關(guān)保英

(上海政法學(xué)院，上海 201701)

【百家爭(zhēng)鳴】

顯失公平的行政行為研究

關(guān)保英

(上海政法學(xué)院，上海 201701)

顯失公平的行政行為是不當(dāng)行政行為中最為重要的一種，該行政行為不僅在行政執(zhí)法實(shí)踐中有著非常重要的價(jià)值和地位，尤其在對(duì)行政行為的司法審查中具有重要意義。對(duì)顯失公平的行政行為進(jìn)行控制是法治發(fā)達(dá)國(guó)家的核心內(nèi)容，尤其在當(dāng)代給付行政的行政法理念之下，該問(wèn)題已經(jīng)成為行政法關(guān)注的焦點(diǎn)。由于顯失公平的行政行為是一概念范疇，因而對(duì)其內(nèi)涵和外延的把握十分重要。對(duì)顯失公平的行政行為需作類型化處理，并進(jìn)行相關(guān)制約機(jī)制構(gòu)建。應(yīng)當(dāng)建立顯失公平行政行為的概念系統(tǒng)、行政自由裁量的控制機(jī)制，拓展顯失公平行政行為的范疇，實(shí)現(xiàn)司法審查的主動(dòng)機(jī)制，建立獨(dú)立的顯失公平行政行為審判模式。

行政行為；顯失公平；行為類型；制約機(jī)制

瑕疵行政行為可以分為違法行政行為和不當(dāng)行政行為兩大類型。在行政訴訟中，人民法院對(duì)這樣的行政行為通常會(huì)判決撤銷或者作出其它不利于行政主體的裁決。在不當(dāng)行政行為中，有一個(gè)特殊的行為類型就是顯失公平的行政行為?！缎姓V訟法》盡管將該類型的行政行為僅僅限定在行政處罰行為中，但是從行政法學(xué)理論的總體構(gòu)造來(lái)看，顯失公平的行政行為是不當(dāng)行政行為中最為重要的一種，該行政行為不僅在行政執(zhí)法實(shí)踐中有著非常重要的價(jià)值和地位，尤其在對(duì)行政行為的司法審查中具有非常重要的意義。然而，我國(guó)學(xué)界關(guān)于顯失公平的行政行為之研究是非常單薄的，正是基于這樣的考慮，筆者撰就本文，擬對(duì)顯失公平的行政行為進(jìn)行較為系統(tǒng)的探討。

一、顯失公平的行政行為在行政實(shí)在法上的規(guī)定及分析

所謂顯失公平的行政行為是指行政主體實(shí)施的具有裁量性的行政行為，該行政行為的實(shí)體內(nèi)容失去了相應(yīng)的合理性，從而引起行政相對(duì)人不服或者已經(jīng)侵害行政相對(duì)人合法權(quán)益。*在我國(guó)行政法制度中，行政行為顯失公平最早是在行政訴訟制度中確立的，不過(guò)行政訴訟制度所確立的行政行為顯失公正僅僅限制在行政處罰行為中，有學(xué)者對(duì)行政處罰顯失公正做了這樣的界定：“行政處罰顯失公正，是行政處罰在自由裁量權(quán)的范圍以內(nèi)，客觀上出現(xiàn)的不相稱、不成比例、有背行為公正性的種種情形?！眳⒁?jiàn)馬懷德主編：《行政法與行政訴訟法》(第二版)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年版，第533頁(yè)。對(duì)該定義的理解應(yīng)當(dāng)注意下列要點(diǎn)：其一，顯失公平的行政行為是因行政裁量行為引起的。在行政行為理論中，有羈束的行政行為與自由裁量的行政行為之區(qū)分，羈束行政行為作出時(shí)，行政主體的行為要么處于合法狀態(tài)，要么處于違法狀態(tài)，因?yàn)檫@種類型的行政行為常常只有一個(gè)正確答案。顯然，在這種類型的行政行為中，顯失公平的行政行為是沒(méi)有存在空間的。自由裁量的行政行為則是指行政主體在法律規(guī)定的幅度之內(nèi)可以進(jìn)行自主選擇，而這個(gè)選擇本身就意味著該行為至少有兩個(gè)以上的選擇標(biāo)準(zhǔn)，正是這種選擇上的較大空間使得有些選擇存在這樣和那樣的問(wèn)題。顯失公平的行政行為就存在于此類行政行為中，這是顯失公平的行政行為的一個(gè)邏輯前提。有學(xué)者從深層揭示了這種邏輯關(guān)系：“裁量權(quán)的行使必須符合法定目的，尤其是作出行政行為的權(quán)限不是來(lái)自法律的明確授權(quán)而是來(lái)自行政機(jī)關(guān)的事務(wù)管轄授權(quán)的情形；另外必須遵守比例性要求?！?[德]漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾著：《行政法(第2卷)》，高家偉譯，商務(wù)印書(shū)館2002年版，第77頁(yè)。其二，是不當(dāng)行政行為。無(wú)論如何，顯失公平的行政行為都屬于瑕疵行政行為，而瑕疵行政行為在我國(guó)行政實(shí)在法中可分為兩個(gè)大類，一類是違法行政行為，另一類是不當(dāng)行政行為。*《行政訴訟法》第70條規(guī)定：“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為：(一)主要證據(jù)不足的；(二)適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的；(三)違反法定程序的；(四)超越職權(quán)的；(五)濫用職權(quán)的；(六)明顯不當(dāng)?shù)??！睆脑摋l的規(guī)定可以看出行政行為主要證據(jù)不足、適用法律法規(guī)錯(cuò)誤、違反法定程序、超越職權(quán)以及濫用職權(quán)都屬于違法行政行為，而明顯不當(dāng)則不能歸到違法行為的范疇。由此可見(jiàn)，我國(guó)實(shí)在法有關(guān)瑕疵行政行為的規(guī)定包括了違法和不當(dāng)兩種類型。違法行政行為是指某一行政行為其實(shí)體或者程序內(nèi)容違反了行政法的規(guī)定，這個(gè)違法性本身是確定的、不存在爭(zhēng)議的。與違法行政行為相比，不當(dāng)行政行為則是指該行政行為沒(méi)有包含相應(yīng)的合理性。當(dāng)然，從廣義上講，不當(dāng)行政行為也應(yīng)當(dāng)屬于違法行政行為的范疇，也正因?yàn)檫@一點(diǎn)，我國(guó)《行政訴訟法》對(duì)違法行政行為和不當(dāng)行政行為的處理是非常接近的，即人民法院在處置這樣的行政行為時(shí)都有著非常大的權(quán)力。正是由于它本身存在的不合理性，使它有可能顯然失去了公平。其三，是涉及實(shí)體上義務(wù)的行為。行政上的違法包括實(shí)體違法和程序違法兩種情形，當(dāng)我們說(shuō)某種行政行為違法時(shí)，有可能指該行政行為違反了實(shí)體法，也可以說(shuō)是程序法，而當(dāng)另一種瑕疵行政行為即不當(dāng)行政行為呈現(xiàn)在我們面前時(shí)，我們是針對(duì)其所包含的實(shí)體上的義務(wù)來(lái)說(shuō)的，即是說(shuō)不當(dāng)行政行為的不當(dāng)性表現(xiàn)在其實(shí)體上的不合理性。*由于《行政訴訟法》第70條第3項(xiàng)規(guī)定了違反法定程序的情形，這便使我們對(duì)不當(dāng)行政行為的理解在目前情況下只能從行政實(shí)體法的角度展開(kāi)，而不能從程序法的角度展開(kāi)。在法治發(fā)達(dá)國(guó)家的行政法理論中，尤其在司法審查的理論和制度中，程序的不適當(dāng)同樣可以視為行政行為不當(dāng)，這對(duì)我國(guó)今后構(gòu)建全方位的司法審查制度是有借鑒意義的。其四，是被行政相對(duì)人提出異議的行政行為。行政行為問(wèn)題最終都是一個(gè)行政法治實(shí)踐問(wèn)題，進(jìn)一步講，行政行為使行政主體和行政相對(duì)人有機(jī)地連結(jié)，因此，無(wú)論違法的行政行為還是不當(dāng)?shù)男姓袨槎急厝环从沉诵姓黧w與行政相對(duì)人之間的某種關(guān)系。在行政法治實(shí)踐中，一個(gè)行政行為是否違法或者不當(dāng)，它的起因都首先在于行政相對(duì)人對(duì)該行政行為的不認(rèn)同，對(duì)該行政行為所提出的異議。如果行政主體的行政行為被行政相對(duì)人所接受，其成為違法或者不當(dāng)?shù)男姓袨榈母怕蕜t是相對(duì)較低的。而且事實(shí)上，我國(guó)目前關(guān)于違法或者不當(dāng)行政行為的制度設(shè)計(jì)都存在于行政救濟(jì)制度中，也許一個(gè)行政行為在進(jìn)入救濟(jì)制度之前也存在違法或者不當(dāng)?shù)膯?wèn)題，但這是另一范疇的問(wèn)題，至少我們?cè)谛姓ㄖ兴匾暤娘@失公平的行政行為是與行政相對(duì)人對(duì)該行政行為的異議存在緊密聯(lián)系的。上列四個(gè)方面是我們認(rèn)識(shí)顯失公平行政行為時(shí)必須把握的幾個(gè)關(guān)鍵之點(diǎn)。從我國(guó)行政實(shí)在法對(duì)顯失公平的行政行為的規(guī)定來(lái)看，其存在下列若干問(wèn)題：

第一，顯失公平的行政行為僅存在于救濟(jì)法典中。目前我國(guó)有關(guān)顯失公平的行政行為的制度設(shè)計(jì)存在于《行政訴訟法》和《行政復(fù)議法》之中，《行政訴訟法》第77條第2款第4項(xiàng)規(guī)定：“行政處罰顯失公正的，可以判決變更?！边@是我國(guó)在行政實(shí)在法中首次確立行政行為顯失公平的制度。當(dāng)然，當(dāng)《行政訴訟法》在確立該制度時(shí)，對(duì)其做了非常嚴(yán)格的限定，即是說(shuō)將其僅僅限定在行政處罰行為中。后來(lái)在《行政復(fù)議法》中，將該制度做了進(jìn)一步的拓展，《行政復(fù)議法》第28條第2款第3項(xiàng)規(guī)定：“具體行政行為有下列情形之一的，決定撤銷、變更或者確認(rèn)該具體行政行為違法；決定撤銷或者確認(rèn)該具體行政行為違法的，可以責(zé)令該申請(qǐng)人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為：1.主要事實(shí)不清，證據(jù)不足的；2.適用依據(jù)錯(cuò)誤的；3.違反法定程序的；4.超越或者濫用職權(quán)的；5.具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)?。”從這個(gè)規(guī)定可以看出，《行政復(fù)議法》將顯失公平的行政行為在《行政訴訟法》的基礎(chǔ)上做了拓展，一方面它提出了不當(dāng)行政行為的概念，凡是不當(dāng)?shù)男姓袨槎紤?yīng)當(dāng)與顯失公平的行政行為同日而語(yǔ)；另一方面對(duì)于這樣的行政行為，行政復(fù)議人員有權(quán)予以變更。這就大大地充實(shí)和拓展了顯失公平行政行為的內(nèi)涵和外延。但是從總體上講，目前我國(guó)有關(guān)顯失公平的行政行為的制度設(shè)計(jì)還僅僅存在于行政救濟(jì)法典之中，還僅僅是行政救濟(jì)制度的構(gòu)成部分。在筆者看來(lái)，顯失公平的行政行為及其治理是一個(gè)行政法治問(wèn)題，它應(yīng)當(dāng)與整個(gè)行政法治體系和系統(tǒng)有機(jī)結(jié)合起來(lái)，也就是說(shuō)從邏輯上講，我們?cè)谙鄳?yīng)的行政行為的前期制度中就應(yīng)當(dāng)設(shè)置顯失公平行政行為這樣的制度形態(tài)，即是說(shuō)我們可以在行政行為法的典則中就規(guī)定行政行為顯失公平問(wèn)題。筆者注意到，有些國(guó)家的行政程序法有類似于行政行為顯失公平的規(guī)定。*如《波蘭行政程序法》第107條第1款規(guī)定：“行政決定應(yīng)包含：公共行政機(jī)構(gòu)表示、簽發(fā)日期、全部當(dāng)事人標(biāo)示、法律依據(jù)、決定事宜、事實(shí)和法律上的說(shuō)明理由，說(shuō)明是否允許以及何種模式進(jìn)行申訴的附則、標(biāo)有授權(quán)作出行政決定人員姓名和職務(wù)的標(biāo)簽。如果行政決定是以電子文件形式作出，則應(yīng)附有對(duì)電子簽名的有效認(rèn)證證書(shū)。對(duì)于有可能上訴至普通法院或者投訴至行政法院的行政決定，還應(yīng)有說(shuō)明允許上訴或者投訴的附則。”參見(jiàn)《波蘭共和國(guó)憲法·波蘭行政程序法》，陳鋼編譯，法律出版社2012年版，第124頁(yè)。

第二，顯失公平的行政行為尚未形成制度體系。筆者注意到法治發(fā)達(dá)國(guó)家的行政程序法、行政訴訟法以及行政法中的其他制度形態(tài)都在于有效矯正違法或者不當(dāng)?shù)男姓袨?。它們的行政法制度關(guān)于違法或者不當(dāng)行政行為都有一套矯正制度，乃至于矯正體系，當(dāng)然這些矯正制度和矯正體系建構(gòu)時(shí)建立在對(duì)違法或者不當(dāng)行政行為概念的有效解讀上。我國(guó)關(guān)于行政行為的顯失公平的規(guī)定在行政法中是以個(gè)別化、分散化乃至于碎片化的形式表現(xiàn)出來(lái)的，尤其在《行政訴訟法》中，僅僅將顯失公平的行政行為與行政處罰這樣一個(gè)單一具體行為相對(duì)應(yīng)?？梢钥隙ǖ刂v，我國(guó)目前行政法治體系中有關(guān)顯失公平的行政行為還沒(méi)有形成為一個(gè)制度體系，由于這個(gè)制度體系尚未形成，所以無(wú)論我們?cè)谛姓?fù)議中還是在行政訴訟中，都難以認(rèn)定何種行政行為為顯失公平的行政行為，都難以對(duì)顯失公平的行政行為作出一個(gè)恰如其分的法律處理。正如上述，行政法治的精神與對(duì)違法或者不當(dāng)行政行為的矯正緊密的聯(lián)系在一起，因此如果在一個(gè)國(guó)家顯失公平的行政行為還沒(méi)有形成一種制度體系，那么對(duì)此類行政行為作法治化的處理則是非常艱難的，對(duì)此類行政行為進(jìn)行有效矯正同樣是非常艱難的。

第三，顯失公平的行政行為沒(méi)有與行政裁量控制制度予以統(tǒng)一。顯失公平行政行為的邏輯前提是行政主體在行政執(zhí)法中存在著自由裁量權(quán)，換言之，如果行政主體在行政執(zhí)法中不享有行政自由裁量權(quán)，那么就不會(huì)有顯失公平行政行為的存在。從這個(gè)角度講，行政自由裁量的制度構(gòu)建與顯失公平行政行為的制度構(gòu)建應(yīng)當(dāng)達(dá)到高度的契合。然而，在我國(guó)行政法治實(shí)踐中，一方面行政自由裁量權(quán)的制度構(gòu)建是相對(duì)比較滯后的，因?yàn)槲覀冞€沒(méi)有一部中央層面上的行政法典來(lái)對(duì)行政自由裁量權(quán)作出相應(yīng)的規(guī)定，好在中共中央國(guó)務(wù)院發(fā)布的《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要(2015-2020年)》第21條有這樣的規(guī)定：“建立健全行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度，細(xì)化、量化行政裁量標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范裁量范圍、種類、幅度。”另一方面，我們雖然意識(shí)到行政法的功能之一就在于對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行有效控制，但是并沒(méi)有將行政自由裁量權(quán)的制度建構(gòu)與顯失公平的行政行為的制度建構(gòu)作為同一事物看待。尤其在我國(guó)僅僅將顯失公平的行政行為劃定在行政救濟(jì)制度之中，只是我國(guó)的行政習(xí)慣和行政法傳統(tǒng)所導(dǎo)致的帶有或然性的結(jié)果。換句話說(shuō)，顯失公平的行政行為并不必然是行政救濟(jì)制度的專屬物，因?yàn)槲覀冎?，現(xiàn)代意義的行政法與行政自由裁量權(quán)的控制是高度契合的，甚至有人認(rèn)為行政法的最主要的功能就在于控制行政自由裁量權(quán)，美國(guó)學(xué)者施瓦茨就認(rèn)為：“行政法如果不是控制自由裁量權(quán)的法，那它是什么呢？”*[美]伯納德·施瓦茨著：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第566頁(yè)。不爭(zhēng)的事實(shí)是，對(duì)自由裁量權(quán)的控制應(yīng)當(dāng)在行政救濟(jì)制度的前端制度中就應(yīng)當(dāng)有所體現(xiàn)，所以我們不能被我國(guó)目前行政法的現(xiàn)實(shí)所迷惑，不能受目前我國(guó)將顯失公平的行政行為放置在行政救濟(jì)制度中的事實(shí)影響，就將其與行政法的前期制度予以割裂。因此，我國(guó)應(yīng)將顯失公平的行政行為與自由裁量權(quán)及其相關(guān)的制度構(gòu)建予以統(tǒng)一，如果將二者人為的割裂，那就必然使行政自由裁量權(quán)的構(gòu)建失去方向，又使顯失公平的行政行為難以得到有效控制。

第四，顯失公平的行政行為適用范圍比較狹窄。盡管《行政復(fù)議法》拓展了顯失公平行政行為的適用范圍，但由于《行政訴訟法》在運(yùn)行中的強(qiáng)大慣性，便使得顯失公平的行政行為在行政法治實(shí)踐中僅僅與極個(gè)別的行政行為發(fā)生關(guān)聯(lián)，尤其僅僅與行政制裁行為發(fā)生關(guān)聯(lián)，這便大大降低了對(duì)顯失公平行政行為進(jìn)行校正的空間和價(jià)值。在當(dāng)代給付行政和服務(wù)行政的大的行政法背景之下，政府行政系統(tǒng)中的給付行為、救助行為、服務(wù)行為以及其他直接為行政相對(duì)人帶來(lái)利益的行為同樣會(huì)存在顯失公平的問(wèn)題，而非僅僅存在于制裁的行政行為中。所以就我國(guó)目前行政法治實(shí)踐來(lái)看，必須對(duì)顯失公平行政行為的適用范圍進(jìn)行相應(yīng)拓展。

二、顯失公平行政行為的類型

顯失公平的行政行為是一個(gè)概念系統(tǒng)，是對(duì)某種特定的或者具有特定類型的行政行為的一個(gè)稱謂。作為一個(gè)概念系統(tǒng)，就必然存在相應(yīng)的內(nèi)涵和外延，對(duì)于這個(gè)內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)有三個(gè)方面的深刻認(rèn)識(shí)。一是顯失公平的行政行為是對(duì)一定瑕疵行政行為數(shù)量上的確定。在自由裁量的行政行為中，常常有一個(gè)上限和下限，行政主體對(duì)該行政行為中權(quán)利和義務(wù)的確定可以進(jìn)行自由選擇，而這個(gè)選擇既不能夠超過(guò)上限也不能夠逾越一定的下限，但是從行政行為中的比例原則的要求來(lái)看，上限和下限只是對(duì)行政主體進(jìn)行選擇上的要求，也就是說(shuō)行政主體的自由選擇必須符合一定的量，如果超過(guò)了該行政行為就可能會(huì)由適當(dāng)變?yōu)椴贿m當(dāng)，由合法變?yōu)榉欠?。?duì)比例原則的精神有學(xué)者精辟地指出：“就多數(shù)行為中選擇其一——固然是行政機(jī)關(guān)的權(quán)利，但是，‘為裁量’卻是行政機(jī)關(guān)的義務(wù)。因此行政機(jī)關(guān)在適用有關(guān)之法規(guī)時(shí)，‘必須’為裁量。裁量并非指就結(jié)果所規(guī)定的多數(shù)中，任意挑選一個(gè)，而是應(yīng)依法就多數(shù)行為為權(quán)衡，然后進(jìn)而為決定選擇其一。質(zhì)言之，行政機(jī)關(guān)有應(yīng)為適當(dāng)裁量的義務(wù)。而人民對(duì)于行政機(jī)關(guān)則享有要求為適當(dāng)裁量的請(qǐng)求權(quán)?！?黃異著：《行政法總論》，三民書(shū)局2009年版，第75頁(yè)。因此，當(dāng)我們認(rèn)識(shí)顯失公平的行政行為時(shí)，必須和相應(yīng)的數(shù)量確定結(jié)合在一起，至于這個(gè)量究竟是什么，則需要考慮諸多非常復(fù)雜的因素。二是顯失公平的行政行為存在一個(gè)度的問(wèn)題。該問(wèn)題與數(shù)量的問(wèn)題是緊密地結(jié)合在一起的，行政行為所涉及的權(quán)利和義務(wù)有著諸多非常復(fù)雜的外圍因素，這些外圍因素或者與一定的技術(shù)指數(shù)有關(guān)聯(lián)，或者與一定的人文因素有關(guān)聯(lián)等等。這就使得數(shù)量的合理性在通常情況下是相對(duì)的，因?yàn)樾姓袨楫吘共皇菙?shù)學(xué)上的公式運(yùn)算，那么一個(gè)行政行為怎樣才算顯失公平？這便存在一個(gè)度的問(wèn)題，我們把超過(guò)必要限度的、沒(méi)有與一定的度契合的行為稱為顯失公平的行政行為。近年來(lái)我國(guó)諸多地方都通過(guò)行政法典則制定相應(yīng)的行政裁量基準(zhǔn)，毫無(wú)疑問(wèn)，這些裁量基準(zhǔn)就是對(duì)裁量行為的度的確定。*例如《四川省規(guī)范行政執(zhí)法裁量權(quán)規(guī)定》第14條規(guī)定：“法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的行政處罰存在裁量空間的，應(yīng)當(dāng)細(xì)化、量化裁量標(biāo)準(zhǔn)，可以根據(jù)具體情況劃分3個(gè)至5個(gè)裁量階次：(一)對(duì)適用簡(jiǎn)易程序只有原則性規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)列出適用的具體情形；(二)同一種違法行為，可以選擇處罰種類的，應(yīng)當(dāng)列出選擇處罰種類的具體情形；(三)同一種違法行為，有處罰幅度的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度列出處罰的具體標(biāo)準(zhǔn)；(四)對(duì)減輕、從輕、從重處罰的條件只有原則性規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)列出減輕、從輕、從重處罰的具體情形；(五)對(duì)違法所得、非法財(cái)物只有原則性規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)對(duì)違法所得、非法財(cái)物進(jìn)行明確界定；(六)對(duì)停止執(zhí)行處罰決定的條件只有原則性規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)列出具體情形；(七)對(duì)處罰環(huán)節(jié)存在的其他裁量權(quán)，應(yīng)當(dāng)細(xì)化、量化裁量標(biāo)準(zhǔn)?！比秋@失公平的行政行為是一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)具有多元價(jià)值、甚至交織的問(wèn)題。顯失公平的判斷在行政實(shí)在法中是難以確定具體依據(jù)的，盡管我們?yōu)樽杂刹昧康男姓袨橹贫讼鄳?yīng)的基準(zhǔn)，但無(wú)論如何，這些基準(zhǔn)都是依據(jù)一個(gè)特定的標(biāo)準(zhǔn)制定的，這些標(biāo)準(zhǔn)往往是可以進(jìn)行數(shù)量上的計(jì)算的，如罰款的數(shù)量、執(zhí)行的期限等。但是行政行為的合理性常常與諸多無(wú)法定量的因素結(jié)合在一起，例如當(dāng)事人實(shí)施違法行為時(shí)的主觀狀況，當(dāng)事人所處的客觀狀況，行政主體所秉持的價(jià)值理念，某一階段國(guó)家的行政政策等等，這種多元價(jià)值及其交織性使得顯失公平行政行為的判定并不是一個(gè)容易解決的問(wèn)題?？偠灾狭腥齻€(gè)方面是我們理解顯失公平行政行為時(shí)必須進(jìn)一步把握的核心問(wèn)題。同時(shí)，這些問(wèn)題也為我們揭示顯失公平行政行為的外延或者行為類型提供了一個(gè)思路。那么顯失公平的行政行為究竟應(yīng)當(dāng)包括哪些類型，筆者認(rèn)為下列方面是最為基本的。

第一，違反技術(shù)準(zhǔn)則的顯失公平。行政法的制定要受相應(yīng)的高級(jí)法制約，這似乎是一個(gè)公認(rèn)的問(wèn)題，即是說(shuō)，一個(gè)行政法規(guī)范背后可能存在著一定的自然法，正如盧梭所指出的：“在我看來(lái)，自然法的一切規(guī)則正是從這兩個(gè)原理(這里無(wú)須再加上人的社會(huì)性那一原理)的協(xié)調(diào)和配合中產(chǎn)生出來(lái)的。嗣后，理性由于繼續(xù)不斷的發(fā)展，終于達(dá)到了窒息天性的程度，那時(shí)候，便不得不把這類規(guī)則重新建立在別的基礎(chǔ)上面了。”*[法]盧梭著：《論人類不平等的起源和基礎(chǔ)》，何兆武譯，商務(wù)印書(shū)館1982年版，第67頁(yè)。可能存在著一定的科學(xué)元素，可能存在著一定的其他人文元素等等，這些元素也可能沒(méi)有在具體的行政法典中得到體現(xiàn)，但它對(duì)于行政執(zhí)法主體而論，卻是不得不考慮的因素。在現(xiàn)代高度發(fā)達(dá)的技術(shù)社會(huì)，相關(guān)的技術(shù)準(zhǔn)則便是行政主體作出行政行為時(shí)必須依據(jù)的準(zhǔn)則，這些準(zhǔn)則不是一個(gè)正式的行政法淵源，而它作為一個(gè)非正式的行為準(zhǔn)則對(duì)行政行為的作出起作用是無(wú)可爭(zhēng)議的。例如，當(dāng)行政主體對(duì)環(huán)境或者食品等違法行為進(jìn)行處罰時(shí)，除了考慮食品衛(wèi)生法和相關(guān)的環(huán)境法之外，還要考慮諸多技術(shù)規(guī)范，有些違反技術(shù)規(guī)范的相對(duì)人，雖然沒(méi)有直接違反行政法，但卻是對(duì)行政法治的一種破壞。行政主體在作出行政行為時(shí)，有關(guān)權(quán)利義務(wù)的設(shè)定便不能夠和這些技術(shù)準(zhǔn)則相悖，一個(gè)行政行為如果僅僅考慮法律的形式方面，而與某種技術(shù)準(zhǔn)則相對(duì)抗，若該行政行為屬于一種自由裁量的行政行為，那么它就有可能是顯失公平的。*在行政法體系中，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的地位越來(lái)越受到重視，在傳統(tǒng)行政法理論中法律典則常常由兩部分構(gòu)成，一部分是原則，另一部分是規(guī)則，而在現(xiàn)代行政法理論乃至于體系中，除了原則和規(guī)則以外，還有技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，這些技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)有些屬于官方制定的，有些則屬于民間制定的。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，由民間制定的技術(shù)準(zhǔn)則所占的比重要遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于官方制定的技術(shù)準(zhǔn)則。例如，《水產(chǎn)品質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)》《車險(xiǎn)、零配件定損標(biāo)準(zhǔn)》《早餐經(jīng)營(yíng)規(guī)范》等等，這些技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)屬于科學(xué)與技術(shù)的范疇，它們都是剛性的。而傳統(tǒng)行政法規(guī)范由于具有明顯的社會(huì)屬性，因而，它的剛性特征則不那么明顯。那么，在行政自由裁量權(quán)行使中如何處理好技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)范之間的關(guān)系就是一個(gè)深層次的行政法理論和實(shí)踐問(wèn)題。應(yīng)當(dāng)指出，隨著現(xiàn)代高科技在社會(huì)生活尤其是法治社會(huì)的廣泛運(yùn)用，這一類型的顯失公平的行政行為會(huì)大量產(chǎn)生。

第二，違反道德準(zhǔn)則的顯失公平。我國(guó)學(xué)界并沒(méi)有深入研究行政法與相關(guān)道德準(zhǔn)則的關(guān)系，只是有些學(xué)者將行政道德準(zhǔn)則或者其他范疇的行政倫理作為行政法的非正式淵源看待。*參見(jiàn)張永明著：《行政法》，三民書(shū)局2001年版，第60頁(yè)。應(yīng)當(dāng)說(shuō)在行政法治實(shí)踐中，行政法與相關(guān)行政法準(zhǔn)則的關(guān)系是非常復(fù)雜的，在有些條件下，行政法的行為準(zhǔn)則與相關(guān)的道德準(zhǔn)則是高度一致的，而在另一些情況下，行政法所確立的行政準(zhǔn)則可能與相應(yīng)的道德準(zhǔn)則是相悖的，當(dāng)然道德準(zhǔn)則也存在一個(gè)合理性與否的問(wèn)題。2014年通過(guò)的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》規(guī)定：“堅(jiān)持依法治國(guó)和以德治國(guó)相結(jié)合。國(guó)家和社會(huì)治理需要法律和道德共同發(fā)揮作用。必須堅(jiān)持一手抓法治、一手抓德治，大力弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀，弘揚(yáng)中華傳統(tǒng)美德，培育社會(huì)公德、職業(yè)道德、家庭美德、個(gè)人品德，既重視發(fā)揮法律的規(guī)范作用，又重視發(fā)揮道德的教化作用，以法治體現(xiàn)道德理念、強(qiáng)化法律對(duì)道德建設(shè)的促進(jìn)作用，以道德滋養(yǎng)法治精神、強(qiáng)化道德對(duì)法治文化的支撐作用，實(shí)現(xiàn)法律和道德相輔相成、法治和德治相得益彰?！?由此可見(jiàn)，依法治國(guó)與以德治國(guó)有機(jī)統(tǒng)一是我國(guó)建設(shè)法治國(guó)家的大原則，在法治政府建設(shè)中，依法行政與以德行政相結(jié)合也就必然是一個(gè)正當(dāng)命題。行政行為的適當(dāng)與否除了法律上的考量之外，道德上的考量也不可或缺。這就要求行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在執(zhí)法上既要遵守行政法規(guī)范的規(guī)定，同時(shí)也要考慮相應(yīng)的道德準(zhǔn)則。對(duì)于一個(gè)行政行為而言，也必然存在這樣的問(wèn)題，尤其在行政法規(guī)范的規(guī)定與某種道德不相契合的情況下，行政主體的行政行為如何既符合行政法規(guī)范，又符合行政道德，就是一個(gè)難題。如果一個(gè)行政行為僅僅追求了形式上的合法性而沒(méi)有考慮制約該行政行為的道德準(zhǔn)則，這同樣可以構(gòu)成顯失公平。我們知道，在行政自由裁量的過(guò)程中，規(guī)則已經(jīng)難以作出具體的規(guī)范，因?yàn)橐?guī)則在這個(gè)過(guò)程中僅僅規(guī)定上限和下限，這就使得相關(guān)的道德準(zhǔn)則成為該裁量行為考慮的主要因素，也自然而然地使違反道德準(zhǔn)則成為顯失公平的行政行為的一個(gè)獨(dú)立形態(tài)。

第三，違反行政相對(duì)人承受能力的顯失公平。任何行政行為的作出都與特定的行政相對(duì)人發(fā)生著聯(lián)系，一個(gè)高質(zhì)量的行政行為除了符合法律的形式要件之外，還應(yīng)考慮該行政行為的行政相對(duì)人的承受能力。近年來(lái)，我國(guó)多地出現(xiàn)的交通管理部門(mén)針對(duì)相對(duì)一方的天價(jià)罰款行為就顯失公平。由此可見(jiàn)，行政行為的內(nèi)容與行政相對(duì)人的承受能力相契合是自由裁量權(quán)的一個(gè)重要理念。法治發(fā)達(dá)國(guó)家行政主體在行政執(zhí)法中常常會(huì)根據(jù)相對(duì)人個(gè)體條件的變化而改變同一類行政行為，這從形式上看似乎違反了行政行為的同一性原則，但它卻使該行政行為由抽象而具體，由一般而特定。行政機(jī)關(guān)在作出罰款、許可等行政行為時(shí)，都可以對(duì)有關(guān)的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行轉(zhuǎn)換，例如把金錢(qián)給付義務(wù)轉(zhuǎn)換成其他行為義務(wù)。*行政相對(duì)人所負(fù)擔(dān)的行政法上的義務(wù)轉(zhuǎn)換從總體上講是成立的，在現(xiàn)代給付行政和服務(wù)行政的行政法治背景下，讓行政相對(duì)人在自己履行義務(wù)的能力范圍內(nèi)對(duì)義務(wù)進(jìn)行適當(dāng)選擇是合乎理性和法治原則的。但是，有些義務(wù)就不具有轉(zhuǎn)換的可能性，例如，涉及當(dāng)事人人身權(quán)的義務(wù)等。令人遺憾的是，我國(guó)行政法制度中除了在行政強(qiáng)制中規(guī)定了代執(zhí)行這種義務(wù)履行的轉(zhuǎn)換方式之外，再?zèng)]有別的有關(guān)義務(wù)轉(zhuǎn)換的規(guī)定，而代執(zhí)行中的義務(wù)轉(zhuǎn)換恰恰對(duì)行政相對(duì)人是不利的，因?yàn)?，它在原?lái)義務(wù)的基礎(chǔ)上給行政相對(duì)人加進(jìn)了新的義務(wù)。行政行為考慮行政相對(duì)人的承受能力不但沒(méi)有違反同等對(duì)待原則，反而是對(duì)同等對(duì)待原則的一個(gè)深化，因?yàn)樗_確實(shí)實(shí)做到了使行政行為與行政相對(duì)人相適應(yīng)，使行政行為與具體的環(huán)境相適應(yīng)等最高的境界。

第四，違反發(fā)展機(jī)理的顯失公平。行政執(zhí)法存在于社會(huì)機(jī)制之中，任何一個(gè)行政行為的作出都必然與具體的社會(huì)環(huán)境和社會(huì)關(guān)系有著必然的聯(lián)系，換句話說(shuō)，行政主體在作出行政行為時(shí)絕對(duì)不能在一個(gè)相對(duì)封閉的狀態(tài)下完成，它必須具有更加開(kāi)放的視野，它應(yīng)當(dāng)用動(dòng)態(tài)的眼光來(lái)看待行政行為及其過(guò)程。尤其在我國(guó)行政法治還處于不斷發(fā)展和完善的情況下，一些舊的行政法制度和規(guī)范可能僅僅具有形式上的合法性，也就是說(shuō)它所涉及的義務(wù)已經(jīng)時(shí)過(guò)境遷，如果按照它所設(shè)定的權(quán)利義務(wù)去實(shí)施行政行為，則有可能阻滯社會(huì)的發(fā)展。我們知道，我國(guó)的部門(mén)行政法體系絕大多數(shù)是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代的產(chǎn)物，都具強(qiáng)烈的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩，而在我國(guó)全面推進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以后，這些帶有管制色彩的準(zhǔn)則必然已經(jīng)時(shí)過(guò)境遷，正因?yàn)槿绱?，?guó)務(wù)院在《行政許可法》頒布以后，每年要廢止一些行政許可，*我國(guó)2003年制定了《行政許可法》之后，對(duì)各個(gè)立法層面所設(shè)定的行政許可進(jìn)行了梳理，對(duì)不符合《行政許可法》規(guī)定的設(shè)定許可條件的事項(xiàng)都做了必要廢止。然而，現(xiàn)在每年都還要廢止大量的行政許可事項(xiàng)，這是必須進(jìn)行反思的問(wèn)題。因?yàn)樗砻?，我?guó)有些政府機(jī)關(guān)在設(shè)定行政許可事項(xiàng)時(shí)，可能僅僅具有程序上的合法性而沒(méi)有實(shí)體上的合法性。近年來(lái)，我國(guó)中央和地方政府及其職能部門(mén)都在制定權(quán)力清單和負(fù)面清單，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)通過(guò)這兩個(gè)清單將不規(guī)范的行政許可、不規(guī)范的權(quán)力設(shè)定、不規(guī)范的行政行為予以清理，而不要再采取每年都廢止行政許可這樣的惡性循環(huán)方式。這僅僅是規(guī)則層面上的問(wèn)題，即是說(shuō)當(dāng)行政主體作出行政行為時(shí)如何從理念上契合時(shí)代的發(fā)展也是一個(gè)現(xiàn)實(shí)和具體的問(wèn)題，是一個(gè)不能回避的問(wèn)題。當(dāng)行政主體作出某個(gè)行政自由裁量的問(wèn)題時(shí)，如果違背了社會(huì)發(fā)展的機(jī)理，那么同樣可以導(dǎo)致該行政行為顯失公平。

第五，違反公眾利益的顯失公平。行政法與相關(guān)利益的關(guān)系是我國(guó)學(xué)界近年來(lái)關(guān)注的熱點(diǎn)問(wèn)題之一，如行政法中的國(guó)家利益、公眾利益、公共利益、社會(huì)利益，等等。這些研究都刻畫(huà)了一個(gè)命題，那就是無(wú)論行政法的宏觀方面還是行政法的微觀方面都與一定的利益聯(lián)系在一起。那么對(duì)于一個(gè)行政行為而言也同樣如此，也同樣具有相應(yīng)的利益上的關(guān)系。正是這種復(fù)雜的利益格局，導(dǎo)致了我國(guó)行政法中近年來(lái)諸多主體概念的產(chǎn)生，如行政第三人、行政對(duì)象人、行政利害關(guān)系人、行政過(guò)程中的公眾。之所以會(huì)產(chǎn)生如此復(fù)雜的行政法關(guān)系主體的稱謂和身份，這有著非常深刻的行政法哲理和學(xué)理。有學(xué)者就對(duì)這種復(fù)雜性作了這樣的表述：“公民、法人或者其他組織是行政相對(duì)人的載體，但不等于說(shuō)它們只有相對(duì)人一種法律身份。它們同時(shí)可能成為另外一種法律關(guān)系中的民事主體，或者行政主體(有關(guān)組織得待法律法規(guī)授權(quán)時(shí))，或者行政人(限于個(gè)人)。某一組織，在一個(gè)法律關(guān)系中是行政相對(duì)人，在另外一個(gè)關(guān)系中就可以是行政主體?！?胡建淼著：《行政法學(xué)》(第四版)，法律出版社2015年版，第113頁(yè)。這些概念的產(chǎn)生都不是偶然，它表明一個(gè)行政行為作出之后，不單單與承受它的行政相對(duì)人發(fā)生關(guān)系，它還要與行政行為沒(méi)有直接關(guān)系的其他當(dāng)事人發(fā)生聯(lián)系。學(xué)者們?yōu)榱藢⑦@些不同的當(dāng)事人表達(dá)清楚，便發(fā)明了上述主體概念。至于這些概念是否科學(xué)，我們暫且不提，但不爭(zhēng)的事實(shí)是，行政行為作出以后必然不是孤立的，它與特定的或者不特定的當(dāng)事人必然是有關(guān)聯(lián)的，例如一個(gè)行政許可行為的作出，可能影響了其他人的權(quán)益，一個(gè)行政救助行為的作出，可能影響了不特定納稅人的權(quán)益等等。這都要求行政行為在作出時(shí)除了考慮行政相對(duì)人之外，還必須考慮其他的當(dāng)事人，尤其要考慮廣大公眾的利益，包括廣大公眾的認(rèn)可度，以及該行政行為是否影響到廣大公眾的利益，若某一行政行為沒(méi)有在較大視野內(nèi)進(jìn)行考量，它就可能成為顯失公平的行政行為。

三、顯失公平行政行為之制度構(gòu)建

對(duì)顯失公平的行政行為進(jìn)行控制是法治發(fā)達(dá)國(guó)家行政法的核心內(nèi)容，尤其在當(dāng)代給付行政的行政法理念之下，該問(wèn)題已經(jīng)成為行政法關(guān)注的焦點(diǎn)。如何在行政法治體系中構(gòu)建顯失公平的行政行為制度，可以在立法上有下列選擇：第一個(gè)選擇是用行政程序法進(jìn)行構(gòu)建。行政程序法在法治發(fā)達(dá)國(guó)家都有一個(gè)統(tǒng)一的典則，20世紀(jì)40年代以后，各國(guó)相繼制定了行政程序法，在這些程序法典則中就有一個(gè)重要內(nèi)容，就是有關(guān)顯失公平行政行為的控制制度，包括對(duì)比例原則的確定，對(duì)聽(tīng)證制度的設(shè)立，對(duì)裁量基準(zhǔn)的確立等等，從立體的角度控制了顯失公平的行政行為。用統(tǒng)一的行政程序法對(duì)其進(jìn)行控制是一個(gè)非常好的選擇，這也提醒我們既要盡快制定統(tǒng)一的行政程序法，又要能使顯失公平的行政行為控制成為一個(gè)完整的制度系統(tǒng)。第二個(gè)選擇是用部門(mén)行政法進(jìn)行構(gòu)建。部門(mén)行政法是指有關(guān)部門(mén)行政管理的行政法規(guī)范及其體系，在我國(guó)部門(mén)行政法是行政法的重要組成部分，它根據(jù)行政職能的劃分調(diào)整每一個(gè)領(lǐng)域的行政管理關(guān)系：“部門(mén)行政管理法也叫部門(mén)行政法，是指有關(guān)部門(mén)行政管理的法律規(guī)范的總稱。我國(guó)的部門(mén)行政管理法與其他國(guó)家不同，它采取的立法體制是二元結(jié)構(gòu)，即在一部部門(mén)行政法典中包含了雙重內(nèi)容?！?關(guān)保英著：《行政法學(xué)(下冊(cè))》，法律出版社2013年版，第401頁(yè)。部門(mén)行政法常常包括兩個(gè)范疇的體系，也規(guī)制著兩個(gè)不同的對(duì)象，一個(gè)是用以規(guī)范行政相對(duì)人的規(guī)范體系，另一個(gè)是用來(lái)規(guī)范行政主體的規(guī)范體系。我們應(yīng)當(dāng)在部門(mén)行政法中針對(duì)每一個(gè)行政機(jī)關(guān)的職能權(quán)限設(shè)置顯失公平行政行為的控制制度，就我國(guó)行政法治的狀況來(lái)看，這個(gè)選擇是可行的，它至少能夠在短期內(nèi)起到相應(yīng)的作用，而且具有一定的針對(duì)性。第三個(gè)選擇是用行政救濟(jì)法進(jìn)行構(gòu)建。正如上述，我國(guó)目前行政實(shí)在法有關(guān)顯失公平行政行為的制度設(shè)計(jì)存在于《行政訴訟法》和《行政復(fù)議法》中，用行政救濟(jì)法進(jìn)行構(gòu)建也具有一定的優(yōu)勢(shì)，因?yàn)橥ㄟ^(guò)這樣的構(gòu)建將顯失公平的行政行為納入到司法審查之中，可以使其在最后一道防線中予以停止。但同時(shí)我們也應(yīng)看到，僅僅通過(guò)行政救濟(jì)法控制顯失公平的行政行為是有缺陷的。因?yàn)樗鼪](méi)有將該控制制度前移，沒(méi)有將其納入到行政法治體系的總體格局之中?；诖耍P者認(rèn)為，顯失公平的行政行為的制度構(gòu)造，在我國(guó)目前情況下應(yīng)當(dāng)將下列三個(gè)方面的選擇予以結(jié)合，這是顯失公平行政行為制度構(gòu)建的立法選擇問(wèn)題。那么顯失公平行政行為的制度構(gòu)造究竟應(yīng)當(dāng)包括什么內(nèi)容？筆者試提出下列設(shè)想：

第一，應(yīng)當(dāng)建立顯失公平行政行為的概念系統(tǒng)。顯失公平行政行為的概念可以分為學(xué)理上的和實(shí)在法上的兩個(gè)范疇，前者是指學(xué)者們對(duì)其所作的界定，對(duì)其內(nèi)涵和外延所作的揭示，后者則是指用行政實(shí)在法對(duì)其概念作出規(guī)定。顯然，筆者所提出的顯失公平行政行為的概念系統(tǒng)是就后者而論之的。即是說(shuō)，我們應(yīng)當(dāng)通過(guò)行政實(shí)在法規(guī)范顯失公平行政行為的概念，使存在于學(xué)理上的并有較大爭(zhēng)議的相關(guān)概念予以統(tǒng)一。目前我國(guó)的行政實(shí)在法并沒(méi)有對(duì)顯失公平的行政行為下定義，只是在行政行為的復(fù)議和訴訟中提到了這樣的名稱，這種概念上的不統(tǒng)一，概念上缺乏法定性必然會(huì)影響其在法治實(shí)踐中的具體應(yīng)用。顯失公平行政行為的概念系統(tǒng)不應(yīng)當(dāng)通過(guò)行政救濟(jì)法來(lái)界定，而應(yīng)當(dāng)在行政程序方面就有所體現(xiàn)。具體來(lái)講，就是應(yīng)當(dāng)在部門(mén)程序法典中規(guī)定顯失公平行政行為的概念。

第二，應(yīng)當(dāng)建立行政自由裁量的控制機(jī)制。學(xué)界和行政法治實(shí)務(wù)部門(mén)都知道行政自由裁量這個(gè)概念，都知道對(duì)行政自由裁量進(jìn)行控制的必要性和控制性，但是從我國(guó)中央層面的行政立法來(lái)看，似乎還沒(méi)有行政自由裁量或行政自由裁量權(quán)這樣一個(gè)概念，更談不上與之相關(guān)的制度構(gòu)造了。*令人欣慰的是，我國(guó)一些地方制定的有關(guān)規(guī)范行政自由裁量權(quán)的行政法典則界定了行政自由裁量權(quán)的概念，例如《四川省規(guī)范行政執(zhí)法裁量權(quán)規(guī)定》第2條規(guī)定：“本省行政區(qū)域內(nèi)行政機(jī)關(guān)規(guī)范和行使行政執(zhí)法裁量權(quán)，適用本規(guī)定。本規(guī)定所稱行政執(zhí)法裁量權(quán)是指行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法過(guò)程中，依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的范圍、方式、種類、幅度和時(shí)限等，結(jié)合具體情形進(jìn)行審查、判斷并作出處理的權(quán)力?！憋@失公平的行政行為與自由裁量權(quán)之間似乎是一個(gè)雞生蛋或者蛋生雞的復(fù)雜的關(guān)系問(wèn)題，正是二者的不可分割性，使我們?cè)诮鉀Q顯失公平行政行為問(wèn)題時(shí)就必須與行政自由裁量權(quán)的控制制度有機(jī)地結(jié)合在一起。應(yīng)當(dāng)指出的是，在法治發(fā)達(dá)國(guó)家有關(guān)行政自由裁量的控制制度已經(jīng)非常成熟了，有些國(guó)家詳細(xì)規(guī)定了比例原則，有些國(guó)家規(guī)定了行政主體在行使行政權(quán)力時(shí)的相關(guān)考慮和不相關(guān)考慮等，有些國(guó)家還建立了嚴(yán)格的司法審查制度，用以控制行政自由裁量權(quán)。深而論之，顯失公平行政行為的控制與行政自由裁量權(quán)的控制要同步進(jìn)行，而不能夠?qū)⒍弋?dāng)做兩張皮來(lái)處理，也許，行政裁量權(quán)的概念能夠包容顯失公平行政行為的概念，也許通過(guò)有效控制自由裁量權(quán)就能夠有效控制顯失公平行政行為?？偠灾?，二者在制度構(gòu)建中的不可分割性是我們應(yīng)當(dāng)高度引起重視的。

第三，應(yīng)當(dāng)拓展顯失公平行政行為的范疇。上面已經(jīng)指出，在我國(guó)目前的行政法制度中，顯失公平行政行為是非常有限的，在通常情況下，尤其進(jìn)入行政救濟(jì)階段，人們似乎只能將其與行政處罰行為聯(lián)系在一起，但客觀事實(shí)是，只要某種行政行為存在自由裁量問(wèn)題，那它就必然有顯失公平問(wèn)題，這就要求我們應(yīng)當(dāng)在行政實(shí)在法中將顯失公平行政行為的范圍予以拓展。如果將顯失公平行政行為僅僅與行政制裁行為聯(lián)系在一起，那便是非常片面的。從我國(guó)目前行政執(zhí)法實(shí)踐來(lái)看，越是那些與行政相對(duì)人關(guān)系密切的行政行為，其與顯失公平的概念就越接近，越是給付型的行政行為就越容易與顯失公平聯(lián)系在一起。這一點(diǎn)提醒我們，在現(xiàn)代福利國(guó)家等行政背景之下，在行政給付、行政服務(wù)、行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政救助等行政行為中，運(yùn)用顯失公平行政行為顯得十分重要。我國(guó)行政權(quán)的行使長(zhǎng)期以來(lái)受地方保護(hù)主義，部門(mén)保護(hù)主義，層級(jí)保護(hù)主義等非理性因素的影響，這些非理性因素大多所影響的是自由裁量的行政行為，而非羈束的行政行為。即是說(shuō)，只要行政主體有權(quán)選擇給行政相對(duì)人某種幫助，它就有可能出現(xiàn)行為過(guò)程中的顯失公平。從這個(gè)角度講，顯失公平行政行為范疇的拓展能夠充分體現(xiàn)我國(guó)當(dāng)代行政法治的精神，能夠充分改變我國(guó)行政權(quán)行使的模式。

第四，應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)司法審查的主動(dòng)機(jī)制。我國(guó)的行政訴訟制度由于建構(gòu)時(shí)的歷史背景以及其他因素的制約，使其在諸多方面存在缺陷。這個(gè)缺陷的核心在于我們所建構(gòu)的司法審查制度是一種相對(duì)被動(dòng)的司法審查制度。即是說(shuō)，讓人民法院介入到行政行為之中是相對(duì)消極的，而非積極的，是相對(duì)被動(dòng)的，而非主動(dòng)的。以我國(guó)司法審查中的審查原則為例，僅僅確立了合法性審查的原則，而沒(méi)有確立合理性審查的原則，目前的這個(gè)原則僅僅要求人民法院尋找某一行政行為是否有合法性的依據(jù)，一旦某一行政行為存在合理性問(wèn)題，人民法院就基本不能介入，基本上無(wú)能為力，這就制約了人民法院對(duì)顯失公平行政行為的司法審查。因此，若要使顯失公平行政行為得到司法上的控制，就必須樹(shù)立司法審查主動(dòng)性的原則，讓人民法院不僅僅能夠?qū)σ粋€(gè)行政行為的合法與不合法進(jìn)行判斷，更為重要的是人民法院能夠?qū)π姓C(jī)關(guān)的行政行為進(jìn)行合理性的判斷。毫無(wú)疑問(wèn)，與合法性的判斷相比，合理性的判斷則是深層次的，是一種司法上的主動(dòng)行為。這個(gè)原則或者機(jī)制的改變是十分關(guān)鍵的，因?yàn)槿绻麤](méi)有這個(gè)機(jī)制，便沒(méi)有了這個(gè)最后機(jī)制來(lái)控制顯失公平的行政行為。

第五，應(yīng)建立獨(dú)立的顯失公平行政行為審判模式。我國(guó)新修訂的《行政訴訟法》對(duì)實(shí)施中存在的諸多問(wèn)題進(jìn)行了反思，進(jìn)而也作了完善。但在這個(gè)修改中，仍然沒(méi)有將顯失公平行政行為的審判模式考慮進(jìn)去。從根本上看，我國(guó)行政訴訟法還是沿著合法性審查的原則和路徑進(jìn)行制度構(gòu)建的，因此行政訴訟法所推崇的審判模式也是合法性審查模式，尤其在人民法院作出裁判的選擇上，基本上選擇了維持判決和撤銷判決兩個(gè)基本類型，而沒(méi)有將變更判決作為判決的一個(gè)獨(dú)立類型?！缎姓V訟法》所規(guī)定的對(duì)顯失公平行政行為的處罰進(jìn)行變更還不能算作一個(gè)獨(dú)立的判決類型。如果我們要將顯失公平的行政行為納入到司法審查制度中，它就應(yīng)當(dāng)與其他行政行為的審判模式予以區(qū)分，因?yàn)樵谠撃Ｊ街拢嗣穹ㄔ罕仨殞?duì)行政行為進(jìn)行深層次的審查，而在人民法院不深入行政行為作出時(shí)的背景材料的情況下，該判決便無(wú)法完成。所以筆者主張，我們應(yīng)當(dāng)建立獨(dú)立的顯失公平行政行為的審判模式。

[責(zé)任編輯：吳 巖]

Subject:Research on the Explicitly Unfair Administrative Act

Author & unit:GUAN Boying

(Shanghai University of Political Science and Law,Shanghai 201701,China)

The explicitly unfair administrative act is the most important one of improper administrative acts. The said act has a very important value and status in the practice of administrative law enforcement and especially in the judicial review of administrative acts. The control of the explicitly unfair administrative act is the core content of the administrative law in the developed country under the rule of law. In particular, under the concept of payment administration, the problem has been the focus of administrative law. Because the explicitly unfair administrative act is a concept category, so it is very important to grasp its connotation and extension. The author has classified the said act and carried out related control mechanism in the article. The author thinks we should establish the concept system of the explicitly unfair administrative act, expand its category, set up the control mechanism of administrative discretion, implement initiative judicial review mechanism and establish independent trial mode of the explicitly unfair administrative act.

administrative act; explicit unfairness; the category of act; the control mechanism

2016-12-16

本文系為“上海市高原學(xué)科(行政法)”資助項(xiàng)目(SHZF201501)。

關(guān)保英(1961-)，男，陜西澄城人，上海政法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，主要研究方向：行政法學(xué)。

D912.1

A

1009-8003(2017)02-0112-08