縱 博

(安徽財經(jīng)大學 法學院，安徽蚌埠 233000)

論刑事證據(jù)規(guī)則的規(guī)范目的

縱 博

(安徽財經(jīng)大學 法學院，安徽蚌埠 233000)

刑事證據(jù)規(guī)則的規(guī)范目的對于規(guī)則適用中的解釋、裁量和漏洞填補來說非常重要，因此在證據(jù)規(guī)則的適用中應探尋其規(guī)范目的。在證據(jù)規(guī)則的規(guī)范目的探尋中，應尊重立法者所確定的規(guī)范目的，但在立法者目的不符合現(xiàn)實需求或者明顯不合理時，司法者可以進行一定的修正。應深入發(fā)掘證據(jù)規(guī)則的實質(zhì)目的，對于具有多元規(guī)范目的的證據(jù)規(guī)則，應合理選擇其首要目的或優(yōu)先目的?？傮w上看，我國刑事證據(jù)規(guī)則的規(guī)范目的可分為五種類型，即維護司法正義、保障公民權利；保障證據(jù)的客觀真實性；對證明力評價進行規(guī)范、指引；保障當事人質(zhì)證、詢問等程序性權利；合理設置證明負擔。

刑事證據(jù)規(guī)則；規(guī)范目的；立法者目的；實質(zhì)目的

2010年兩院三部頒布的《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱“兩個證據(jù)規(guī)定”)創(chuàng)設了大量的刑事證據(jù)規(guī)則，*需要說明的是，本文所謂的證據(jù)規(guī)則，并非部分學者所主張的像英美法那樣僅限于證據(jù)能力的規(guī)則，而是與我國的立法實際相適應，包括證據(jù)能力、證明力、證明方式、證明責任等方面的廣義“證據(jù)規(guī)則”。當然，證據(jù)能力規(guī)則在其中是主要部分。而2012年修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《新刑訴法》)和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《解釋》)則進一步繼承和發(fā)展了“兩個證據(jù)規(guī)定”中的這些證據(jù)規(guī)則，至此，我國的刑事證據(jù)規(guī)則已經(jīng)小有規(guī)模。

然而，由于規(guī)則創(chuàng)設時間較短，對規(guī)則的解釋和適用仍然存在很多問題和難題。基于傳統(tǒng)的宜粗不宜細的立法指導思想，無論是“兩個證據(jù)規(guī)定”，還是《新刑訴法》和《解釋》，所創(chuàng)設的證據(jù)規(guī)則條款都具有相當?shù)脑瓌t性和靈活性，賦予法官程度不一的解釋權和裁量權。這本來也無可厚非，因為立法能夠發(fā)揮的作用是有限的，證據(jù)規(guī)則的產(chǎn)生和發(fā)展離不開裁量，*參見孫遠：《刑事證據(jù)能力的法定與裁量》，載《中國法學》2005年第5期。所以法官適用證據(jù)規(guī)則自然不可缺少解釋和裁量。問題在于，由于欠缺對解釋和裁量的指導，法官可能會過于自由的行使裁量權，導致規(guī)則的適用出現(xiàn)各行其是的結果。以《解釋》第73條第1款規(guī)定為例，該款規(guī)定“在勘驗、檢查、搜查過程中提取、扣押的物證、書證，未附筆錄或者清單，不能證明物證、書證來源的，不得作為定案的根據(jù)”，然而在實踐中，可能有的案件中雖然沒有附筆錄或清單，但是控方有其它證據(jù)能夠證明物證、書證來源。對于這種情況，有的法官可能認為該款的立法目的是規(guī)范偵查人員取證程序和方法，所以即便能夠以其它證據(jù)證明物證、書證來源，也應將物證、書證排除；而有的法官則會認為，該款是為了防止虛假的物證、書證，因此如果能夠以其它證據(jù)證明物證、書證來源，就無需排除。這就導致對同一情形適用同一規(guī)則，卻出現(xiàn)完全不同的結果。

由此可見，對于證據(jù)規(guī)則的解釋和裁量，必須從法律適用技術方面進行規(guī)范和制約，否則就無法實現(xiàn)法律的統(tǒng)一適用，也無法實現(xiàn)證據(jù)規(guī)則的創(chuàng)設目的。那么，應當采用什么法律機制對證據(jù)規(guī)則的解釋和裁量進行規(guī)范和制約呢？這就離不開對證據(jù)規(guī)則的規(guī)范目的進行研究和探尋。本文擬從規(guī)范目的重要性、探尋規(guī)律、基本類型等方面對我國刑事證據(jù)規(guī)則的規(guī)范目的進行初步探討，以期對我國初步確立的刑事證據(jù)規(guī)則的司法適用提供些許借鑒。

一、刑事證據(jù)規(guī)則規(guī)范目的的重要意義

所謂“規(guī)范目的”，也即在任何法律規(guī)范后面隱藏的服從特定目的與目標的、立法者的、法政策學的形成意志。規(guī)范中確定的規(guī)范目的因為有效的立法而具有約束力。規(guī)范目的是一切解釋的重要目標，任何解釋都應當有助于實現(xiàn)規(guī)范所追求的規(guī)范目的。*參見[德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第310-313頁。法律有其整體規(guī)范目的，例如《新刑訴法》第1條就是我國刑事訴訟法的整體規(guī)范目的。*《新刑訴法》第1條規(guī)定：“為了保證刑法的正確實施，懲罰犯罪，保護人民，保障國家安全和社會公共安全，維護社會主義社會秩序，根據(jù)憲法，制定本法?！钡淌略V訟法各條款也有其個別目的，例如《新刑訴法》第28條規(guī)定的回避，其規(guī)范目的是防止有利害關系的司法人員參與訴訟過程、保障刑事訴訟的公正性。理論上說，法律的整體規(guī)范目的與個別目的應當是一致的，但實際上卻往往存在不一致之處，甚至存在矛盾。因此，可以說在同一法律內(nèi)部規(guī)范目的也是分層的。*參見陳金釗等：《法律解釋學》，湖南人民出版社2009年版，第496頁。刑事證據(jù)規(guī)則作為刑事訴訟制度的一部分，也具有不同的個別目的，需要在適用過程中進行探尋。對于刑事證據(jù)規(guī)則的適用來說，規(guī)范目的有如下重要意義：

(一)在證據(jù)規(guī)則的解釋中要以規(guī)范目的為歸宿

法律的適用離不開解釋，法律解釋有文義、體系、歷史等多種解釋方法，但其它解釋方法實際上都是為了發(fā)掘并實現(xiàn)法律的規(guī)范目的，也就是說，在法律解釋學中，“目的”不僅是一種具體的解釋方法，而且是其它所有解釋方法的歸宿，其它各種解釋方法都是為目的服務的。與法律解釋中其它因素發(fā)揮作用的方式不同，目的因素對法律解釋的影響過程是自始至終的，而且很多時候其作用方式是隱性的。*參見陳金釗等：《法律解釋學》，湖南人民出版社2009年版，第508頁。在證據(jù)規(guī)則的解釋中，也要以規(guī)范目的作為解釋的歸宿，所采取的文義、體系、歷史等解釋方法，都要在首先確定規(guī)范目的的前提下，實現(xiàn)與規(guī)范目的的一致性。

以《解釋》第85條為例，該條規(guī)定了鑒定意見不得作為定案根據(jù)的9種情形，其中最后一項為兜底條款，即具備“違反有關規(guī)定的其他情形”的鑒定意見不得作為定案根據(jù)。*《解釋》第85條規(guī)定：“鑒定意見具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)：(一)鑒定機構不具備法定資質(zhì)，或者鑒定事項超出該鑒定機構業(yè)務范圍、技術條件的；(二)鑒定人不具備法定資質(zhì)，不具有相關專業(yè)技術或者職稱，或者違反回避規(guī)定的；(三)送檢材料、樣本來源不明，或者因污染不具備鑒定條件的；(四)鑒定對象與送檢材料、樣本不一致的；(五)鑒定程序違反規(guī)定的；(六)鑒定過程和方法不符合相關專業(yè)的規(guī)范要求的；(七)鑒定文書缺少簽名、蓋章的；(八)鑒定意見與案件待證事實沒有關聯(lián)的；(九)違反有關規(guī)定的其他情形?！蹦敲矗@一兜底條款所指的是哪些情形呢？這就需要法官進行解釋。從文義上來看，這本身就是兜底條款，所以無法從文義角度獲得解釋結論；從體系解釋角度來看，這一條的其它8項中，除了第8項“鑒定意見與案件待證事實沒有關聯(lián)的”是關于證據(jù)關聯(lián)性的規(guī)定之外，其它7項都是為了保障鑒定意見的客觀真實性而作出的規(guī)定，也就是說如果違反這些規(guī)定，鑒定意見就可能無法保障其客觀真實性，因此不得作為定案根據(jù)；而從歷史解釋的角度，《解釋》第85條與《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第24條基本是相同的。根據(jù)最高人民法院刑事審判第三庭編著的《刑事證據(jù)規(guī)則理解與適用》中針對第24條的說明，“各種主客觀的因素都可能對鑒定意見的證據(jù)能力產(chǎn)生實質(zhì)性的影響，甚至導致鑒定意見喪失證據(jù)資格，不能作為定案的根據(jù)使用”及“對于因各種主客觀因素的影響而導致欠缺真實性的鑒定意見，因其極有可能導致案件事實的認定出現(xiàn)偏差甚至錯誤，故不能作為定案的根據(jù)”，*最高人民法院刑事審判第三庭：《刑事證據(jù)規(guī)則理解與適用》，法律出版社2010年版，第201-202頁?？梢姟督忉尅返?5條的規(guī)范目的就是為了保障鑒定意見的客觀真實性，排除受主客觀因素影響而可能出現(xiàn)錯誤的鑒定意見。所以，“違反有關規(guī)定的其他情形”是指本條明文規(guī)定之外其它影響鑒定意見客觀真實性的情形，如果不影響客觀真實性，則即便違反相關規(guī)定也無需排除。

(二)在證據(jù)規(guī)則的裁量中要以規(guī)范目的為依據(jù)

立法必須給司法裁判者的裁量權留有足夠的空間，必須承認立法者缺乏對未來生活事件之發(fā)生的精確預測能力。由于法律和司法解釋無法涵蓋豐富多樣的司法實踐，所以在證據(jù)規(guī)則的適用中必須給予法官一定的自由裁量權。*參見趙信會、謝庭樹：《證據(jù)可采性認定的自由裁量及其限制》，載《證據(jù)科學》2010年第2期。然而，對于法官的自由裁量權卻有必要進行限制，否則就難免會出現(xiàn)因人而異的裁量結論，也可能會產(chǎn)生背離立法目的的結論。即便在立法中明確列舉出各種衡量因素，也于事無補。例如《解釋》第95條第2款對《新刑訴法》第54條中“可能嚴重影響司法公正”的裁量因素列舉出“應當綜合考慮收集物證、書證違反法定程序以及所造成后果的嚴重程度等情況”，但在實踐中，非法收集物證、書證是否達到嚴重影響司法公正的程度，在同樣的案件中依然可能結論迥異。從根本上來說，賦予法官自由裁量權的目的，仍是為了更好的實現(xiàn)法律的規(guī)范目的，因此，在規(guī)則賦予法官自由裁量權時，應以規(guī)范目的作為限制自由裁量權的依據(jù)，要求法官進行自由裁量時不得背離規(guī)范目的，以此防止法官濫用裁量權。

以《解釋》第82條為例，該條第1項規(guī)定，訊問筆錄填寫的訊問時間、訊問人、記錄人、法定代理人等有誤或者存在矛盾的，經(jīng)過補正或合理解釋后，訊問筆錄可以采納。該條與其它瑕疵證據(jù)條款一樣，并未規(guī)定如何進行補正或合理解釋才達到要求，而是將補正或合理解釋是否達到要求的裁量權交由法官行使。此時，法官就應在本條規(guī)范目的的指引下進行裁量。根據(jù)第82條規(guī)定，訊問時間記載有誤的可以進行補正或合理解釋，之所以如此規(guī)定，是因為這一瑕疵只是影響到訊問筆錄形式要件的合法性，并未嚴重侵害嫌疑人、被告人基本權利，也未在實質(zhì)上影響到嫌疑人、被告人供述的真實性，所以一概予以排除不利于認定案件事實。*最高人民法院刑事審判第三庭：《刑事證據(jù)規(guī)則理解與適用》，法律出版社2010年版，第183頁。也就是說，該條的規(guī)范目的是修復訊問筆錄中的輕微瑕疵，使證據(jù)具有完整的證據(jù)能力。然而，該條款卻可能被控方惡意利用而成為疲勞審訊的擋箭牌。雖然《最高人民法院關于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》第8條已經(jīng)明確將“疲勞審訊”收集的被告人供述列入應當排除的非法證據(jù)，但疲勞審訊本身就難以界定，也難以證明。如果允許控方可以隨意以補正或合理解釋的方式對訊問筆錄上的訊問時間進行修正，則更難以遏制實踐中的疲勞審訊行為。因此，在判斷控方的補正或合理解釋是否達到要求時，不能隨意裁量，要根據(jù)該條“修復輕微瑕疵”的規(guī)范目的，要求控方證明訊問時間的確屬于錯誤記錄這種“輕微瑕疵”，而非疲勞審訊這種“嚴重違法”，若控方無法證明，就視為未能進行補正或合理解釋。

(三)在證據(jù)規(guī)則的漏洞填補中要以規(guī)范目的為根據(jù)

與其它實體法律法規(guī)一樣，作為程序法的刑事訴訟法在適用過程中，必然會有漏洞存在，而證據(jù)規(guī)則自然也不能例外，例如《解釋》第77條規(guī)定了證人證言的四種瑕疵情形，但實踐中還可能存在詢問筆錄反映在同一時間段內(nèi)，證人在不同地點接受詢問的情形，*例如在河北的王朝搶劫案中，證人底雪峰的證言筆錄就反映出，在同一時間內(nèi)底雪峰卻在相距200公里的不同地點接受詢問，控方解釋說這是筆錄中將詢問地點誤寫了。參見《王朝搶劫案公訴機關：原審證據(jù)程序均有瑕疵》，載新浪新聞網(wǎng)：http:news.sina.com.cn/c/2011-09-09/10323131870.shtml,訪問日期：2016年8月9日。這就需要由司法者進行漏洞的填補。一般認為，漏洞填補的方法有類推適用、目的性限縮與目的性擴張、創(chuàng)造性補充幾種方式，*參見楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第192-193頁。但無論采取何種漏洞填補方法，規(guī)范目的都是填補的根據(jù)。目的性限縮與目的性擴張本身就是以規(guī)范目的為中心而進行的漏洞填補方式，而類推適用和創(chuàng)造性補充也必須以實現(xiàn)規(guī)范目的為目標，不得任意類推和創(chuàng)造。*參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2005年版，第274、298頁。

以《解釋》第81條為例，該條規(guī)定了被告人供述不得作為定案根據(jù)的三種情形。從《解釋》第81條規(guī)定的三種情形來看，該條主要是為了保障訊問筆錄的客觀真實性，根據(jù)最高人民法院對該條所作的解讀，違反法定訊問程序獲取的被告人陳述，如果缺乏客觀真實性的實際保障，就不具證據(jù)資格，不能作為定案的根據(jù)。*參見最高人民法院刑事審判第三庭：《刑事證據(jù)規(guī)則理解與適用》，法律出版社2010年版，第180頁。然而，實踐中可能普遍存在的訊問筆錄與錄音錄像不一致的情形，卻并未規(guī)定在內(nèi)。在有訊問錄音錄像的案件中，若訊問筆錄與錄音錄像不一致，由于錄音錄像客觀性較強，而訊問筆錄客觀性較弱，應否定不一致部分訊問筆錄的證據(jù)能力，以訊問錄音錄像代替，方能避免虛假筆錄內(nèi)容導致錯誤認定事實。我國臺灣地區(qū)對此就有明確規(guī)定，其《刑事訴訟法》第100條之1第2項規(guī)定：“筆錄內(nèi)所載之被告陳述與錄音或錄像之內(nèi)容不符者，其不符之部分，不得作為證據(jù)。”但是內(nèi)地《新刑訴法》及《解釋》均沒有類似規(guī)定，這就形成一個需要法官進行填補的法律漏洞。在此過程中，應從《解釋》第81條“保障訊問筆錄客觀真實”的規(guī)范目的入手，對第81條進行目的論擴張，將其擴張適用于立法者未予規(guī)定的情形，排除與錄音錄像不一致部分的訊問筆錄。

綜上可見，在刑事證據(jù)規(guī)則的解釋、裁量和漏洞填補中，都離不開對規(guī)范目的的探求，若在不了解規(guī)范目的的情況下進行解釋、裁量或漏洞填補，就相當于學者所謂的“方法論上之盲目飛行”，*陳林林：《方法論上之盲目飛行——利益法學方法之評析》，載《浙江社會科學》2004年第5期。成為各種利益、因素、目標的無序博弈，不可避免的會出現(xiàn)形形色色的混亂，破壞證據(jù)規(guī)則的實效。因此，必須研究如何在證據(jù)規(guī)則的實施中首先探尋其規(guī)范目的。

二、刑事證據(jù)規(guī)則規(guī)范目的的探尋規(guī)律

規(guī)范目的的探尋是一個復雜的過程。因為規(guī)范目的本身十分復雜，不同主體對規(guī)范目的有不同認識，即便同一主體，在不同時期對規(guī)范目的也可能會有不同信念。出于對法治原則的遵循，對規(guī)范目的的探尋，應首先從法律的文義、體系、歷史等解釋方法入手，探尋立法者創(chuàng)設法律的初衷，并結合時代需求對規(guī)范目的進行必要的調(diào)適。在探尋規(guī)范目的的過程中，要妥善處理以下目的范疇之間的關系：

(一)立法者的目的與司法者的目的

規(guī)范目的應是立法者確立的規(guī)范目的，還是司法者確立的規(guī)范目的？或者說，是應當遵循主觀目的論，還是客觀目的論？這個問題的答案并非一目了然。基于現(xiàn)代法治社會的基本原則，立法者的意志應受到尊重，因此“所謂法律的目的，即法律的本源或目標，是立法者希望通過該法的實施所要達成的結果”。*蔣惠嶺：《目的解釋法的理論及適用(上)》，載《法律適用》2002年第5期。探尋立法者的規(guī)范目的是向后看的，而司法者面臨的卻是現(xiàn)實的問題，立法者在確定規(guī)范目的時不可能預見所有的現(xiàn)實問題，所以當立法者目的與現(xiàn)實趨勢不一致時，司法者是忠于立法者的規(guī)范目的，還是更多的考慮現(xiàn)實問題？對此有學者主張應當尊重司法者所認識的規(guī)范目的，因為對立法者規(guī)范目的的強調(diào)表明基于立法中心主義的立場而對司法不信任，而且立法者的目的難以適應社會的發(fā)展，對于司法者來說，對立法者目的的遵循也難以操作。*參見陳金釗：《法律方法論》，中國政法大學出版社2007年版，第153頁。然而，也有很多學者反對司法者任意確定規(guī)范目的，認為所謂的“客觀目的論”無非是法官造法而已，*參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2005年版，第354頁。因為所謂的“客觀目的”實際上就是司法者的目的，如果發(fā)展到極端，就可能表現(xiàn)為一種沒有法律的司法?？傊?，在規(guī)范目的的確定問題上，法理學中的這兩種不同觀點至今依然對立。筆者無力對此多加評述，所以只能僅就證據(jù)規(guī)則的相關問題進行探討。

對于證據(jù)規(guī)則的規(guī)范目的來說，同樣存在這一問題。那么，應如何確定不同證據(jù)規(guī)則的規(guī)范目的呢？筆者的觀點是，在我國的成文法律制度下，立法者的規(guī)范目的應當是居于主導地位的，司法者應當予以尊重，只有在立法目的不適應社會發(fā)展，或者立法目的本身明顯存在謬誤時，才可以司法者的規(guī)范目的對其進行修正。雖然證據(jù)規(guī)則的規(guī)范目的也會存在無法適應社會發(fā)展的問題，但由于我國的刑事證據(jù)規(guī)則確立時間較短，這一點還不明顯，所以可以暫不考慮。而從規(guī)范目的自身的合理性來看，在《新刑訴法》和《解釋》的修改過程中，出現(xiàn)了大量的對二者進行解讀、說明的帶有官方色彩的論著、講話等，從這些資料中基本上可以了解立法者在制定規(guī)則時的規(guī)范目的，總體上看，這些規(guī)范目的是合理的，然而也有個別規(guī)則的規(guī)范目的不甚合理，需要司法者在實踐中予以糾偏。但司法者不應隨意確定規(guī)范目的，他所選擇的規(guī)范目的，應是法律文本中“浮現(xiàn)”出來的目的，或者是能夠被法律職業(yè)群體所接受的目的。

以我國的非法言詞證據(jù)排除規(guī)則為例。2010年《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》首次在司法解釋中確立這一規(guī)則，對于該規(guī)則的規(guī)范目的，最高人民法院刑事審判第三庭編著的《刑事證據(jù)規(guī)則理解與適用》概括為兩點，其一是貫徹程序法定原則，規(guī)范司法行為，促進人權保障；其二是貫徹證據(jù)裁判原則，正確認定案件事實，防止事實誤認。在2012年《新刑訴法》正式在立法中確立這一規(guī)則后，全國人大法工委編著的《〈關于修改中華人民共和國刑事訴訟法的決定〉條文說明、立法理由及相關規(guī)定》對于非法言詞證據(jù)排除的規(guī)范目的也認為：“以上述非法方法收集證據(jù)，嚴重侵害當事人的人身權利，破壞司法工作，極易釀成冤假錯案……?！?全國人大常委會法制工作委員會刑法室：《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定：條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2012年版，第56頁?？梢?，無論是《解釋》還是《新刑訴法》，立法者都將防止虛假證據(jù)作為非法言詞證據(jù)排除規(guī)則的目的之一，以此追求言詞證據(jù)的真實性，而這一點卻是不符合法治國家的主流觀點的。因為言詞證據(jù)的排除中重點是自白的排除，而自白的排除其理論基礎經(jīng)歷了真實性、任意性、預防性、嚇阻性四個階段，*參見王兆鵬：《刑事訴訟講義》，元照出版公司2009年版，第312-316頁。真實性早已不再是自白排除規(guī)則的理論基礎，否則就難以說明為何要排除非法獲取但實際上是真實的自白。而我國將保障人權、貫徹程序法定與防止虛假證據(jù)同時作為言詞證據(jù)排除的規(guī)范目的，無疑會產(chǎn)生一個難題，即對于違法獲得但真實的言詞證據(jù)是否需要排除？因此，我國立法者對言詞證據(jù)排除的規(guī)范目的設定是不合理的，法官在實務中應對此進行一定的修正，刪除保障證據(jù)真實性的目的部分，將保障人權、維護司法公正作為言詞證據(jù)排除的規(guī)范目的，在言詞證據(jù)的排除中，不應考慮證據(jù)的真實性問題，堅決排除通過刑訊等非法手段獲取的言詞證據(jù)。

(二)形式的目的與實質(zhì)的目的

在部分證據(jù)規(guī)則中，規(guī)范目的并非顯而易見，而是具有一定的層次性，有形式目的與實質(zhì)目的的區(qū)分，形式目的即規(guī)則的表面、直觀的目的，而實質(zhì)目的則是規(guī)則背后所隱藏的真實目的。在探尋規(guī)范目的時，應以實質(zhì)目的為目標，而不能僅止于形式目的。*參見陳金釗等：《法律解釋學》，中國政法大學出版社2006年版，第203頁。形式的目的與實質(zhì)的目的在大多情況下是一致的，當然，在少數(shù)情況下形式目的與實質(zhì)目的并不一致，因此存在沖突的可能，所以更需要司法者深入挖掘證據(jù)規(guī)則的實質(zhì)目的，以正確適用規(guī)則。

以《解釋》第73條規(guī)定為例，該條規(guī)定未附有清單或筆錄，不能證明來源的物證、書證不得作為定案根據(jù)。從表面上看，該條的目的似乎在于規(guī)范偵查人員的取證程序，防止偵查人員在取證時不依法制作清單或筆錄。然而，這一形式上的目的并不是該規(guī)則真正的目的：其一，《解釋》是由最高人民法院制定的，不能直接產(chǎn)生對偵查人員的約束力；其二，盡管《解釋》明確規(guī)定排除未附有清單和筆錄的物證、書證，但依然無法確保偵查人員一定會依法制作清單和筆錄，因為在實踐中偵查人員對訴訟證據(jù)的合法性問題較少考慮；其三，根據(jù)最高人民法院的相關說明，之所以排除這種物證、書證，就是因為“如果不能證明物證的來源，就無法排除偽造證據(jù)的可能性，進而無法確保該物證、書證自身具有客觀性；也無法建立該證據(jù)與犯罪現(xiàn)場和被告人之間的關聯(lián)，進而無法確保該物證、書證與案件事實的關聯(lián)性”。*最高人民法院刑事審判第三庭：《刑事證據(jù)規(guī)則理解與適用》，法律出版社2010年版，第121頁。可見，該條規(guī)定的實質(zhì)目的就是為了保障物證、書證的客觀真實性，雖然客觀上可能起到促使偵查人員依法取證的結果，但這并非該條規(guī)定的規(guī)范目的，而只是“附帶效果”而已。所以，在實踐中如果控方能夠以其它方式證明物證、書證的來源，能夠保障物證、書證的客觀真實，就無需排除證據(jù)。

(三)一元目的與多元目的

在我國的刑事證據(jù)規(guī)則中，有的規(guī)則只有一個規(guī)范目的，而有的規(guī)則卻有多個規(guī)范目的，前者如《解釋》第71條第2款：“書證有更改或者更改跡象不能作出合理解釋，或者書證的副本、復制件不能反映原件及其內(nèi)容的，不得作為定案的根據(jù)?！痹摋l的規(guī)范目的就是為了防止虛假的書證或副本、復制件導致錯誤認定事實，所以否定了這類書證或副本、復制件的證據(jù)能力；后者如《新刑訴法》第54條物證、書證的排除規(guī)則中，法律所規(guī)定的“嚴重影響司法公正”，既包含對以嚴重侵害公民權利方法獲得的物證、書證的排除，也包括對違反法定取證程序而無法保障證據(jù)真實性的物證、書證的排除，*參見王尚新、李壽偉：《〈關于修改刑事訴訟法的決定〉釋解與適用》，人民法院出版社2012年版，第53頁。所以在規(guī)范目的上就包括維護司法公正、防止錯誤認定事實兩個方面。

問題在于，在具有多元目的的規(guī)則的適用中，有時不同的目的之間可能會有沖突，所以司法者面臨著選擇優(yōu)先目的或首要目的的問題。對于這個問題，司法者首先應考察立法者是否已經(jīng)作出選擇，如果立法者已經(jīng)作出選擇，原則上司法者應當遵守，如果立法者的選擇明顯不合理，或者立法者未進行選擇，就需要由司法者進行選擇，當然，選擇不是隨意的，要根據(jù)法律的整體目的進行合理選擇。

例如《新刑訴法》第187條對證人出庭問題作出規(guī)定，該條規(guī)范目的實際上有兩個，其一是為了通過對出庭證人的詢問而查明證言的真實性，其二是保障當事人對證人的對質(zhì)詢問權利。但這兩個規(guī)范目的卻有沖突的可能，即在案件中，如果當事人對證言的爭議較大，證人卻拒不出庭，但能夠確定證言的真實性，此時是否應當排除證言？最高人民法院的《解釋》對此采取的是證言真實性目的優(yōu)先的選擇，即在《解釋》第78條第3款規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證，法庭對其證言的真實性無法確認的，該證人證言不得作為定案的根據(jù)。”按照對該條規(guī)定的解讀，最高人民法院認為《新刑訴法》第187條主要是為了通過證人出庭查明其證言是否真實，所以只要能夠確定證言的真實性，即便證人不出庭，也不必排除證言。這種選擇反映了《解釋》對當事人對質(zhì)詢問權的忽視，也反映出實體真實至上、有罪必罰的觀念，不符合刑事訴訟法“保障和尊重人權”的基本目的，因此并不合理。所以司法者在實踐中可以對此進行一定的修正，以保障當事人對質(zhì)詢問權作為首要規(guī)范目的，如果當事人對證言爭議較大，而證人又拒不出庭，即便法官明知證言是真實的，也可以排除其證言，以維護當事人的對質(zhì)詢問權。

三、刑事證據(jù)規(guī)則規(guī)范目的的基本類型

自2010年“兩個證據(jù)規(guī)定”頒布，再到2012年《新刑訴法》和《解釋》的頒布，我國的證據(jù)規(guī)則在數(shù)量上較之以往大大增加，因此，在規(guī)則的規(guī)范目的上，也呈現(xiàn)出多種多樣的目的。限于篇幅，本文不可能對所有證據(jù)規(guī)則的規(guī)范目的進行列舉，但是，本文可以對規(guī)范目的進行類型化的分析，將各種規(guī)則的規(guī)范目的劃分為不同類別，在探尋規(guī)范目的時，就容易按照類別進行尋找，有利于防止在確定類似規(guī)則的規(guī)范目的時出現(xiàn)偏差。總體上看，我國各種刑事證據(jù)規(guī)則的規(guī)范目的大概可分為如下幾類：

(一)維護司法正義、保障公民權利

具有這種規(guī)范目的的規(guī)則主要是我國始創(chuàng)于“兩個證據(jù)規(guī)定”，其后由《新刑訴法》正式在法律中確立的非法證據(jù)排除規(guī)則，即《新刑訴法》第54條的非法言詞證據(jù)排除規(guī)則，以及非法物證、書證排除規(guī)則中的一部分(即通過嚴重侵害公民權利手段而獲得的物證、書證，例如非法搜查、扣押而得到的物證、書證)。除此之外，還包括《解釋》第65條第1款對行政證據(jù)收集合法性的要求、第77條第3項詢問證人應告知其權利義務的要求、第83條第3項訊問被告人應告知其權利義務的要求。這些規(guī)則的目的是通過對嚴重違法取證所獲得的證據(jù)進行排除，維護司法的正義，遏制非法取證行為，進而實現(xiàn)對公民權利的保護。因此，在解釋和適用這類規(guī)則時，只應考慮非法取證行為是否已經(jīng)嚴重損害司法正義，是否已經(jīng)嚴重侵害公民權利，而不應考慮證據(jù)的真實性、重要性等問題。

(二)保障證據(jù)的客觀真實性

這類規(guī)則主要是由《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》創(chuàng)設，后來最高人民法院的《解釋》近乎全部吸收，例如《解釋》第70條第2款，通過排除不能反映原物外形和特征的照片、錄像、復制品等，保障這些傳來證據(jù)的真實可靠性；再如第76條規(guī)定了證言不得作為定案根據(jù)的四種情形，這四種情形均是因取證程序不合法而導致證言可能失真，例如未個別詢問證人，可能導致證人之間串供或相互影響，而書面證言未經(jīng)證人核對確認(如未讓證人簽字確認、未向證人宣讀筆錄就讓其簽字)，則無法排除偽造的可能性，因此，對于這些證言均否定其證據(jù)能力，將其排除?？梢?，這類證據(jù)規(guī)則主要是基于證據(jù)自身的性質(zhì)或取證程序違反法定程序而無法保障證據(jù)的客觀真實性，所以才將證據(jù)排除，防止虛假證據(jù)導致錯誤認定事實。但是，我國的這些規(guī)則缺乏必要的靈活性，可能會導致本來無需排除的真實證據(jù)也被排除。因此，對這類證據(jù)規(guī)則的適用主要應考慮其保障證據(jù)客觀真實性的規(guī)范目的，如果司法人員雖然取證程序違法，但并未影響證據(jù)的客觀真實性，且也未達到嚴重侵害公民權利、破壞司法公正的程度，就無需嚴格排除證據(jù)。

(三)對證明力評價進行規(guī)范、指引

有一部分證據(jù)規(guī)則的規(guī)范目的是對證明力評價進行規(guī)范和指引，立法者希望以此防止法官濫用自由心證，例如《新刑訴法》第48條第3款：“證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)?！薄督忉尅返?0條第2款：“物證的照片、錄像、復制品，經(jīng)與原物核對無誤、經(jīng)鑒定為真實或者以其他方式確認為真實的，可以作為定案的根據(jù)。”這部分證據(jù)規(guī)則主要是要求證據(jù)必須查證屬實，才能采信并作為定案根據(jù)。從規(guī)范作用上看，這些證據(jù)規(guī)則實際上并沒有實際的規(guī)范作用，而只是起到一種宣示作用，是對證據(jù)真實性的原則性要求，即便沒有這些規(guī)定，證據(jù)必須查實才能具有證明力也是不言自明的。但是還有另外一些規(guī)范證明力評價的規(guī)則發(fā)揮的則是實質(zhì)性規(guī)范作用，例如《解釋》第78條對證言采信的規(guī)則，第83條對被告人供述的采信規(guī)則，以及第109條對生理、精神缺陷等主體的言詞證據(jù)采信規(guī)則。這幾個規(guī)則對采信言詞證據(jù)的要求主要是印證，并對采信何種言詞證據(jù)提出了明確的要求。然而，這些規(guī)則若機械適用，可能會對自由心證形成不當限制，產(chǎn)生不合理甚至有害的結果，尤其是《解釋》第78條和83條中，有的規(guī)定明顯不合理，例如第78條要求證人出庭證言經(jīng)質(zhì)證查證屬實的，就“應當”作為定案根據(jù)，完全忽視了證據(jù)關聯(lián)性問題，而只注重真實性。而單純以印證作為采信證據(jù)的要求，也可能會導致形式上證據(jù)之間相互印證而實質(zhì)上卻是虛假證據(jù)之間的印證。因此，盡管這部分規(guī)則的規(guī)范目的出發(fā)點是值得肯定的，但由于規(guī)則不盡合理，可能根本無法實現(xiàn)合理制約自由心證的目的，司法者在適用這部分規(guī)則時應保持審慎的態(tài)度，對于規(guī)則所設置的合理限制要遵循，但不合理的限制則要以證據(jù)說理、法律解釋和論證等方式予以避免，防止機械遵循規(guī)則而導致錯誤認定事實。

(四)保障當事人質(zhì)證、詢問等程序性權利

在《新刑訴法》和《解釋》中，較之以往更為重視對當事人質(zhì)證、詢問等程序性權利的保障，對相關規(guī)則進一步改善和發(fā)展。這部分規(guī)則一般規(guī)定，如果未能按照法定程序進行證據(jù)調(diào)查，就不得作為定案根據(jù)。例如《新刑訴法》第59條規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質(zhì)證并且查實以后，才能作為定案的根據(jù)”，并在第187條第1款對證人出庭作出明確規(guī)定。第187條第3款還明確規(guī)定鑒定人拒不出庭時鑒定意見不得作為定案根據(jù)?！督忉尅分幸灿幸恍╊愃埔?guī)則，例如第63條規(guī)定：“證據(jù)未經(jīng)當庭出示、辨認、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實，不得作為定案的根據(jù)，但法律和本解釋另有規(guī)定的除外。”該條對所有類型證據(jù)都需經(jīng)法庭調(diào)查程序作出明確要求；再如第107條規(guī)定：“采取技術偵查措施收集的證據(jù)材料，經(jīng)當庭出示、辨認、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實的，可以作為定案的根據(jù)?！痹摋l對技術偵查證據(jù)的調(diào)查程序也作出明確要求。

這部分規(guī)則表明我國刑事訴訟立法開始部分吸收嚴格證明理論，對當事人質(zhì)證、對質(zhì)、詢問等程序性權利的保障有所強化。然而，由于除了對鑒定意見、檢驗報告明確規(guī)定鑒定人、檢驗人不出庭時不能作為定案根據(jù)外，其它規(guī)則都同時要求證據(jù)要“查證屬實”，才能作為定案根據(jù)。這就導致規(guī)則成為具有多元目的的證據(jù)規(guī)則，而最高人民法院的《解釋》又在多元目的中更為重視證據(jù)的實體真實性，將保障當事人程序性權利放在次要位置(如前文對《解釋》第78條第3款的分析，如果證言能夠確定其真實性，即便證人不出庭，也不會排除證言)，這種對多元目的中首要目的的不當選擇使當事人的程序性權利難以真正得到保障，因此法官在適用規(guī)則的過程中，應對此進行一定的糾正，以保障當事人程序性權利作為首要規(guī)范目的。

(五)合理設置證明負擔

這部分規(guī)則主要是證明責任與證明標準規(guī)則，通過證明責任的分配與證明標準的設定，實現(xiàn)合理設置證明負擔的規(guī)范目的，進而實現(xiàn)刑事訴訟的公正與效率?！缎滦淘V法》第49條對檢察機關、自訴人承擔被告人有罪的證明責任作出明確規(guī)定；第56條第2款規(guī)定了當事人及辯護人、訴訟代理人提出非法證據(jù)排除時要承擔的初步證明責任；第57條則對檢察機關承擔證據(jù)合法性的證明責任作出明確規(guī)定。在證明標準方面，《新刑訴法》第53條第2款對“證據(jù)確實、充分”進行了細化規(guī)定，引入了“排除合理懷疑”因素；第58條則規(guī)定了非法證據(jù)排除的證明標準，即“確認或者不能排除存在本法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形”，實際上也就是“證據(jù)確實、充分”的證明標準。《解釋》中也對《新刑訴法》的相關規(guī)定進行了細化，例如《解釋》第64條第2款將“證據(jù)確實充分”證明標準的對象限定于“認定被告人有罪和對被告人從重處罰”；第96條對提起非法證據(jù)排除申請的“線索或材料”進行了解釋；第105條對間接證據(jù)滿足證明標準進行了規(guī)定。

總體上看，雖然《新刑訴法》和《解釋》中確立了上述證明責任和證明標準的規(guī)則，但仍遠不足以解決實踐中證明責任及證明標準的所有問題，在規(guī)則的實施中仍會有一些疑難問題無從應對，例如對于被告人所提出的積極抗辯(正當防衛(wèi)、緊急避險、意外事件等獨立于犯罪構成要件的抗辯事由)，證明責任如何分配，就無法根據(jù)上述規(guī)則確定。而對于證明標準問題，如何理解條文中的“排除合理懷疑”，依然是司法者面臨的難題。因此，由于規(guī)則存在的這些不足，導致合理設置證明負擔的規(guī)范目的難以完全實現(xiàn)，而由于證明責任與證明標準是關系到定罪量刑的重要問題，極其敏感，司法者又不宜輕易進行漏洞填補和規(guī)則修正(如不得隨意通過所謂“事實推定”轉移證明責任)。所以，除了在司法實踐中盡可能通過解釋和裁量而力求實現(xiàn)合理設置證明負擔外，基本上還要靠日后規(guī)則自身的不斷完善來實現(xiàn)其規(guī)范目的。

結語

綜上，本文對我國刑事證據(jù)規(guī)則的規(guī)范目的問題進行了初步的介紹和探討，從中可以看出，規(guī)范目的問題對于證據(jù)規(guī)則的解釋、適用來說是至關重要的，不明確證據(jù)規(guī)則的規(guī)范目的，就可能會只看到其“形”而看不到其“神”，導致不當解釋和適用證據(jù)規(guī)則，從而偏離應然的規(guī)范目的。而證據(jù)規(guī)則的規(guī)范目的并非一目了然，要在尊重立法者目的的前提下，探尋規(guī)則的實質(zhì)目的，并要在多元目的中進行選擇，在必要時還要根據(jù)時代需要和法治精神對規(guī)范目的進行一定的修正，因此可謂困難重重。然而，我國證據(jù)法學界卻少有從規(guī)則適用角度對刑事證據(jù)規(guī)則的規(guī)范目的問題進行的研究。*在筆者的閱讀范圍中，只有我國臺灣學者林鈺雄曾探討過證據(jù)排除規(guī)則的“規(guī)范目的保護理論”，但其所謂的“規(guī)范目的”，實際上可以與規(guī)則所保護的法益劃等號，所以理解和適用時令人頗為困惑。如他認為只要規(guī)范目的已經(jīng)被終局性損害，即便使用證據(jù)也不會使損害加深或擴大，就無需排除證據(jù)。按照這種理論，大多數(shù)的非法取證行為實施后，就已經(jīng)使規(guī)范目的遭到損害，而且使用證據(jù)也不會進一步加深或擴大損害，豈不是都不需排除證據(jù)？參見林鈺雄：《刑事訴訟法》，中國人民大學出版社2005年版，第437-438頁。另外，學者陳晨、劉礪兵也針對瑕疵證據(jù)的排除問題進行規(guī)范目的上的探討，但其觀點只是林鈺雄觀點的翻版而已。參見陳晨、劉礪兵：《刑事訴訟中瑕疵證據(jù)的審查與運用——以探索法條的“規(guī)范保護目的”為視角》，載《學術交流》2014年第1期。對于證據(jù)法學者來說，通過對證據(jù)規(guī)則的細致研究，根據(jù)規(guī)范目的制定出盡可能詳盡的規(guī)則適用指引，是一項重要的學術任務。所以證據(jù)法學界除了對證據(jù)規(guī)則的合理性、解釋等問題進行研究外，更要從規(guī)范目的層面去發(fā)掘證據(jù)規(guī)則的精神，根據(jù)規(guī)范目的對證據(jù)規(guī)則進行更為精確和細致的解釋，從而使證據(jù)規(guī)則具有更為強大的生命力。

[責任編輯：譚 靜]

Subject:On The Objective of Criminal Evidence Rules

Author &unit:ZONG Bo

(Law School of Anhui University of Finance and Economics,Bengbu Anhui 233000,China)

The objective of evidence rules is important to the interpretation,discretion and loophole filling up in the process of application,and therefore objective should be explored first.In the exploration,the objective lawmakers set up should be respected,and only when the objective lag behind reality or are manifestly unreasonable,can judicature revise it.The substantial objective should be searched.To those rules with multi-objectives,the primary objective should be reasonably chosen.The objective of China’s evidence rules can be classified into five types,which are for keeping judicial justice and protecting citizen's right,which are for the authenticity of evidences,which restrict and direct the probative force evaluation,which are for protecting people’s procedure rights such as right of confrontation,which are to set up burden of proof reasonably.

criminal evidence rules;objective;legislatie purpose;substantial objective

2016-11-16

縱博(1980-)，男，安徽宿州人，法學博士，安徽財經(jīng)大學法學院講師，研究方向：刑事訴訟法學、證據(jù)法學。

D925.2

A

1009-8003(2017)01-0053-08