事責任的主要內(nèi)容?!抖砹_斯聯(lián)邦民法典》總則編規(guī)定“民事權(quán)利和義務的產(chǎn)生,民事權(quán)利的實現(xiàn)與保護”,其中第11條規(guī)定民事權(quán)利的司法保護,主要規(guī)定程序性救濟方法;第12條規(guī)定民事權(quán)利保護方式,列舉了具體的責任方式;第14條規(guī)定民事權(quán)利的自我保護,即自助行為;第15條和第16條規(guī)定賠償損失和國家機關(guān)的賠償責任。

      《葡萄牙民法典》總則編第四分編規(guī)定的是“權(quán)利之行使及保護”,第336條規(guī)定自助行為,第337條規(guī)定正當防衛(wèi),第338條規(guī)定對自助行為或正當防衛(wèi)之前提具有之錯誤,第339條規(guī)定緊急避險,第340條規(guī)定受害人之同意。規(guī)定的主要內(nèi)容都是免責事由。

      《越南社會主義共和國民法典》總則編如前所述,只規(guī)定了承擔民事責任的原則。

      《土庫曼斯坦民法典》總則編規(guī)定“民事權(quán)利和義務的產(chǎn)生;民事權(quán)利的行使與保護”一節(jié),第10條規(guī)定民事權(quán)利的司法保護,第11條規(guī)定民事權(quán)利的保護方式,第13條規(guī)定民事權(quán)利的自我救濟,第15條規(guī)定賠償損失,第16-18條規(guī)定人身非財產(chǎn)權(quán)和其他非物質(zhì)利益的保護、名譽尊嚴和商業(yè)信譽的保護、肖像權(quán)的保護和保護私生活秘密的權(quán)利。

      (二)《民法總則》規(guī)定民事責任的主要內(nèi)容及應然邏輯

      1.對民法總則規(guī)定民事責任的比較結(jié)論。經(jīng)過以上國際和國內(nèi)民法總則(包括建議稿)規(guī)定民事責任規(guī)定的主要內(nèi)容進行比較分析,可以得出以下結(jié)論:

      第一,民法總則規(guī)定民事責任,內(nèi)容無須過于繁雜,條文不必太多。在上述進行比較的民法總則及學者建議稿中,條文一般不超過10條,我國《民法總則(草案)》規(guī)定了10個條文,數(shù)量較多,不僅比其他4個國家的民法總則規(guī)定的條文要多,而且與學者建議稿相比較也是最多的。

      第二,民法總則規(guī)定民事責任的主要內(nèi)容,應當是民事責任的一般性規(guī)定,具有高度的抽象性,且須符合民法總則設(shè)置條文的一般要求。民法典之總則就是“匯聚”以抽象方式提取各編之“公因式”,其必須對總則以下各編具有“普適性”,是各編中共同的且重要的東西。這就要求必須精心設(shè)計總則的內(nèi)容,使其能夠作為整個民法典的靈魂而統(tǒng)領(lǐng)整個民法典。*參見李永軍:《民法典總則的立法技術(shù)及由此決定的內(nèi)容思考》,載《比較法研究》2015年第3期。從上述規(guī)定民事責任的內(nèi)容進行比較,通常規(guī)定的是民事責任的產(chǎn)生,民事責任方式,免責事由?;旧蠜]有對民事責任的歸責原則作出規(guī)定的,規(guī)定其他內(nèi)容的也比較少見。

      第三,在規(guī)定民事責任的章(節(jié))名上,既有規(guī)定為“民事責任”的,也有規(guī)定為“民事權(quán)利保護”的。比較起來,后者更多,而前者較少。在我國學者的民法總則建議稿中,使用民事責任章名作出規(guī)定和使用民事權(quán)利保護章名規(guī)定的,都有存在。不過在我國,由于有《民法通則》規(guī)定民事責任的基礎(chǔ),規(guī)定為民事責任更容易被接受。從《民法總則(草案)》各個版本的變化來看,也是這樣的。

      第四,凡是具有具體規(guī)則性質(zhì)的民事責任內(nèi)容,通常并不規(guī)定在民法總則之中。例如《土庫曼斯坦民法典》第16-18條規(guī)定的是人身非財產(chǎn)權(quán)和其他非物質(zhì)利益的保護、名譽尊嚴和商業(yè)信譽的保護、肖像權(quán)的保護和保護私生活秘密的權(quán)利,其實都是對具體民事權(quán)利的保護,其他各國民法總則并未規(guī)定這些內(nèi)容,我國的學者建議稿也未作類似規(guī)定。這是由于該國民法典沒有規(guī)定人格權(quán)的空間所致,因而不得不將其放在民法總則中規(guī)定。將來我國民法典有關(guān)人格權(quán)的規(guī)定如果放在《侵權(quán)責任法》中規(guī)定,以及將無因管理和不當?shù)美畟虿辉O(shè)債法總則而不得不將其規(guī)定在民法總則之中,也都是一樣的效果。*我國《民法總則(草案)》第五章“民事權(quán)利”,第106條規(guī)定無因管理之債,第107條規(guī)定不當?shù)美畟?/p>

      2.《民法總則(草案)》第八章規(guī)定民事責任的應然邏輯結(jié)構(gòu)。通過以上比較研究,目前我國《民法總則(草案)》第八章規(guī)定民事責任是正確的,不僅在邏輯關(guān)系上體現(xiàn)了民法總則的邏輯體系和規(guī)則體系,同時也并不鋪張,只規(guī)定了民事責任的一般性規(guī)則,而不使其與分則各編規(guī)定的民事責任規(guī)則相沖突、相重復。例如第180條規(guī)定的民事責任非沖突性競合的規(guī)則和民事責任優(yōu)先于刑事責任和行政責任的規(guī)則,都是非常有價值且具有引領(lǐng)性的民事責任規(guī)范,也是分則各編都不必再分別規(guī)定而應統(tǒng)一適用的規(guī)則,特別值得贊賞。

      綜合以上分析,《民法總則》規(guī)定民事責任應當符合以下邏輯結(jié)構(gòu):

      第一,仍然采用“民事責任”的稱謂而不采用“民事權(quán)利的保護”的稱謂。從規(guī)定民事責任的章(節(jié))名使用上述不同稱謂的傳統(tǒng)看,使用“民事責任”是我國《民法通則》的傳統(tǒng),使用“民事權(quán)利的保護”則是《俄羅斯聯(lián)邦民法典》的做法。相比較,我國《民法通則》實施了30年,已經(jīng)被社會和公眾所接受,體現(xiàn)了“民事權(quán)利、民事義務和民事責任是民法規(guī)范結(jié)構(gòu)的基石”*魏振瀛:《制定侵權(quán)責任法的學理分析——侵權(quán)行為之債立法模式的借鑒與變革》,載《法學家》2009年第1期。的理念,因而使用民事責任的稱謂更為妥帖,體現(xiàn)了傳承性。

      第二,規(guī)定“民事責任是民事義務不履行的法律后果”的概念界定。這樣規(guī)定民事責任,不僅僅是對民事責任作出一般的定義性規(guī)定,更重要的是體現(xiàn)民事法律關(guān)系內(nèi)容的“權(quán)利-義務-責任”的邏輯關(guān)系,使這種邏輯關(guān)系公開化、外在化,使之更容易被接受。

      第三,規(guī)定民事責任形態(tài)和方式。就目前的立法比較觀察,民法總則規(guī)定民事責任方式是比較普遍的,但是對民事責任形態(tài)(例如規(guī)定民事責任的連帶責任和按份責任)則通常不在民法總則中規(guī)定,而是放在債法中規(guī)定多數(shù)人之債。在我國《民法通則》確立“民事責任與債法分離”的傳統(tǒng)后,將民事責任的形態(tài)也在《民法總則》中規(guī)定,確有必要,同時也可以減少合同法編與侵權(quán)責任法編中再規(guī)定責任形態(tài)規(guī)則的條文。

      第四,規(guī)定民事責任的免責事由。通過立法比較研究,凡是規(guī)定民事責任的民法總則,差不多都規(guī)定免責事由,例如對自助行為、不可抗力等的規(guī)定。不過,對于只有在違約責任或者侵權(quán)責任編中單獨存在的免責事由,則不宜在民法總則的民事責任中規(guī)定。例如,正當防衛(wèi)和緊急避險,即使有的國家民法總則作了規(guī)定,但因其主要是產(chǎn)生對侵權(quán)責任抗辯權(quán)的免責事由,在違約責任中基本不會適用,因此不宜在《民法總則》中規(guī)定。

      第五,規(guī)定民事責任競合的規(guī)則。國外民法總則幾乎沒有規(guī)定責任競合規(guī)則的。但在我國的民法總則建議稿中,多有責任競合的規(guī)定。依我所見,責任競合規(guī)則是從具體民事責任中抽象出來的一般性規(guī)則,是應用于所有民事責任的一般規(guī)則,因此應當在民法總則的民事責任中作出規(guī)定。特別是我國對于民事、刑事、行政責任競合及其競合中的優(yōu)先權(quán)保障規(guī)則,都具有重要價值,應當堅持規(guī)定。

      三、我國《民法總則》規(guī)定民事責任的具體內(nèi)容調(diào)整

      依照前述分析論證,《民法總則(草案)》第八章關(guān)于民事責任的規(guī)定也還存在一些缺陷。例如:一是,民事責任形態(tài)只規(guī)定連帶責任和按份責任規(guī)則,沒有規(guī)定不真正連帶責任規(guī)則,因而使多數(shù)人責任形態(tài)體系不完整;二是規(guī)定了11項民事責任方式,缺少具體的針對性,且并非均可合并適用;三是規(guī)定了不可抗力、正當防衛(wèi)和緊急避險,但是沒有規(guī)定自助行為等免責的一般性規(guī)則,而正當防衛(wèi)、緊急避險和對見義勇為者的保護則完全是侵權(quán)責任法的規(guī)則,不宜規(guī)定在《民法總則》中;四是在規(guī)定責任競合規(guī)則中,只規(guī)定違約責任與侵權(quán)責任競合的規(guī)則,而不是規(guī)定民事責任競合的一般性規(guī)則,無法概括其他民事責任與違約責任、侵權(quán)責任競合的情形,因此缺少概括性。對此,應當進一步進行修改,進行必要的內(nèi)容調(diào)整,使《民法總則》規(guī)定的民事責任規(guī)則更加完善。

      (一)關(guān)于對民事責任定義性規(guī)定的調(diào)整

      《民法總則(草案)》第170條關(guān)于民事責任的定義性規(guī)定,沒有大問題?,F(xiàn)在的寫法是分為兩款,實際上放在一起規(guī)定效果會更好。建議修改為:“民事主體應當依照法律規(guī)定或者當事人約定履行民事義務;不履行或者不完全履行民事義務的,應當依法承擔民事責任。”這樣的寫法會使語義更加連貫,突出對民事責任概念的強調(diào)。

      (二)關(guān)于對民事責任形態(tài)和民事責任方式的調(diào)整

      1.關(guān)于對民事責任形態(tài)的調(diào)整。《民法總則(草案)》第172條至第173條,分別規(guī)定的是多數(shù)人責任的按份責任規(guī)則和連帶責任規(guī)則。這樣規(guī)定存在的問題是:第一,民事責任形態(tài)并非只有多數(shù)人民事責任,還有單獨民事責任,只規(guī)定多數(shù)人民事責任顯然不完整。在邏輯上,似乎可以認為,第170條第2款規(guī)定的“民事主體不履行或者不完全履行民事義務的,應當依法承擔民事責任”,與第171和172條規(guī)定的“二人以上”承擔按份責任或者連帶責任的規(guī)定,相互對應和銜接,前者就是單獨的民事責任,后者就是多數(shù)人的民事責任。但是這樣的理解是不正確的,因為第170條第2款規(guī)定的是一般性規(guī)則,并非說其為一個人違反民事義務而應當承擔單獨的民事責任。第二,第一次審議稿的第157條規(guī)定多數(shù)人民事責任,“應當依法分擔責任或者承擔連帶責任”中的“分擔責任”和“連帶責任”,并非相互對應的同一層次的概念,連帶責任是包含在分擔責任概念之中的下屬概念。分擔責任的概念最早為英美法系侵權(quán)法所使用,表達的是多數(shù)人侵權(quán)行為的侵權(quán)責任分別由不同的數(shù)個責任人承擔的形態(tài),*參見《美國侵權(quán)法重述(第三次)》“責任分擔”部分。包括替代責任、共同過失、連帶責任和單獨責任。*在英美侵權(quán)法中,共同過失與我國侵權(quán)責任法中的過失相抵概念相對應,單獨責任與我國侵權(quán)法中的按份責任概念相對應。該條文把這兩個概念并列規(guī)定,邏輯關(guān)系不妥。第二次審議稿將其刪除,是正確的。第三,在多數(shù)人責任中,并非只是存在連帶責任和按份責任,還存在不真正連帶責任,例如《侵權(quán)責任法》規(guī)定的產(chǎn)品責任規(guī)則(第43條)、環(huán)境污染責任中的第三人過錯規(guī)則(第68條),以及飼養(yǎng)動物損害責任中的第三人過錯規(guī)則(第83條)等。在合同之債中,連帶責任保證和一般保證分別是不真正連帶責任和補充責任,這些都屬于不真正連帶責任規(guī)則。

      因此,對于這部分的規(guī)定可以采取兩個方案進行調(diào)整:

      第一方案,是維持現(xiàn)狀略加修改的方案。首先,規(guī)定民事責任形態(tài)的一般規(guī)則,即“民事主體之一人不履行或者不完全履行民事義務的,應當由自己承擔民事責任,法律規(guī)定為替代責任的除外。”“二人以上不履行或者不完全履行民事義務的,應當依法分擔責任?!痹谶@一條文中,并非要規(guī)定具體的多數(shù)人責任形態(tài),而是全面規(guī)定責任形態(tài)的單獨責任和分擔責任的體系。

      其次,全面規(guī)定多數(shù)人責任的形態(tài)體系,不僅要規(guī)定按份責任和連帶責任,還要補充不真正連帶責任,使三個多數(shù)人責任形態(tài)構(gòu)成完整的體系。

      再次,應當補充規(guī)定不真正連帶責任規(guī)則。在《合同法》和《侵權(quán)責任法》中,都沒有規(guī)定不真正連帶責任的一般性規(guī)則,而對按份責任和連帶責任都有規(guī)定,這樣將會使多數(shù)人責任的形態(tài)體系出現(xiàn)漏洞,應當予以補充。應當規(guī)定:“二人以上依法應當承擔不真正連帶責任的,每一個責任人都應當向權(quán)利人承擔全部民事責任。不真正連帶責任的最終責任人為一人,其他責任人承擔了賠償責任的,有權(quán)向最終責任人進行全額追償?!?/p>

      第二方案,是將連帶責任和按份責任的規(guī)定完全刪除,交由合同法編和侵權(quán)責任法編規(guī)定。學者認為,此三條(是指第一次審議稿第157-159條——作者注)規(guī)定除考慮到方便法律適用應作相應刪改外,總體上有必要規(guī)定于總則。*參見劉士國:《論民法總則之民事責任規(guī)定》,載《法學家》2016年第5期。對此,我持不同意見。

      2.關(guān)于民事責任方式?!睹穹倓t(草案)》規(guī)定10種民事責任方式,始于《民法通則》第134條,迭經(jīng)《合同法》和《侵權(quán)責任法》的應用,已經(jīng)定型化。因而對第174條作此規(guī)定不再提出異議。第一次審議稿增加的“修復生態(tài)環(huán)境”的責任方式,是針對生態(tài)和環(huán)境受到損害的救濟而增加的新的責任方式,雖然值得肯定,但是畢竟比較突兀,第二次審議稿將其刪掉,未必不是好事。

      第一次審議稿第160條第2款關(guān)于“前款規(guī)定的承擔民事責任方式,可以單獨適用,也可以合并適用”的規(guī)定,也是直接援引《民法通則》第134條第2款規(guī)定的內(nèi)容。這個規(guī)定有一個問題,就是10種民事責任方式,單獨適用是可以的,但并不是每一種方式都可以合并適用。例如就財產(chǎn)的侵占而言,返還財產(chǎn)后就不能再賠償損失;可以適用于合同責任的方式與適用于侵權(quán)責任的方式當然也不可能合并適用。第二次審議稿的第174條將其刪除,是正確的。

      (三)關(guān)于對民事責任免責事由的調(diào)整

      1.應當規(guī)定的免責事由?!睹穹倓t(草案)》第172條規(guī)定不可抗力是必要的,因為不可抗力不僅是侵權(quán)法的免責事由,也是合同法的免責事由,并且其他分則的部分也可以適用,屬于民事責任中的共同免責事由。

      還應當增加關(guān)于自助行為的規(guī)定。不論是在何種情形下的權(quán)利被侵害,都有自助行為規(guī)則適用的可能性,因而其不僅適用于侵權(quán)法,而且適用于合同法以及其他法律,對此有較多的立法例予以支持。《葡萄牙民法典》第336條規(guī)定:“一、為實現(xiàn)或確保自身權(quán)利而使用武力,且因不及采用正常之強制方法以避免權(quán)利不能實現(xiàn)而有必要采用上述自助行為時,只要行為人之行為不超越避免損失之必要限度,則為法律所容許。二、為消除對行使權(quán)利之不當?shù)挚?,自助行為得為將物押收、毀滅或毀損之行為或其他類似之行為。三、如所犧牲之利益大于行為人欲實現(xiàn)或確保之利益,則自助行為不法?!边@樣的規(guī)定特別值得借鑒。在制定《侵權(quán)責任法》過程中,學者曾建議規(guī)定自助行為,立法者以自助行為人人皆知其合法因而可以不予規(guī)定為由,而沒有采納。*參見楊立新:《侵權(quán)責任法條文背后的故事與難題》,法律出版社2011年版,第93頁。對此具有“普適性”*李永軍:《民法典總則的立法技術(shù)及由此決定的內(nèi)容思考》,載《比較法研究》2015年第3期。的免責事由,應當予以規(guī)定??梢栽O(shè)置一個條文,明確規(guī)定:“權(quán)利人為實現(xiàn)或者確保其權(quán)利,可以在情事緊急且不能及時獲得國家機關(guān)救助時,在必要范圍內(nèi)扣押義務人的財產(chǎn),或者適當限制其人身。當權(quán)利得到實現(xiàn)或者確保,或者獲得了國家機關(guān)救助時,應當立即停止該行為?!?/p>

      2.不宜規(guī)定的免責事由?!睹穹倓t(草案)》第162、163條規(guī)定了正當防衛(wèi)和緊急避險的免責事由,這是援引了《民法通則》的規(guī)定。但是問題在于,正當防衛(wèi)和緊急避險應當限制在侵權(quán)責任法編適用,且《民法通則》也是規(guī)定在“侵權(quán)的民事責任”一節(jié)中的,在合同法編以及民法的其他領(lǐng)域不會適用,因而不屬于一般免責事由,不宜規(guī)定在《民法總則》的民事責任之中,而應當放在侵權(quán)責任法編中規(guī)定。有學者贊同我的這個意見。*參見劉士國:《論民法總則之民事責任規(guī)定》,載《法學家》2016年第5期。

      3.不宜規(guī)定對見義勇為者的保護規(guī)則。同樣,《民法總則(草案)》第164條規(guī)定的對見義勇為者的保護規(guī)則,也不屬于民法分則各編通用的規(guī)則,僅適用于侵權(quán)責任法編,也不宜規(guī)定在《民法總則》中。

      (四)關(guān)于對民事責任競合規(guī)則的適當調(diào)整

      《民法總則(草案)》規(guī)定了有關(guān)責任競合的兩個條文,一是第179條規(guī)定了民事責任之間的沖突性競合規(guī)則,二是第180條規(guī)定了民事、刑事和行政責任的非沖突性競合規(guī)則。

      1.民事、刑事、行政責任的非沖突性競合規(guī)則的重要性。應當特別肯定第180條規(guī)定的民事、刑事、行政責任競合及民事責任優(yōu)先規(guī)則。該條文的前段源于《民法通則》第110條規(guī)定,后來經(jīng)過《侵權(quán)責任法》的規(guī)定,不僅確認了民事責任與刑事、行政責任的非沖突性競合規(guī)則,而且確立了民事責任優(yōu)先的規(guī)則,形成了目前這樣的基本內(nèi)容,修訂后的《消費者權(quán)益保護法》和《食品安全法》都規(guī)定了這樣的規(guī)則,在世界民法學界得到充分肯定。對此,特別應當指出,民事、刑事責任的競合屬于非沖突性競合,從《民法通則》《侵權(quán)責任法》直至《民法總則(草案)》都予以承認,但是都受到最高人民法院司法解釋的對抗,無法得到落實。*《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》明確規(guī)定:“對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的,人民法院不予受理?!薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》明確指出:“對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟,或者在該刑事案件審結(jié)以后,被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的,人民法院不予受理。”這樣的規(guī)定違反民事、刑事責任非沖突性競合的法律適用規(guī)則。對此,《民法總則》應當繼續(xù)堅持,且應保證其切實落實。

      2.民事責任競合規(guī)則過于狹窄應予擴充?!睹穹倓t(草案)》第179條規(guī)定了民事責任競合規(guī)則,是一個好的做法,使民事責任的規(guī)定具有了新意,但是這個條文只是照搬《合同法》第122條關(guān)于違約責任與侵權(quán)責任競合規(guī)定,并未涵蓋其他類型的民事責任競合,不是處理民事責任競合的一般性規(guī)則,因而不符合民法總則作為民事法律關(guān)系“一般規(guī)定”或“一般構(gòu)造”的制度定位,也就難以實現(xiàn)其在我國民法典中提綱挈領(lǐng)的立法目的和作用,因而使其理論意義和實踐價值大大地打了折扣,不足以應對所有的民事責任競合法律適用的需求。

      因此,建議《民法總則(草案)》第179條在此基礎(chǔ)上進行修改,規(guī)定能夠適用于所有的民事責任競合,包括違約責任與侵權(quán)責任競合、不當?shù)美c侵權(quán)責任競合、違反無因管理和單方允諾之債的損害賠償責任與侵權(quán)責任競合等,提供一個“普適”的法律適用規(guī)則。這樣,不僅將使《民法總則》能夠真正成為統(tǒng)領(lǐng)民法分則各編的總綱,而且具有新世紀民法典的亮點和新意。故建議第179條的內(nèi)容改為:“因當事人一方的違約行為或者其他違反債的行為或者違法行為,損害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的,受損害方有權(quán)選擇要求其承擔侵權(quán)責任、違約責任或者其他民事責任?!逼渲校瑢⒃瓧l文中的“違約行為”改為“違約行為或者其他違反債的行為或者違法行為”,使其包括違約行為和不當?shù)美袨橐约斑`反無因管理、單方允諾之債行為以及其他違法行為;相應地,將原條文中的“要求其承擔違約責任或者侵權(quán)責任”改為“要求其承擔侵權(quán)責任、違約責任或者其他民事責任”,使其能夠解釋為如下情況:一是為侵權(quán)責任與違約責任競合時,承擔侵權(quán)責任或者違約責任;二是為侵權(quán)責任與返還不當?shù)美熑我约斑`反其他債的行為競合時,承擔侵權(quán)責任或者返還不當?shù)美?、違反債的損害賠償責任;三是其他違法行為產(chǎn)生的民事責任與侵權(quán)責任競合,承擔其他民事責任或者侵權(quán)責任。

      四、結(jié)論

      《民法總則(草案)》第八章規(guī)定“民事責任”的一般性規(guī)則,經(jīng)過修改,第二次審議稿已經(jīng)比第一次審議稿有了很大的改進,體現(xiàn)了規(guī)定民事責任的一般規(guī)則是我國民事立法的傳統(tǒng),同時也有他國(或地區(qū))民法典立法例的支持,是完全必要的。就目前第二次審議稿規(guī)定的內(nèi)容觀察,“民事責任”一章的總體邏輯是成立的,但是存在規(guī)范設(shè)計和部分內(nèi)容等不當之處,應當進一步進行調(diào)整,使我國《民法總則》有關(guān)民事責任的規(guī)定都能夠像目前的第180條那樣,具有21世紀民法典的風范,對各國民法典的立法起到引領(lǐng)作用。

      [責任編輯:滿洪杰]

      Subject:The Necessity and Adjustment of Provisions of Civil Liability in General Principles of Civil Law

      Author &unit:YANG Lixin

      (Center for CiViL and Commercial Law Studies,China Renmin University,Beijing 100872,China)

      Chapter 8 of the General Principles of Civil Law (Draft) has provided civil liability,it is necessary.Its necessity should not be denied because the uniform rules of civil liability which are stipulated by General Principles of Civil Law of P.R.China are unsuccessful.Its necessity lies in the followings:there are separate rules of civil liability in every part of the civil code,therefore,there should be general and abstract provisions of civil liability in the General Principles of Civil Law.Besides,this is the necessary reflection of the logical relations of "rights—obligations—liability" in civil law.The 11 provisions for civil liability of the Draft are basically reasonable and logically clear,and most of the provisions are appropriately designed.But there are still some insufficiency which needs further adjustment to its content.

      general principles of civil Law;civil liability;necessity;insufficiency;adjustment to the content

      2016-11-15

      本文是教育部人文社會科學重點研究基地重大科研課題“編纂我國民法典的重大問題研究”(15JJD820009)的階段性研究成果。

      楊立新(1952-),男,山東蓬萊人,中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員、博士生導師,中國民法學研究會副會長,主要研究方向:民商法學。

      D913.1

      A

      1009-8003(2017)01-0011-09

      撰寫本文,作者借鑒了魏振瀛教授的大量學說。在本文寫作期間,魏振瀛教授因病逝世,作者不勝悲痛,在此謹向?qū)W富五車、德高望重,為中國民法事業(yè)鞠躬盡瘁、死而后已的恩師表達深深的感激和懷念。

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