劉東亮

論實體性正當(dāng)程序*

劉東亮**

“實體性正當(dāng)程序”要求權(quán)力的行使必須具有正當(dāng)?shù)哪康?。實體性正當(dāng)程序是一種權(quán)力制約機制，同時也是一種權(quán)利保護和權(quán)利生成機制，它在程序性正當(dāng)程序的基礎(chǔ)上揭示了正當(dāng)法律程序的完整內(nèi)涵。由于實體性正當(dāng)程序具有防范、揭露權(quán)力濫用的功能，它對于當(dāng)下中國的行政法治建設(shè)具有重要的參考和借鑒意義。

正當(dāng)程序 實體性 程序性 權(quán)力濫用

一、引言

近年來，在很多地方，“蘿卜招聘”“火箭提拔”等違法濫權(quán)事件層出不窮。面對公眾的質(zhì)疑和追問，有關(guān)部門的回應(yīng)通常是“符合程序”——“符合程序”成為明顯、公然的濫權(quán)行為和堂而皇之的擋箭牌。這不僅反映出當(dāng)下中國的程序制度建設(shè)存在問題，同時也暴露出我們的程序觀念在某些方面尚有嚴(yán)重的缺陷和不足，以致給當(dāng)事者留下了上下其手的空間。

古今中外，人性皆然。當(dāng)下中國發(fā)生的這些問題（當(dāng)然不限于招聘和提拔領(lǐng)域），在別的國家也曾經(jīng)出現(xiàn)過或者正在發(fā)生。然而，先進法治國家都有其解決類似問題的辦法。其中，美國的“實體性正當(dāng)程序”（substantive due process）就是一種非常值得研究的制度。本文將在追溯實體性正當(dāng)程序的起源與歷史發(fā)展的基礎(chǔ)上，闡述實體性正當(dāng)程序的本質(zhì)和價值，分析實體性正當(dāng)程序的審查與判斷方法，進而探討這種制度和觀念對當(dāng)下中國有何參考借鑒意義。

“實體性正當(dāng)程序”（substantive due process），國內(nèi)學(xué)界亦有人譯為“實質(zhì)性正當(dāng)程序”。本文暫將其直譯為“實體性正當(dāng)程序”。在中文語境中，“實體性正當(dāng)程序”和“實質(zhì)性正當(dāng)程序”存在細微差別：當(dāng)強調(diào)正當(dāng)程序中相對于“程序性正當(dāng)程序”的實體性內(nèi)容時，可稱其為“實體性正當(dāng)程序”；當(dāng)強調(diào)其程序的正當(dāng)性之本質(zhì)時，即其程序并非僅僅形式上正當(dāng)而是具有內(nèi)在的、實質(zhì)性的正當(dāng)性時，則可稱其為“實質(zhì)性正當(dāng)程序”。不過，“實質(zhì)性”一詞的對應(yīng)英文詞匯是“substantial”而非“substantive”，為避免中外學(xué)術(shù)交流中可能發(fā)生的語義失真，將“substantive due process”直譯為“實體性正當(dāng)程序”可能更為恰當(dāng)。

國內(nèi)學(xué)界對“實體性正當(dāng)程序”的研究起步較晚，大約在2000年以后這一問題才引起關(guān)注，例如張千帆教授在其《西方憲政體系》（上冊）（中國政法大學(xué)出版社2000年版）一書中曾介紹過“實體性正當(dāng)程序”。其他學(xué)者的研究內(nèi)容上大多與此雷同，泛泛而談，普遍不夠深入。舉例來說，現(xiàn)有的研究基本上都是介紹這一制度構(gòu)成對立法權(quán)的制約（因為在新政時期，美國聯(lián)邦最高法院曾頻繁運用實體性正當(dāng)程序宣告國會的經(jīng)濟立法無效），而忽略了實體性正當(dāng)程序作為分權(quán)制衡原則的具體體現(xiàn)，實際上是一種全面的權(quán)力制約機制，它不僅制約國會的立法權(quán)力，而且也制約行政權(quán)的濫用（特別是在現(xiàn)代社會，實體性正當(dāng)程序?qū)π姓?quán)力的制約功能，其重要性日益突顯），甚至對司法權(quán)也構(gòu)成制約，如聯(lián)邦最高法院曾經(jīng)多次運用實體性正當(dāng)程序宣告“嚴(yán)重過度”（grossly excessive）的懲罰性賠償之判決違憲。簡言之，國內(nèi)學(xué)界對實體性正當(dāng)程序的研究多是低水平、重復(fù)性研究，對于這一制度的學(xué)術(shù)理解相當(dāng)粗糙、膚淺，對該法律制度的價值挖掘還遠遠不夠。①參見張千帆：《西方憲政體系》（上冊），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第227頁以下。就筆者有限的閱讀范圍而言，其他比較有價值的中文文獻，可參見余軍：《正當(dāng)程序：作為概括性人權(quán)保障條款》，載《浙江學(xué)刊》2014年第6期；齊延平：《論美國的實質(zhì)性正當(dāng)法律程序》，載《法學(xué)論壇》2013年第6期；謝維雁：《論美國憲政下的正當(dāng)法律程序》，載《社會科學(xué)研究》2003年第5期。

相比之下，由于“正當(dāng)法律程序”（due process of law）在美國法上占有特殊的重要地位，對實體性正當(dāng)程序的研究熱度從美國建國之初直到今天都絲毫未減。實體性正當(dāng)程序也因而成為美國法上最具有爭議性的問題之一。盡管法院曾經(jīng)運用實體性正當(dāng)程序作出了很多重要判決，但是，直到現(xiàn)在，聯(lián)邦最高法院內(nèi)部還有人堅稱根本不存在“實體性正當(dāng)程序”這種東西。例如前不久剛剛逝世的憲法解釋原旨主義的代表人物大法官斯卡里亞（Justice Scalia）就始終不承認實體性正當(dāng)程序。因此，對實體性正當(dāng)程序的研究，在美國有其現(xiàn)實的必要性，有關(guān)這一問題的研究著述自然也是汗牛充棟，不可勝數(shù)。至今，《耶魯法學(xué)評論》《哈佛法學(xué)評論》等美國著名法學(xué)期刊仍然不時可以見到探討“實體性正當(dāng)程序”的文章，諸如Laurence Tribe 、Richard A. Posner、Akhil R. Amar、Erwin Chemerinsky等等這些被評為對美國社會影響最大的法律思想家排行榜上的頭面人物都參加過對實體性正當(dāng)程序問題的討論和爭辯——他們的討論和爭辯中所閃爍出來的法律智慧和思想火花對解決當(dāng)下中國的現(xiàn)實問題提供了豐富的理論資源。

二、實體性正當(dāng)程序的起源與發(fā)展

正當(dāng)法律程序如何被賦予了實體性內(nèi)涵，這是一個必須在理論上加以澄清的問題，否則，人們總是會對“實體性正當(dāng)程序”的說法持懷疑態(tài)度。而要說明這一問題，歷史溯源是必不可少的。

（一） “實體性正當(dāng)程序”之濫觴

眾所周知，“正當(dāng)法律程序”并不是由美國憲法制定者發(fā)明的術(shù)語，而是他們從形成這一術(shù)語的有著深厚歷史淵源的英國憲政傳統(tǒng)中發(fā)掘出來的概念。②John v. Orth, Due Process of Law： A Brief History, Kansas： University Press of Kansas, 6 (2003).在1791年美國聯(lián)邦憲法第五修正案獲得批準(zhǔn)時，“正當(dāng)法律程序”的概念已經(jīng)在英國存在了幾個世紀(jì)之久。早在1354年，“正當(dāng)法律程序”一詞就在英國成文法上出現(xiàn)。愛德華三世第二十八號法令第三章規(guī)定：“未經(jīng)正當(dāng)法律程序進行答辯，不論其財產(chǎn)和身份如何，任何人都不得被驅(qū)離其土地或者住所，不得被逮捕或者監(jiān)禁……?！雹?8 Edw. 3, c. 3 (1354) (Eng.), quoted in Keith Jurow, Untimely Thoughts： A Reconsideration of the Origins of Due Process of Law, 19 AM. J. LEGAL HIST. 265, 266 (1975).

根據(jù)對英國法律之發(fā)展有著巨大影響的柯克爵士（Sir Edward Coke）的解釋，這項條款是對更早的、一個多世紀(jì)之前制定的英國《大憲章》（Magna Carta）第三十九條的闡釋和說明。1215年的《大憲章》第三十九條規(guī)定：

“非經(jīng)其同輩依法裁判并根據(jù)王國的法律（legem terrae），任何自由人皆不得被逮捕、監(jiān)禁、沒收財產(chǎn)、剝奪法律保護權(quán)……?！雹躂.C. Holt, Magna Carta, Cambridge： Cambridge University Press, 326～327 (1992).

在這一條款中，原文為拉丁文的“l(fā)egem terrae”一詞被英譯為“王國的法律”（the law of the land）?？驴苏J為，“正當(dāng)法律程序”是對《大憲章》中“王國的法律”一詞“真實含義的解釋與說明”（true sense and exposition）。⑤See Edward Coke, 2 INSTITUTES OF THE LAWES OF ENGLAND 50 (The Lawbook Exchange, Ltd.2002) (1642), quoted in Ryan C. Williams, The One and Only Substantive Due Process Clause, 120 THE YALE LAW JOURNAL 429 (2010).在柯克看來，這兩個術(shù)語是同義的。⑥See Orth, supra note 2, at 8.因為“王國的法律”意味著普通法和經(jīng)恰當(dāng)制定的實在法，而它們都要求“正當(dāng)程序”。⑦當(dāng)然，也有人懷疑柯克將這兩個術(shù)語視為同義是否正確，但是，普遍性的觀點是，由于柯克對美國建國時期的法律思想影響如此巨大以至于他是否正確地描述了17世紀(jì)的英國法與解釋美國憲法上的正當(dāng)程序條款之目的在很大程度上是不相干的。See Williams, supra note 5, at 429.另一位英國普通法權(quán)威布萊克斯通爵士（Sir William Blackstone）對這兩個術(shù)語作出了與柯克相同的解釋。⑧William Blackstone, COMMENTARIES ON THE LAWS OF ENGLAND, 318 (Clarendon Press 1765), quoted in Williams, supra note 5, at 432～433.

柯克和布萊克斯通的法律思想對殖民地和建國時期的北美產(chǎn)生了深刻影響。對于很多殖民地的自由憲章和獨立革命后頒行的邦憲法所使用的“本省的法律”（the law of this province）、“本邦的法律”（the law of the land）等用語，以及很多州法律所使用的“正當(dāng)法律程序”，法院認為這些術(shù)語是一回事，可以相互引證交替使用。⑨See Orth, supra note 2, at 8; Williams, supra note 5, at 435～444.不過，由于《權(quán)利法案》的起草人采用了“正當(dāng)法律程序”一詞，⑩《權(quán)利法案》的主要起草人麥迪遜（James Madison）為什么選擇“due process of law”這一用語而不是人們更熟悉的“the law of the land”，原因不是很清楚。美國學(xué)者威廉姆斯猜測有可能是為了避免與“本國的法律”相聯(lián)的潛在的實證主義內(nèi)涵，并希望避免使憲法第四條中的“優(yōu)先條款”（the Supremacy Clause）成為冗余，該條款規(guī)定聯(lián)邦憲法和法律以及國際條約是“本國的最高法律”（supreme Law of the Land）。See Williams, supra note 5, at 445～446.因而，“正當(dāng)法律程序”此后成為標(biāo)準(zhǔn)的美國用法，并對世界各國都產(chǎn)生了廣泛而深遠的影響。

由于正當(dāng)法律程序概念源于“王國的法律”，即普通法和經(jīng)恰當(dāng)制定的實在法（duly enacted positive law），?Blackstone, quoted in Williams, supra note 5, at 433.因此，這一概念從一開始就埋下了實體性因素的種子。不過，雖然柯克曾經(jīng)指出過，正當(dāng)程序原則可以作為限制議會立法權(quán)的根據(jù)，?See Orth, supra note 2, at 15.但由于英國的政治發(fā)展走向特別是“議會至上”原則的確立，使得正當(dāng)法律程序的實體性因素沒有能夠在英國得到充分發(fā)展。相反，在美國，由于獨立革命同時也是一場觀念上的深刻變革，比如，在由杰斐遜主持起草的《獨立宣言》中，在對英王幾乎是聲淚俱下的聲討特別是對以其名義頒行的侵犯殖民地人民權(quán)利的“偽法案”（pretended legislation）的控訴聲中，議會至上的觀念在北美殖民地?zé)熛粕?，正?dāng)程序遂在美國找到了合適的土壤而逐漸生發(fā)出實體性內(nèi)涵。

當(dāng)然，受正當(dāng)法律程序中“程序”的字面含義所限，對于正當(dāng)法律程序是否僅僅指程序保障，這一概念究竟有無實體意義，在美國建國初期，人們在認識上存在顯著的分歧。爭議雙方似乎都可以從柯克和布萊克斯通關(guān)于正當(dāng)法律程序原初含義之解釋的著述中找到“合理的”根據(jù)。?See Williams, supra note 5, at 432～434.對實體性正當(dāng)程序持批判態(tài)度的人堅稱，程序（process）就是程序（procedure），并無實體性意義，至少，在1791年第五修正案獲得批準(zhǔn)時，正當(dāng)法律程序的內(nèi)涵僅僅指合法的程序（procedures）。?See John Harrison, Substantive Due Process and the Constitutional Text, 83 Va. L. Rev. 494 (1997); John Hart Ely, Democracy and Distrust： A Theory of Judicial Review, Cambridge： Harvard University Press, 15 (1980).這種意義上的正當(dāng)法律程序，即后世所謂的“程序性正當(dāng)程序”（procedural due process）。?“程序性正當(dāng)程序”（procedural due process），如同該短語所表明的，是指政府在剝奪一個人的生命、自由或者財產(chǎn)之前必須遵循的程序（procedures）。典型的程序性正當(dāng)程序問題是政府在采取某一行為之前必須提供什么類型的通知（notice）和什么形式的聽證（hearing）。See Erwin Chemerinsky, Constitutional Law： Principles and Policies, New York： Wolters Kluwer Law & Business, 557 (2011).

然而，在1791至1868年間，正當(dāng)法律程序的觀念在美國逐漸發(fā)生了演變。在此期間，正當(dāng)程序的概念通過聯(lián)邦和州法院的裁判之解釋，特別是通過著名的斯科特案（Dred Scott v. Sandford）發(fā)生了顯著的變化。?60 U.S. (19 How.) 393 (1857) ——事實上，早在斯科特案之前，在第五修正案頒布后的頭二、三十年，就有南卡羅來納、北卡羅來納和田納西等州的法院對州憲法上的“本州的法律”（the law of the land）條款作出了實體性解釋。See Williams, supra note 5, at 446～448, 460～470. 另外，尤為引人注目的是，在1856年的懷尼哈默訴人民案（Wynehamer v. People）中（該案涉及公民是否可擁有非用于銷售的烈性酒的財產(chǎn)權(quán)），紐約州上訴法院對正當(dāng)法律程序作出了實體性解釋，這意味著實體性正當(dāng)程序在州法院系統(tǒng)得到了明確的承認。施瓦茨教授認為，該案標(biāo)志著“正當(dāng)法律程序發(fā)展史的新起點”。See Wynehamer v. People, 13 N.Y. 378（1856）；另參見［美］施瓦茨：《美國最高法院史》，畢洪海等譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第127頁。當(dāng)然，在聯(lián)邦最高法院提出“實體性正當(dāng)程序”問題，標(biāo)志性的案件還是斯科特案。在該案中，奴隸制存廢之爭的雙方圍繞1820年《密蘇里妥協(xié)案》（Missouri Compromise）的合憲性展開了激烈論辯，雙方均尋求第五修正案正當(dāng)程序條款的支持，一方強調(diào)除了懲罰犯罪之外國會立法不能剝奪任何人（person）的“自由”，另一方則強調(diào)未經(jīng)正當(dāng)程序國會立法不能剝奪主人的“財產(chǎn)”。首席大法官坦尼（Chief Justice Taney）則宣布，《密蘇里妥協(xié)案》在北緯36.5°線以北禁止奴隸制的規(guī)定不符合正當(dāng)程序。坦尼寫道：

“僅僅因為他自己或者帶著他的財產(chǎn)進入美國的一個特定地區(qū)就剝奪一位美國公民的自由或者財產(chǎn)，而他從未違反過法律，這種國會立法很難被美其名曰正當(dāng)法律程序?！?60 U.S. (19 How.) 393, 450 (1857).

在這段判詞中，正當(dāng)程序明顯被賦予了約束國會立法權(quán)的實體性內(nèi)涵。不過，由于時代的局限性，正當(dāng)程序條款被坦尼等七名大法官用來否定《密蘇里妥協(xié)案》禁止在美國北部地區(qū)蓄奴的合憲性。這是繼馬伯里訴麥迪遜案（ Marbury v. Madison）之后聯(lián)邦最高法院第二次運用司法審查權(quán)宣告國會的立法違憲，但是，這一判決成為聯(lián)邦最高法院歷史上一個極不光彩的污點。雖然如此，正當(dāng)程序蘊含有實體性內(nèi)涵的觀念卻日漸為人廣泛接受，從而為實體性正當(dāng)程序在20世紀(jì)的蓬勃發(fā)展奠定了堅實的基礎(chǔ)。

從某種意義上說，斯科特案的判決結(jié)果激發(fā)了美國內(nèi)戰(zhàn)，退一步講，它至少是激發(fā)美國內(nèi)戰(zhàn)的重要因素之一。因為奴隸制的存廢不僅僅是一個法律問題，同時也是一個政治問題。正如克勞塞維茨（Carl Von Clausewitz）所說，“戰(zhàn)爭是政治的延續(xù)”，法庭和政治論壇上不能解決的問題只能通過槍炮來解決。?早在1820年《密蘇里妥協(xié)案》頒布時，奴隸制存廢雙方就對該法案是否違反第五修正案正當(dāng)程序條款存在激烈的爭辯。該法案本身即是奴隸制存廢雙方斗爭、妥協(xié)的產(chǎn)物。關(guān)于圍繞奴隸制存廢的政治辯論，參見 Willliams, supra note 5, at 470～477。

南北戰(zhàn)爭結(jié)束后，到1868年第十四修正案頒布之時，一種可識別的實體性正當(dāng)程序之形式已經(jīng)被當(dāng)時存在的37個州中的至少20個州的州法院，以及聯(lián)邦最高法院和一批杰出的憲法學(xué)文獻的作者包括第十四修正案的主要起草人賓厄姆（John Bingham）欣然接受。因此，有充分的理由說，第十四修正案正當(dāng)程序條款的含義已足夠廣泛而涵蓋了實體性正當(dāng)程序。?See Willliams, supra note 5, at 495.

由于第五和第十四修正案中正當(dāng)程序條款的表達句式幾乎完全相同，因此，盡管適用的對象不同，制定時間在后的第十四修正案的含義影響到制定在前的第五修正案的含義，也就是說，第五修正案反向吸收（reverse incorporation）了第十四修正案。?關(guān)于反向吸收理論，可參見Akhil Reed Amar, Intratextualism, 112 HARV. L. REV. 747 (1999).這種反向吸收理論的例證是，1869年，即在第十四修正案獲得批準(zhǔn)的次年，最高法院在赫本訴格瑞斯沃德案（Hepburn v. Griswold）中再次對第五修正案正當(dāng)程序條款作出了實體性解釋。?75U.S. (8 Wall.) 603 (1869) ——該案的案情是，一項聯(lián)邦法律規(guī)定聯(lián)邦政府發(fā)行的紙幣可以作為清償債務(wù)的合法貨幣。有人根據(jù)第五修正案正當(dāng)程序條款對該法的合憲性提起訴訟。首席大法官蔡斯（Chief Justice Salmon Chase）撰寫的判決書聲稱，“該法會使那些合同原本規(guī)定用金銀幣獲得支付的人被迫接受價值較低的貨幣獲得清償”，因而，“除非第五修正案正當(dāng)程序條款被解釋為直接禁止這項立法，否則它就不能具有完全的、預(yù)期的效果”。

1873年，即在第十四修正案獲得批準(zhǔn)后第五年，聯(lián)邦最高法院第一次解釋了該修正案中的正當(dāng)程序條款。在聲名狼藉的“屠宰場判例”（Slaughterhouse Cases）中，最高法院拒絕了正當(dāng)程序條款可用于保障從事某一行業(yè)或者職業(yè)免受政府專斷干預(yù)的論點。不過，大法官菲爾德（Justice Field）和布拉德利（Justice Bradley）二人強烈表示了不同意見，他們認為正當(dāng)程序條款中的“自由”（liberty）和“財產(chǎn)”（property）可以被解釋為保護從事某一行業(yè)或者職業(yè)的權(quán)利，專橫地干預(yù)這些權(quán)利違反第十四修正案。盡管這種觀點被屠宰場判例中的多數(shù)大法官所拒絕，但是，它后來很快成為聯(lián)邦最高法院中的多數(shù)意見。?83U.S. 36 (1873). See also Chemerinsky, supra note 15, at 626～627.

（二）洛克納時代（1905-1937）的實體性正當(dāng)程序

在第十四修正案獲得批準(zhǔn)后的二十多年間，聯(lián)邦最高法院沒有根據(jù)實體性正當(dāng)程序宣布任何州法律違憲。這與其說是在將新制定的正當(dāng)程序條款視為實體性保障的來源方面存在觀念上的分歧，不如說這是最高法院還不適應(yīng)由于第十四修正案的通過而賦予它的新角色的結(jié)果。?Willliams, supra note 5, at 489.因為，盡管從1870年代開始，隨著工業(yè)化的快速發(fā)展和政府管制的大幅增加，最高法院受理了一系列針對政府經(jīng)濟管制提起的正當(dāng)程序訴訟，最高法院在這些案件中一再提到經(jīng)濟上的實體性正當(dāng)程序（economic substantive due process），但是，最高法院并沒有使用這一原則宣告任何一項法律違憲。?See Chemerinsky, supra note 15, at 627～628.

不過，到了19世紀(jì)末20世紀(jì)初，情況發(fā)生改變，實體性正當(dāng)程序開始被法院頻繁運用于經(jīng)濟領(lǐng)域以保護個人的經(jīng)濟自由（economic liberties）。?Id. at 621 .1897年，在阿爾戈耶訴路易斯安那州案（Allgeyer v. Louisiana）中，聯(lián)邦最高法院運用實體性正當(dāng)程序宣告路易斯安那州的一項法律違憲，該法律禁止支付不在路易斯安那注冊或者獲準(zhǔn)在該州經(jīng)營的外州公司出票的海事保單。?165 U.S. 578 (1897).最高法院使用后來幾十年經(jīng)常被援引到的語言宣告：“我們認為，第十四修正案提到的自由……包括了公民自由運用其全部才能的權(quán)利、以所有合法方式自由運用其全部才能的權(quán)利、在自己喜歡的地方生活和工作的權(quán)利、通過任何合法職業(yè)謀生的權(quán)利、從事生計或者業(yè)余愛好的權(quán)利，以及為此目的簽訂為成功實現(xiàn)上述目標(biāo)可能是適當(dāng)?shù)摹⒈匦璧暮椭匾囊磺衅跫s的權(quán)利?！?Id. at 589.

阿爾戈耶案成為更重要的1905年洛克納訴紐約州案（Lochner v. New York）的先聲。在洛克納案中，聯(lián)邦最高法院宣告紐約州的一項針對面包工人的最長工作時間作出限制的法律違憲。?198 U.S. 45 (1905).該法律規(guī)定，“任何在餅干、面包或者蛋糕烘烤廠或者糖果企業(yè)工作的雇員，任何一周內(nèi)工作不得超過60小時或者任何一天內(nèi)工作不得超過10小時”。最高法院宣布該法違反第十四修正案正當(dāng)程序條款，因為該法干預(yù)了契約自由，且并非出于正當(dāng)?shù)木炷康模╬olice purpose）。由于洛克納案反映了美國19世紀(jì)末、20世紀(jì)初的哲學(xué)思想和信條，因此，這一時期常常被稱為“洛克納時代”（Lochner era）。?Chemerinsky, supra note 15, at 630 .

在洛克納案中，最高法院聲稱，契約自由是根據(jù)第十四修正案正當(dāng)程序條款作為自由和財產(chǎn)權(quán)利而受到保護的一項基本權(quán)利；政府只有在出于正當(dāng)?shù)木炷康模幢Ｗo公共安全、公共衛(wèi)生或者公共道德時才能干預(yù)契約自由；法院需要嚴(yán)格審查立法以確保其真正出于警察目的。這是最高法院在洛克納案中所闡述的一直到1937年為止都被遵循的三項重要原則。這種觀念是典型的實體性正當(dāng)程序：正當(dāng)程序條款不單單用于確保政府遵循適當(dāng)?shù)某绦?，而且確保法律具有充分的目的。法院既要審查法律的目的，以確保真正存在正當(dāng)?shù)木炷康模瑫r又要審查其手段，以確保法律能充分實現(xiàn)其所聲稱的目的。概括而言，洛克納案的判決主要包括兩個方面的內(nèi)容：

其一，《權(quán)利法案》（Bill of Rights）沒有明確提到的權(quán)利，雖不見于聯(lián)邦憲法之正文，但如果遭到州政府的侵犯，仍然可以通過第十四修正案中“自由”（Liberty）概念的解釋而受到聯(lián)邦憲法的保護。

其二，契約自由屬于第十四修正案中的“自由”之范圍。紐約州的法律對面包工人工作時間的限制侵犯了這種自由，因而構(gòu)成違憲。在處理這類案件時，仔細審查干預(yù)契約自由的立法，確保其真正出于正當(dāng)?shù)木炷康氖欠ㄔ旱穆氊?zé)。

上述兩方面的內(nèi)容，第二項在 1937年以后被法院放棄（參見下節(jié)詳細論述）；第一項內(nèi)容為法院保留下來并一直沿用至今。而且，第一項判決內(nèi)容在正當(dāng)程序的發(fā)展歷程中具有里程碑式的意義，它確立了“實體性正當(dāng)程序”作為憲法未列舉權(quán)利之淵源的地位。盡管在洛克納案中實體性正當(dāng)程序保護的是“經(jīng)濟自由”，但之后以正當(dāng)程序條款為依據(jù)推導(dǎo)出來的未列舉權(quán)利卻包含了涵蓋個人生活各方面的諸多權(quán)利。換言之，經(jīng)過聯(lián)邦最高法院和各州法院的解釋，“實體性正當(dāng)程序”逐漸成為一種適用范圍非常廣泛的“超級”概括性權(quán)利保障條款。?Id. at 632. 另參見余軍：《正當(dāng)程序：作為概括性人權(quán)保障條款》，載《浙江學(xué)刊》2014年第6期。

洛克納案判決作出以后，在接下來的30年里，最高法院遵照洛克納案闡明的原則，認定很多法律因干預(yù)契約自由而違憲。據(jù)估計，將近有200部州法律因違反第十四修正案正當(dāng)程序條款而被宣告違憲。?Benjamin Wright, The Grow of American Constitutional Law 154 (1942), quoted in Chemerinsky, supra note 15, at 632.這些被宣告違憲的法律包括：保護工會的法律、確定最長工時和最低工資的法律、價格管制法律、保護消費者的法律，以及管制行業(yè)準(zhǔn)入的法律等等。

實體性正當(dāng)程序在洛克納時代的興起與蓬勃發(fā)展不是偶然的。從1870年代開始，隨著工業(yè)化的迅猛發(fā)展，特別是大企業(yè)經(jīng)濟權(quán)力的迅速集中，工農(nóng)階層要求政府采取經(jīng)濟管制的呼聲日益高漲。與此同時，大企業(yè)的代表則強烈主張針對管制措施應(yīng)保持高度警惕以保護經(jīng)濟自由和財產(chǎn)權(quán)利。法院則深受過去幾十年甚為流行的社會達爾文主義（Social Darwinism）思潮的影響，相信避免干預(yù)“最優(yōu)秀者”（the best）的進步才能使社會整體更趨向繁榮，因而傾向于支持自由放任的經(jīng)濟政策。

當(dāng)然，在洛克納時代，實體性正當(dāng)程序也并非全然用于保護個人的經(jīng)濟自由，它用于保護其他基本權(quán)利例如家庭自主權(quán)（family autonomy）也開始初露端倪。在1923年的邁耶訴內(nèi)布拉斯加州案（Meyer v. Nebraska）中，聯(lián)邦最高法院宣布內(nèi)布拉斯加州的一項法律違憲，該法律禁止在公立學(xué)校教授除了英語之外的任何現(xiàn)代語言（實際立法意圖是針對德語）。在該案中，最高法院不是根據(jù)憲法第一修正案而是運用實體性正當(dāng)程序認定該法律侵犯了父母對子女的教育作出決定的權(quán)利，因而宣告該法律無效。最高法院在保護基本的家庭自主權(quán)的正當(dāng)程序條款中對“自由”（liberty）作了寬泛的界定。最高法院聲稱：“毫無疑問，自由不僅僅意味著身體免受限制的自由，而且也意味著個人簽訂契約的權(quán)利、從事任何普通的謀生之職業(yè)的權(quán)利、獲取有用的知識的權(quán)利、結(jié)婚的權(quán)利、成立家庭與撫養(yǎng)孩子的權(quán)利、根據(jù)自己的良心要求敬拜上帝的權(quán)利，以及普遍享有那些長期以來被普通法承認為自由人所必不可少的有序追求幸福的權(quán)利。”?Meyer v. Nebraska, 262 U.S. 390, 399 (1923).另外一個類似的重要判例是1925年的皮爾斯訴姊妹會案（Pierce v. Society of Sisters）。俄勒岡州的一項法律規(guī)定所有兒童都只能入學(xué)公立學(xué)校。一家教會學(xué)校被獲準(zhǔn)具有第三人資格代替孩子父母提起訴訟，指控該法律侵犯了父母掌控子女教育的權(quán)利。See Pierce v. Society of Sisters, 268 U.S. 510 (1925).邁耶案對“自由”的擴張性解釋為日后各種未列舉權(quán)利逐步得到承認打開了方便之門，特別是為后來實體性正當(dāng)程序走向衰落以后到1960年代又重新復(fù)興埋下了生生不息的火種。

（三）1937年以后實體性正當(dāng)程序的衰落

在洛克納時代，實體性正當(dāng)程序處于全盛時期。在這一時期，法院常常根據(jù)實體性正當(dāng)程序而不是契約條款（Contract Clause）來保護契約自由，以至于使憲法第一條第十款中的契約條款顯得多余。不過，到1930年代中期，法院面臨著放棄洛克納時代的自由放任思想的巨大壓力。大蕭條產(chǎn)生了政府對經(jīng)濟的管制是必不可少的普遍觀念。?當(dāng)然，也有人認為，情況正好相反，恰恰是政府對經(jīng)濟過多的管制導(dǎo)致了大蕭條的出現(xiàn)。參見[美]弗里德曼：《資本主義與自由》，張瑞玉譯，商務(wù)印書館1986年版，第51頁以下。數(shù)以百萬計的失業(yè)者和工資低得可憐的在崗者，使得雇員根本沒有真正的機會在職場和雇主討價還價。正如特賴布（Laurence Tribe）教授所言：“在很大程度上，大蕭條時期的經(jīng)濟現(xiàn)實極大地削弱了洛克納案的前提，契約和財產(chǎn)方面的法律‘自由’（freedom）越來越被視為一種幻象而受制于冷冰冰的經(jīng)濟勢力。人們?nèi)找鎻V泛地承認，積極的政府干預(yù)是經(jīng)濟復(fù)蘇必不可少的條件，法律原則需要在這一前提下運作?！?Laurence Tribe, American Constitutional Law, Foundation Press, 578 (2d ed. 1988).

與此同時，也存在要求法院作出改變的強大的政治壓力。由于最高法院將好幾項重要的新政立法宣告無效作為捍衛(wèi)自由放任思想之使命的一部分，羅斯?？偨y(tǒng)對此大為光火，他提出一項“法院填塞計劃”（Court-packing plan），試圖改組聯(lián)邦最高法院。1937年，在西海岸賓館訴帕里什案（West Coast Hotel v. Parrish）中，?300U.S. 379 (1937).大法官羅伯茨（Justice Owen Roberts）改變立場投下了維持新政立法的第五票?；蛟S這是對法院填塞計劃的反應(yīng)，或者早在了解到這種威脅之前他就打定了主意。不管怎樣，在這個案件中，最高法院釋放出了支配憲法幾十年的自由放任法理學(xué)宣告終結(jié)的信號。

在西海岸賓館案中，聯(lián)邦最高法院維持了華盛頓州為女性雇員制定的最低工資法。首席大法官休斯（Chief Justice Hughes）撰寫的判決書表明最高法院放棄了洛克納案確立的原則。休斯指出，這項最低工資法因為干預(yù)契約自由而受到質(zhì)疑。他回應(yīng)說：“契約自由是什么？聯(lián)邦憲法并沒有提及契約自由。聯(lián)邦憲法提到了自由并禁止未經(jīng)正當(dāng)程序而剝奪自由……與其主題有關(guān)的合理的管制措施，并且是為了社會的利益而制定的管制措施是符合正當(dāng)程序的?！?Id. at 391.在該案中，最高法院毫不含糊地宣稱它不再將契約自由作為基本權(quán)利對待，政府可以出于任何正當(dāng)合理的目的規(guī)范契約自由，而且，只要立法機關(guān)的選擇是合理的，法院就予以尊重。?Chemerinsky, supra note 15, at 640.

值得注意的是，盡管“法院填塞計劃”從未真正實施，但是，在1937年至1941年間，聯(lián)邦最高法院的人員組成發(fā)生了戲劇性的變化。四位保守派大法官主動離開了最高法院而被羅斯?？偨y(tǒng)提名的大法官所取代。事實上，在1937至1941年間，羅斯福有機會任命了八位聯(lián)邦最高法院大法官，從而創(chuàng)造了承諾拒絕洛克納時代的法理學(xué)而遵從政府經(jīng)濟管制措施的穩(wěn)固多數(shù)。?Id. at 641.

1937年以后，沒有一項州或者聯(lián)邦的經(jīng)濟管制措施因侵犯正當(dāng)程序條款所保護的契約自由而被認定違憲。最高法院聲稱，只要與正當(dāng)?shù)恼康拇嬖诤侠黻P(guān)聯(lián)，經(jīng)濟管制措施就應(yīng)當(dāng)被維持。此后，對經(jīng)濟權(quán)利的保護，如同過去一樣，根據(jù)憲法第一條第十款的契約條款和第五修正案中的征用條款而展開。?Id. at 641～645.實體性正當(dāng)程序走向衰落。?1937年到1965年，聯(lián)邦最高法院運用到實體性正當(dāng)程序的唯一案件是1952年的羅欽訴加利福尼亞州案（Rochin v. California）。下文會討論該案。

（四）1960年代中期以后實體性正當(dāng)程序的復(fù)興

從經(jīng)濟自由領(lǐng)域全面撤退以后，直到1965年，聯(lián)邦最高法院還竭力避免運用實體性正當(dāng)程序。最能說明這一問題的例證是格瑞斯沃爾德訴康涅狄格州案（Griswold v. Connecticut）。?381U.S. 479 (1965).在該案中，聯(lián)邦最高法院宣布康州的一項禁止銷售、分發(fā)、使用避孕用具的法律無效。由大法官道格拉斯（William O. Douglas）執(zhí)筆的判決書開宗明義地宣布：“就本案所涉問題的是非曲直而言，我們遇到了第十四修正案正當(dāng)程序條款涉及到的很多問題。有些論點的言外之意認為洛克納案應(yīng)當(dāng)作為本案的向?qū)А５?，我們拒絕了這種提議。我們不能作為一個超級立法機關(guān)（super-legislature）裁判處理經(jīng)濟問題、商業(yè)事務(wù)和社會情勢的法律之智慧及其必要性和妥當(dāng)性?！?Id. at 482.

接下來，道格拉斯話鋒一轉(zhuǎn)，“不過，這項法律直接涉及到夫婦之間的親密關(guān)系和醫(yī)生對這種關(guān)系所發(fā)揮的作用”；他接著說，很多權(quán)利，比如父母為子女選擇何種學(xué)校教育的權(quán)利、學(xué)習(xí)任何特定科目或者外語的權(quán)利等等，雖然聯(lián)邦憲法和第一修正案都沒有提到這些權(quán)利，但是這些權(quán)利還是被邁耶訴內(nèi)布拉斯加州案（Meyer Nebraska）和皮爾斯訴姊妹會案（Pierce v. Society of Sisters）等判例解釋為包含在第一修正案之中。?Meyer v. Nebraska, 262 U.S. 390 (1923); Pierce v. Society of Sisters, 268 U.S. 510 (1925).道格拉斯推論說，隱私權(quán)同樣也暗含在《權(quán)利法案》的很多特定條款之中。他宣稱：“前面提到的案件認為，《權(quán)利法案》的特定保障存在著半影地帶（penumbras），這種半影地帶是由那些幫助賦予其靈命的保障向外散發(fā)而形成的。各種各樣的保障形成了隱私權(quán)的半影……雖然我們對處于這些半影地帶的隱私和寧靜權(quán)曾經(jīng)有很多爭議，但是這些案件表明，在本案中迫切要求獲得承認的隱私權(quán)是正當(dāng)合理的權(quán)利?！?381U.S. 484 (1965).道格拉斯大法官在《權(quán)利法案》的“半影地帶”中找到了公民的隱私權(quán)。易言之，由于適用于聯(lián)邦政府的《權(quán)利法案》通過第十四修正案正當(dāng)程序條款適用于各州和地方政府，道格拉斯大法官運用實體性正當(dāng)程序推導(dǎo)出了公民的隱私權(quán)，即便當(dāng)時他所拒絕的恰恰是他之所為。?See Erwin Chemerinsky, Substantive Due process, 15 TOURO LAW REVIEW 1506～1508 (1999).八年以后，在著名的羅伊訴韋德案（Roe v. Wade）中，聯(lián)邦最高法院明確宣布，隱私權(quán)通過第十四修正案正當(dāng)程序條款和第九修正案受到保障。毫無疑問，羅伊案是一個實體性正當(dāng)程序案件。最高法院在本案中裁定，旨在挽救生命而一概禁止墮胎的法律沒有考慮母親的妊娠階段，也沒有考慮涉及到的其他方面的利益，因而違反第十四修正案正當(dāng)程序條款。?410U.S. 113 (1973).

1965年的格瑞斯沃爾德案成為實體性正當(dāng)程序復(fù)興的標(biāo)志。該案開啟了實體性正當(dāng)程序的新時代，一個保護經(jīng)濟自由以外的權(quán)利和自由的新時代。此后，聯(lián)邦最高法院在很多案件中都運用到實體性正當(dāng)程序。只是，與洛克納時代相比，實體性正當(dāng)程序主要不再適用于經(jīng)濟立法，而是適用于社會立法；主要不是用來保護經(jīng)濟自由，而是用于保護經(jīng)濟自由以外的其他基本權(quán)利，這些權(quán)利包括結(jié)婚權(quán)、監(jiān)護權(quán)、探視權(quán)、保持家庭團聚權(quán)、生育權(quán)、墮胎權(quán)、購買或者使用避孕用具的權(quán)利等等很多憲法上并未明確列舉的權(quán)利和自由。時至今日，實體性正當(dāng)程序已經(jīng)成為美國憲法制度和憲法理論不可或缺的一部分。

三、實體性正當(dāng)程序的本質(zhì)與價值

如前所述，實體性正當(dāng)程序是美國法上最具有爭議性的問題之一。批評者指責(zé)這一理論“在語言上是自相矛盾的”、屬于“重大贗品”“虛構(gòu)的文字發(fā)明”，如此等等。比如，伊利（John Hart Ely）教授嘲弄其就像“綠色的淡紅”（green, pastel redness）。?See Ely,supra note 14, at 18; Willliams, supra note 5, at 411.還有人批評實體性正當(dāng)程序既在文字上不合情理，又與民主自治的基本原則相悖。例如，博克（Robert H. Bork）辯稱，實體性正當(dāng)程序被那些想要貫徹自己個人信念的法官們無數(shù)次極其生硬地在司法裁判中摻進了個人的“私貨”。?See Robert H. Bork, The Tempting of America： The Political Seduction of the Law, New York： Free Press, 31 (1989).盡管法院運用實體性正當(dāng)程序作出了很多重要裁判，但是，直到現(xiàn)在，聯(lián)邦最高法院內(nèi)部還有大法官堅稱根本不存在“實體性正當(dāng)程序”這種東西。?前文指出，前不久剛剛逝世的大法官斯卡里亞（Justice Scalia）始終不承認實體性正當(dāng)程序。See Chemerinsky, supra note 45, at 1525.因此，對實體性正當(dāng)程序的本質(zhì)與價值作進一步的解釋與澄清，實屬必要。

（一）實體性正當(dāng)程序是一種權(quán)力制約機制

眾所周知，美國聯(lián)邦憲法中并沒有“權(quán)力分立”（separation of powers）這一術(shù)語，然而，分權(quán)原則是聯(lián)邦憲法的一部分，因為憲法用語闡述的邏輯結(jié)構(gòu)內(nèi)在地包含了這一原則，并且在美國立國時期的很多文件中都可以發(fā)現(xiàn)這一用語。僅僅因為這一原則在憲法文本中并沒有明文規(guī)定而拋棄這一原則或者譏諷它所依靠的邏輯是一套主觀的價值判斷，是違反常情的。?See Timothy Sandefur, In Defense of Substantive Due Process, or The Promise of Lawful Rule, 35 HARVARD JOURNAL OF LAW & PUBLIC POLICY 350 (2012).實體性正當(dāng)程序的情況也是這樣，而且，它恰恰是權(quán)力分立原則的具體體現(xiàn)。(51)Nathan S. Chapman & Michael W. McConnell, Due Process as Separation of Powers, 121 Yale L.J. 1276 (2012).

早在1856年的莫雷承租人訴霍博肯土地開發(fā)公司案（Murray's Lessee v. Hoboken Land & Improvement Co.）中，(52)59U.S. (18 How.) 272 (1856).在論及第五修正案正當(dāng)程序條款的含義時，聯(lián)邦最高法院聲稱“正當(dāng)法律程序”和“本國的法律”是同義概念，并斷然拒絕了正當(dāng)程序條款無意限制國會權(quán)力的主張。由大法官柯蒂斯（Justice Curtis）撰寫的判決書聲稱：“非常明顯，這一條款并未授予國會制定任何可能被設(shè)計出來的程序的立法權(quán)。該條款是對立法權(quán)的限制，也是對政府的行政權(quán)和司法權(quán)的限制，而不能被解釋為授權(quán)國會僅僅根據(jù)自己的意愿自由制定任何‘正當(dāng)法律程序’之程序?！?53)Id. at 276.

由于實體性正當(dāng)程序在洛克納時代曾經(jīng)被頻繁用于宣布各州的經(jīng)濟立法無效，很多人（尤其是中國法學(xué)界），誤以為它僅僅適用于限制立法權(quán)，這實際上是一種錯誤認識。實體性正當(dāng)程序不限于對立法權(quán)的制約，而是用于防止一切權(quán)力的專斷濫用，包括司法權(quán)自身。例如，近年來，聯(lián)邦最高法院曾經(jīng)多次運用實體性正當(dāng)程序推翻下級法院過度嚴(yán)苛的懲罰性賠償之判決。(54)See F. Patrick Hubbard, Substantive Due Process Limits on Punitive Damages Awards：“Morals Without Technique”?, 60 FLORIDA LAW REVIEW 349 (2008).在1996年的寶馬汽車北美公司訴戈爾案（BMW of North America, Inc. v. Gore）中，聯(lián)邦最高法院裁定一項針對寶馬公司因?qū)ζ囍匦聡娖岫锤嬷M者的兩百萬美元的懲罰性賠償屬于“嚴(yán)重過度”（grossly excessive）。(55)517U.S. 559 (1996) ——該案的案情是，戈爾醫(yī)生花四萬美元購買了一輛嶄新的寶馬汽車，后來發(fā)現(xiàn)，由于受到酸雨腐蝕，這輛車在出售前作了重新噴漆，而買車時商家沒有告知他這一情況。戈爾對寶馬公司提起訴訟，陪審團判給他四千美元的補償性賠償和四百萬美元的懲罰性賠償，后來，阿拉巴馬州最高法院將懲罰性賠償?shù)臄?shù)額減少到兩百萬美元。在該案中，聯(lián)邦最高法院裁決嚴(yán)重過度的懲罰性賠償違反正當(dāng)程序，并提出了評估懲罰性賠償是否嚴(yán)重過度適用的三項標(biāo)準(zhǔn)。(56)這三項標(biāo)準(zhǔn)是：首先，被告之行為“可責(zé)難性”（reprehensibility）的程度如何？其二，懲罰性賠償與原告遭受的實際損害的比例如何？最后，根據(jù)其他州的法律類似的非法行為應(yīng)當(dāng)受到的制裁如何？詳細參見 Chemerinsky, supra note 15, at 610～611。在2003年的州農(nóng)保險公司訴坎貝爾案（State Farm Mutual Aotomobile Insurance Co. v. campbell）中，聯(lián)邦最高法院對戈爾案闡述的三項標(biāo)準(zhǔn)作出了進一步的解釋與說明。(57)538U.S. 408 (2003).

實際上，就目前而言，由于立法機關(guān)之立法，至少在州或者聯(lián)邦層面，通常都經(jīng)過詳細討論，大多數(shù)立法都很難以專斷和反復(fù)無常為由對之成功提起訴訟。而且，為了避免“洛克納化”（Lochnerizing）的危險標(biāo)簽，法院常常高度遵從立法機關(guān)的決定，要求起訴人承擔(dān)嚴(yán)格的舉證責(zé)任。(58)See Rosalie Berger Levinson, Reining in Abuses of Executive Power Through Substantive Due Process, 60 FLA. L. REV. 526 (2008).因而，洛克納時代以后，實體性正當(dāng)程序?qū)α⒎?quán)的制約已經(jīng)退居到次要地位。同樣，由于司法權(quán)和司法程序自身的性質(zhì)，決定了司法權(quán)的濫用（特別是在美國的制度環(huán)境中）相對比較少見。因此，除了有陪審團參與的懲罰性賠償之判決，實體性正當(dāng)程序?qū)λ痉?quán)的制約可運用的空間相當(dāng)有限。相比之下，行政機關(guān)在行使行政權(quán)時最易發(fā)生濫權(quán)情形，實體性正當(dāng)程序所能發(fā)揮的作用也更為明顯。

1952年，聯(lián)邦最高法院確認，實體性正當(dāng)程序保護公民免受政府官員非法行為的侵害。在羅欽訴加利福尼亞州案（Rochin v. California）中，最高法院援引實體性正當(dāng)程序排除了警察對被告人進行強制洗胃獲得的證據(jù)。(59)該案的案情是，洛杉磯縣的三名警察到羅欽的住所進行檢查，當(dāng)羅欽被問到床頭柜上的兩粒膠囊是什么東西時，他立即吞下了膠囊。警察遂把他帶到醫(yī)院進行強制洗胃并從中發(fā)現(xiàn)了嗎啡。羅欽據(jù)此被認定非法持有毒品。羅欽根據(jù)第十四修正案正當(dāng)程序條款提起上訴。上訴法院認為在本案情形下非法獲得的證據(jù)是可以接受的，雖然警察的行為異乎尋常，但是該證據(jù)具有法律效力，因而判決駁回上訴。聯(lián)邦最高法院則以8：0推翻了原判（大法官Minton投了棄權(quán)票）。342 U.S. 165 (1952)。最高法院聲稱，警察的行為“震憾良知”（shocks the conscious）因而違反實體性正當(dāng)程序?！罢鸷读贾弊鳛榇_定行政機關(guān)的非法行為是否如此嚴(yán)重以至于違反實體性正當(dāng)程序的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)運而生。(60)Id. at 172.

1998年，聯(lián)邦最高法院在薩克拉門托縣訴劉易斯案（County of Sacramento v. Lewis）中重新討論了作為對行政權(quán)之限制的實體性正當(dāng)程序的含義。(61)523U.S. 833 (1998).最高法院確認實體性正當(dāng)程序可用于起訴行政權(quán)的濫用：“自從我們很早以前對正當(dāng)程序作出解釋之時起，這一概念的核心就是保護公民免受專斷、任意的行為（arbitrary action）之侵害……?！?62)Id. at 845～846.

此外，在涉及審前被羈押人、被強制送院治療的精神病人的案件中，以及涉及政府雇傭、公立教育、土地規(guī)劃與建筑許可的案件中，最高法院都運用到實體性正當(dāng)程序。在所有這些案件中，聯(lián)邦最高法院承認實體性正當(dāng)程序構(gòu)成對行政權(quán)力的制約（a check）。(63)See Levinson, supra note 58, at 529～535.

（二）實體性正當(dāng)程序是一種權(quán)利保護和權(quán)利生成機制

實體性正當(dāng)程序?qū)?quán)力的制約，歸根到底，是為了保護個人的權(quán)利和自由。大法官哈蘭（John M. Harlan, J.）在1961年的波訴烏爾曼案（Poe v. Ullman）中說：“如果正當(dāng)程序僅僅是程序性保障，那么，當(dāng)生命、自由或者財產(chǎn)被通過立法予以剝奪的情況下，正當(dāng)程序?qū)Υ藢⑹譄o策，即使將來的立法將最公平的程序適用于個人，也會使這三種權(quán)利蕩然無存?！?64)367U.S. 497 (1961).哈蘭的這段評論深刻地揭示出實體性正當(dāng)程序?qū)ΡＵ蟼€人權(quán)利的重要意義。(65)后來，大法官蘇特（Justice Souter）把哈蘭的意見稱為現(xiàn)代實體性正當(dāng)程序復(fù)興的起源。See Washington v. Glucksberg, 521 U.S. 721 (1997)。

實體性正當(dāng)程序?qū)€人權(quán)利和自由的保護，包括下列幾種情形：（1）對于憲法上明確規(guī)定的權(quán)利和自由，通過對政府行為是否具有正當(dāng)?shù)哪康闹畬彶?，實體性正當(dāng)程序一般可以單獨發(fā)揮保護作用。（2）對于憲法上明確規(guī)定的權(quán)利和自由，實體性正當(dāng)程序與憲法上的其他條款相結(jié)合共同發(fā)揮保護作用。例如，對于契約自由和財產(chǎn)權(quán)利，雖然憲法上已經(jīng)存在契約條款和征收條款，但是，實體性正當(dāng)程序仍然是不可或缺的。對此，有學(xué)者稱，實體性正當(dāng)程序從正當(dāng)程序條款的運河中橫溢出來而成為契約條款和征收條款的重要組成部分。(66)Eric Pearson, Some Thoughts on the Role of Substantive Due Process in the Federal Constitutional Law of Property Rights Protection, 25 PACE ENVIRONMENTAL LAW REVIEW 4 (2008).（3）對于憲法上明確規(guī)定的某些權(quán)利和自由，憲法上的既有條款之保護捉襟見肘時，實體性正當(dāng)程序可起到填補作用。比如，最高法院承認，不受憲法第八修正案保護的審判前的被羈押人（pretrial detainees）在免受專斷懲罰方面具有自由利益，實體性正當(dāng)程序創(chuàng)設(shè)了為被羈押人提供保護和其所需要的醫(yī)療的義務(wù)。(67)City of Revere v. Mass. Gen. Hosp., 463 U.S. 239, 244 (1983); Bell v. Wolfish, 441 U.S. 520 (1979).再如，對于非自愿住院的精神病人，最高法院確認實體性正當(dāng)程序為其創(chuàng)造了要求獲得考慮更為周到的醫(yī)療待遇和禁閉條件的權(quán)利。(68)Youngberg v. Romeo ex rel. Romeo, 457 U.S. 307, 315 (1982).（4）實體性正當(dāng)程序在保護憲法未列舉權(quán)利（unenumerated rights）方面扮演了重要角色。比如，在前述格瑞斯沃爾德案和羅伊訴韋德案中，聯(lián)邦最高法院通過實體性正當(dāng)程序推導(dǎo)出了憲法上沒有明文規(guī)定的公民的隱私權(quán)。鑒于實體性正當(dāng)程序在保護未列舉權(quán)利方面的作用極為重要，茲詳述之。

自1923年邁耶訴內(nèi)布拉斯加州案以后，特別是1965年實體性正當(dāng)程序再度復(fù)興以后，最高法院明確裁決某些家庭自主權(quán)屬于基本權(quán)利，政府干預(yù)只有在滿足嚴(yán)格審查時才能獲得準(zhǔn)許。這些權(quán)利包括結(jié)婚的權(quán)利（特別是族際通婚和同性婚姻權(quán)利）(69)Loving v. Virginia, 388 U.S. 1 (1967); United States v. Windsor, 570 U.S. 12 (2013).、對子女的監(jiān)護權(quán)(70)Santosky v. Kramer, 455 U.S. 746 (1982); Stanley v. Illinois, 405 U.S. 645 (1972).、保持家庭團聚權(quán)(71)Moore v. City of East Cleveland, 431 U.S. 494 (1977).、掌控教養(yǎng)子女的權(quán)利等等。此外，最高法院又借助實體性正當(dāng)程序通過一系列判例發(fā)展出了生育權(quán)，墮胎權(quán)，購買、使用避孕用具的權(quán)利等生育自主權(quán)，以及自主決定性行為和性傾向、拒絕醫(yī)療救治等等許多在憲法文本中并沒有明確規(guī)定的權(quán)利。(72)See Chemerinsky, supra note 15, at 833～866; Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003); Cruzan v. Director, Missouri Department of Health, 497 U.S. 261 (1990).由于法院通過對正當(dāng)程序條款中的“自由”之解釋把很多未列舉權(quán)利確定為應(yīng)當(dāng)給予特別保護的“基本權(quán)利”或者“核心自由利益”（core liberty interest），(73)Levinson, supra note 58, at 522.這使得實體性正當(dāng)程序逐漸演化成為一種權(quán)利生成機制。

實體性正當(dāng)程序何以能生成新的權(quán)利，什么情況下可以生成新的權(quán)利？有人概括總結(jié)了三種理論：歷史傳統(tǒng)理論、理性判斷理論和不斷演化的國民價值觀念理論。(74)See Daniel O. Conkle, Three Theories of Substantive Due Process, 85 NORTH CAROLINA LAW REVIEW 63 (2006).

歷史傳統(tǒng)理論（the theory of historical tradition）認為，實體性正當(dāng)程序?qū)δ切吧钌钪哺谶@個國家的歷史和傳統(tǒng)”（deeply rooted in this Nation's history and tradition）的自由利益提供推定性的憲法保護。不過，正如聯(lián)邦最高法院在華盛頓州訴格魯茲堡案（Washington v. Glucksberg）中所表明的，(75)521U.S. 702 (1997).只有在受到嚴(yán)格界定的權(quán)利主張在美國社會和法律史上具有廣泛的、源遠流長的支持時，該理論才允許承認某種未列舉的憲法權(quán)利。

理性判斷理論（the theory of reasoned judgment）則認為，實體性正當(dāng)程序之權(quán)利不受歷史傳統(tǒng)的限制，相反，法院可通過近乎哲學(xué)分析或者政治道德推理的過程獨立、自由地識別基本權(quán)利。根據(jù)這種方法，法院可評估個人的自由利益并衡量相沖突的政府關(guān)切，據(jù)此確定這種自由利益是否值得作為憲法權(quán)利予以保護。1973年的羅伊訴韋德案和1992年的計劃生育組織訴凱西案（Planned Parenthood v. Casey）都運用了這種方法。(76)See Roe, 410 U.S. at 153；Planned Parenthood of Se. Pa. v. Casey, 505 U.S. 833, 849 (1992).不過，何謂“理性判斷”是一個較難確定的問題，即使是頭腦和人品各方面都無可挑剔的大法官們也常常對某種自由利益是否值得保護意見不一，這也是造成實體性正當(dāng)程序理論一直飽受爭議的一個重要原因。

近來，印第安納大學(xué)毛勒法學(xué)院的考科爾（Daniel O. Conkle）教授根據(jù)大法官哈蘭和蘇特等人的思想概括出了實體性正當(dāng)程序的第三種理論：“不斷演化的國民價值觀念”理論（the theory of evolving national values）。該理論認為，對于特定的權(quán)利主張，法院必須確定是否存在一種廣泛的國民共識。如果并且僅當(dāng)某種被嚴(yán)格界定的權(quán)利主張，既受到當(dāng)代國民共識的支持又受到法官獨立作出的政治與道德判斷的支持時，法院才應(yīng)當(dāng)承認這種憲法上的未列舉權(quán)利。(77)另外，威靈頓（Harry H. Wellington）教授在上世紀(jì)七十年代初期也闡述過這種思想，參見Harry H. Wellington, Common Law Rules and Constitutional Double Standards： Some Notes on Adjudication, 83 Yale L.J. 221, 284 (1973); Conkle, supra note 85, at 145.與前兩種理論相比，不斷演化的國民價值觀念理論的優(yōu)點在于，一是與歷史傳統(tǒng)理論相比，它所信奉的是一種面向未來的、不斷進步的政治道德，這更適合、更有利于社會的發(fā)展。二是與理性判斷理論相比，法院的自由裁量權(quán)受到“當(dāng)代國民共識”的約束，從而把法官限定于適當(dāng)?shù)乃痉ń巧?。畢竟，正如卡多佐（Benjamin N. Cardozo）所說，法官僅僅是法官，他們并非“居無定所、隨意漫游而只顧追尋自己美善理想的游俠”。(78)Benjamin N. Cardozo, The Nature of the Judicial Process, New Haven： Yale University Press, 141 (1921).

的確，憲法上演化出來的很多未列舉權(quán)利，并不純粹是法院自己所作判斷的結(jié)果，而是給法院提供了外部判斷標(biāo)準(zhǔn)的多數(shù)主義行動（majoritarian actions）的產(chǎn)物。這從近十年來法院對待同性婚姻的態(tài)度之轉(zhuǎn)變和多數(shù)國民從反對同性戀到贊同“民事結(jié)合”（civil union）再到支持同性婚姻的民意流變之曲線的高度吻合，得以鮮明地反映出來。司法與民意的互動關(guān)系屬于另一個值得專門探討的問題，此處不贅。

（三）實體性正當(dāng)程序在程序性正當(dāng)程序的基礎(chǔ)上揭示了正當(dāng)法律程序的完整內(nèi)涵

盡管聯(lián)邦最高法院從未對實體性正當(dāng)程序作出過明確的定義，不過，一般認為，實體性正當(dāng)程序提出的問題是，當(dāng)政府剝奪個人的生命、自由或者財產(chǎn)時是否具有充分的目的證明其是正當(dāng)合理的（justified by a sufficient purpose）。而程序性正當(dāng)程序提出的問題是，政府剝奪個人的生命、自由或者財產(chǎn)時是否遵循了適當(dāng)?shù)某绦虿襟E。(79)See Chemerinsky, supra note 45, at 1501.換言之，程序性正當(dāng)程序關(guān)注的是政府是否通過某種程序?qū)Ξ?dāng)事人的利益提供了充分保護，而實體性正當(dāng)程序關(guān)注的是權(quán)力是否被濫用。(80)Levinson, supra note 58, at 555.

美國聯(lián)邦最高法院前首席大法官倫奎斯特曾經(jīng)指出，程序性正當(dāng)程序之要求是為了提高公平性（to promote fairness），而實體性正當(dāng)程序旨在防止政府權(quán)力用于壓迫之目的（for purposes of oppression）(81)Daniels v. Williams, 474 U.S. 327, 331 (1986).。由是觀之，可以說，程序性正當(dāng)程序與實體性正當(dāng)程序，一個是正當(dāng)程序之矛，一個是正當(dāng)程序之盾，一用于主動進攻，一用于被動防御，二者是矛盾的統(tǒng)一體，但是并不自相矛盾，而是相輔相成。舉例來說，這就好比一個人在戰(zhàn)斗中同時持有矛和盾，他并不是要用自己的矛攻擊自己的盾，或者用自己的盾抵御自己的矛，他的矛和盾都是為了對付敵人，以達到作戰(zhàn)勝利的目標(biāo)，在正當(dāng)程序的語境中，就是為了實現(xiàn)保障個人權(quán)利和自由之目的。

值得注意的是，目前，程序性正當(dāng)程序和實體性正當(dāng)程序似乎出現(xiàn)了融合的趨勢。比如，傳統(tǒng)的正當(dāng)法律程序即典型的程序性正當(dāng)程序要求政府在采取某一行為之前必須提供通知（notice）和聽證（hearing），(82)See Chemerinsky, supra note 15, at 557.而不包括說明理由之要求。但是，從1946年《聯(lián)邦行政程序法》頒布以來，特別是從20世紀(jì)70年代開始，越來越多的判例要求行政機關(guān)作出行政行為時必須說明理由（reasons）。(83)See Gary Lawson, Federal Administrative Law, Thomson Reuters, 761 (2009), n.4.由于實體性正當(dāng)程序關(guān)注的問題正是政府對個人生命、自由或者財產(chǎn)的剝奪是否具有充分的實體性正當(dāng)理由（a sufficient substantive justification, a good enough reason），(84)See Chemerinsky, supra note 45, at 1501.這意味著，或許，并不需要再明確區(qū)分程序性正當(dāng)程序和實體性正當(dāng)程序，程序性正當(dāng)程序和實體性正當(dāng)程序都是正當(dāng)法律程序的應(yīng)有內(nèi)涵。從這個意義上說，至少在行政法領(lǐng)域，程序性正當(dāng)程序和實體性正當(dāng)程序開始從分化走向融合。

四、實體性正當(dāng)程序的審查與判斷

在涉及實體性正當(dāng)程序的訴訟中，案件的裁判結(jié)果常常取決于法院所使用的審查標(biāo)準(zhǔn)（level of scrutiny）。審查標(biāo)準(zhǔn)提供了衡量、判斷的指導(dǎo)，它告訴法院在評估特定的行為時在憲法和法律的天平上如何安排（各部分的）權(quán)重。(85)See Chemerinsky, supra note 15, at 551.

1998年，聯(lián)邦最高法院在薩克拉門托縣訴劉易斯案中指出，識別什么是極為嚴(yán)重的專斷行為之標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)審查對象是立法還是政府官員的具體行為而有所不同。(86)Lewis, 523 U.S. at 846.茲分述之。

（一）行政行為違反實體性正當(dāng)程序的審查標(biāo)準(zhǔn)

前文指出，1952年，聯(lián)邦最高法院正式承認，實體性正當(dāng)程序保護公民免受政府官員非法行為的侵害。在羅欽訴加利福尼亞州案中，最高法院援引實體性正當(dāng)程序排除了警察對被告人進行強制洗胃獲得的證據(jù)。(87)342U.S. 165 (1952).最高法院聲稱，警察的行為“震憾良知”（shocks the conscious）而違反實體性正當(dāng)程序?！罢鸷读贾弊鳛榇_定行政官員的非法行為是否如此嚴(yán)重以至于違反實體性正當(dāng)程序的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)運而生。(88)Id. at 172.其后，有多個判例相繼援引、重申了“震憾良知”標(biāo)準(zhǔn)。(89)See United States v. Salerno, 481 U.S. 739, 746 (1987); Whitley v. Albers, 475 U.S. 312, 327 (1986).

1998年，在薩克拉門托縣訴劉易斯案中，(90)523U.S. 833 (1998).聯(lián)邦最高法院進一步補充、完善了羅欽案所確立的標(biāo)準(zhǔn)。最高法院推理說，故意漠視（deliberate indifference）憲法權(quán)利的政府官員之行為是“震憾良知”的。例如，監(jiān)獄看守故意漠視審前被羈押人的醫(yī)療需要。(91)Id. at 849～50.最高法院又援引了揚伯格案（Youngberg v. Romeo ex rel. Romeo），該案確定，一家州立精神病院的醫(yī)護人員未向非自愿住院的精神病人提供最低限度的適當(dāng)?shù)目祻?fù)訓(xùn)練護理而違反了實體性正當(dāng)程序。(92)Id. at 852 n.12.不過，由于“故意漠視”暗含著存在實際考慮的機會，最高法院裁決該標(biāo)準(zhǔn)不能適用于要求立即付諸行動之情形的警察。因此，在重申“震憾良知”標(biāo)準(zhǔn)的同時，劉易斯案又說明，“故意漠視”標(biāo)準(zhǔn)適用于非緊急情況下聲稱存在行政權(quán)之濫用的訴訟。(93)在很多案件中，下級法院都遵循了在非緊急情況下適用“故意漠視”標(biāo)準(zhǔn)。See Levinson, supra note 58, at 532 n.76。

此外，在執(zhí)法情形之外，聯(lián)邦最高法院又確認了針對專斷的雇傭和教育決定而提起實體性正當(dāng)程序之訴的有限權(quán)利。比如，在哈拉獨立學(xué)區(qū)訴馬丁案（Harrah Independent School District v. Martin）中，(94)440U.S. 194 (1979).最高法院認定，與家庭、婚姻和生育領(lǐng)域的選擇自由不同，就業(yè)權(quán)并不屬于基本權(quán)利。因而，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)傳統(tǒng)的“專斷和反復(fù)無?！保╝rbitrary and capricious）標(biāo)準(zhǔn)而不是嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)分析校董會的雇傭決定。(95)Id. at 198～99. See also Levinson, supra note 58, at 533.

（二）立法行為違反實體性正當(dāng)程序的審查標(biāo)準(zhǔn)

在洛克納時代，最高法院聲稱，政府只有在出于正當(dāng)?shù)木炷康募幢Ｗo公共安全、公共衛(wèi)生或者公共道德時才能干預(yù)契約自由；法院應(yīng)嚴(yán)格審查立法以確保其真正出于警察目的。法院既要審查法律的目的以確保存在正當(dāng)?shù)木炷康?，又要審查其手段以確保法律能充分實現(xiàn)其所聲稱的目的。(96)Chemerinsky, supra note 15, at 632.洛克納時代的前提假設(shè)是，政府只有為了實現(xiàn)警察目的時才能調(diào)控經(jīng)濟而法院需要嚴(yán)格審查法律以確保它們真正出于警察目的。(97)Chemerinsky, supra note 15, at 638.

1937年，聯(lián)邦最高法院在西海岸賓館案中宣稱，政府可以出于任何正當(dāng)合理的目的規(guī)范契約自由，而且，只要立法機關(guān)的選擇是合理的，法院就應(yīng)當(dāng)予以尊重。(98)300U.S. 379 (1937).這表明最高法院放棄了洛克納案所確立的對經(jīng)濟管制立法一律適用嚴(yán)格審查的原則。1938年，在美國訴凱若里那乳制品公司案（United States v. Carolene Products Co.）中，聯(lián)邦最高法院重申了司法遵從政府經(jīng)濟管制的新政策。(99)304U.S. 144 (1938).最高法院聲稱，只要經(jīng)濟管制存在可以相信的合理根據(jù)的支持，即使不能證明這是立法機關(guān)的實際意圖，也應(yīng)當(dāng)予以維持。最高法院在該案判決書中用一個著名的腳注（Footnote 4）闡述了司法審查的雙層標(biāo)準(zhǔn)：通常，只要立法是合理的，法院就應(yīng)當(dāng)遵從立法機關(guān)的選擇而維持法律的合憲性。但是，這種遵從不會擴展到干涉基本權(quán)利的立法或者歧視分散的、孤立的少數(shù)族群（discrete and insular minorities）的立法。(100)304U.S. at 152～153 n.4.也就是說，在通常情況下，法院會遵從立法機關(guān)的選擇，對法律實行“合理根據(jù)”之審查；但是，如果涉及到基本權(quán)利，則應(yīng)實行“嚴(yán)格審查”。

“合理根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)”（rational basis test）是最低程度的審查標(biāo)準(zhǔn)。所有根據(jù)正當(dāng)程序條款被起訴的法律都必須至少滿足合理根據(jù)之審查。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，如果某項法律與正當(dāng)?shù)恼康拇嬖诤侠黻P(guān)聯(lián)，該法律就會被維持。事實上，這種目的不需要是立法的實際目的，任何可設(shè)想的正當(dāng)目的就足夠了。同時，所選擇的手段只要是實現(xiàn)某種目的的合理方式就可以了。由于合理根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)是對立法機關(guān)的高度遵從，因而，聯(lián)邦最高法院以不滿足合理根據(jù)之審查為由宣布法律無效的情況非常罕見。(101)See Chemerinsky, supra note 15, at 553.

最嚴(yán)格的司法審查是“嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)”（strict scrutiny）。根據(jù)嚴(yán)格審查，只有當(dāng)某項法律是實現(xiàn)重大迫切的政府目的之所需時，該法律才能被維持。簡言之，政府的目的必須是“重大迫切的”（compelling）。而且，系爭法律必須是實現(xiàn)其目的“必要的”（necessary）手段。這就要求證明該法律必須是具有最少限制性的或者最少歧視性的選擇。如果該法律不是具有最少限制性的選擇，那么，它就不是實現(xiàn)其目的所“必要的”。(102)Simon & Schuster v. New York Crime Compensation Bd., 502 U.S. 105 (1991).

在適用嚴(yán)格審查時，政府一方負有舉證責(zé)任。除非政府能證明系爭法律是實現(xiàn)重大迫切的政府目的所必需的，否則該法律將被宣告無效。自然，由于嚴(yán)格審查的嚴(yán)格要求，當(dāng)適用這一標(biāo)準(zhǔn)時法律通常會被宣告違憲。因此，有學(xué)者聲稱，嚴(yán)格審查“在理論上是嚴(yán)格的，在實際上也是致命的”。(103)Gerald Gunther, Foreword： In Search of Evolving Doctrine on a Changing Court： A Model for a Newer Equal Protection, 86 Harv. L. Rev. 1, 8 (1972) ——此外，美國法院在少數(shù)情形下還會運用到“中等程度的審查”（intermediate scrutiny）。關(guān)于中等程度的審查，可參見Chemerinsky, supra note 15, at 553, 769-802.

五、實體性正當(dāng)程序?qū)Ξ?dāng)下中國的借鑒意義

眾所周知，重實體、輕程序乃至程序虛無主義一直是中國傳統(tǒng)法制的一大痼疾。不過，自從上世紀(jì)90年代初有學(xué)者提出“法制程序化”的論題之后，法律程序已經(jīng)成為當(dāng)下中國法制建設(shè)和學(xué)術(shù)研究的焦點問題，(104)參見季衛(wèi)東：《法律程序的意義》，載《中國社會科學(xué)》1993年第1期。司法實踐中甚至出現(xiàn)了運用正當(dāng)法律程序的精神判案的先例。(105)參見“田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證書、學(xué)位證書案”，北京市海淀區(qū)人民法院行政判決書（1998）海行初字第142號；北京市第一中級人民法院行政判決書（1999）一中行終字第73號，載《最高人民法院公報》1999年第4期，第139～143頁。隨著人們對法律程序的意義的認識日益深化，程序的價值被推崇到了無以復(fù)加的高度和地步——在某種程度上，“符合程序”差不多成了“合法、合理”的代名詞。然而，另一方面，各種程序空轉(zhuǎn)乃至程序濫用現(xiàn)象又極其嚴(yán)重。例如，在有關(guān)公用事業(yè)價格調(diào)整的聽證會上，“逢聽必漲”似乎已成為一種慣例和常態(tài)，甚至可以說，聽證會已淪為必然漲價的服務(wù)性“手續(xù)”。這反映出在我國的程序制度尤其是在人們的程序觀念中缺失“實體性正當(dāng)程序”，并由此造成很多問題。因此，研究實體性正當(dāng)程序?qū)Ξ?dāng)下中國的參考、借鑒意義，其重要性不言而喻。

（一）從形式法治向?qū)嵸|(zhì)法治轉(zhuǎn)型：實體性正當(dāng)程序的方向引領(lǐng)作用

在建設(shè)法治國家的進程當(dāng)中，對“法治”的基本內(nèi)涵及其價值的理解是一個本源性、基礎(chǔ)性的問題，在很大程度上影響著法學(xué)研究和法治實踐。“形式法治主義”與“實質(zhì)法治主義”這對概念和范疇，正是學(xué)術(shù)界基于理念差異、價值偏好、推理方式、制度安排等因素對法治所作的類型化區(qū)分，它們?yōu)樘接懛ㄖ蔚奶卣骷鞍l(fā)展規(guī)律創(chuàng)設(shè)了科學(xué)的視角，是學(xué)術(shù)研究經(jīng)常依托的概念載體和理論平臺。(106)參見江必新：《論實質(zhì)法治主義背景下的司法審查》，載《法律科學(xué)》2011年第6期。

對于“形式法治主義”和“實質(zhì)法治主義”的概念，目前尚無權(quán)威性定義和一致意見，例如，也有人稱之為“形式意義的法治觀”和“實質(zhì)意義的法治觀”，(107)參見陳新民：《法治國公法學(xué)原理與實踐》（中冊），中國政法大學(xué)出版社2007年版，第101～104頁。但對其基本內(nèi)涵和價值的理解仍然存在高度共識。一般認為，形式法治只尋求形式合法性，以符合實在法為限，而實質(zhì)法治則強調(diào)實質(zhì)合法性，追求法律背后的道義原則的實現(xiàn)。(108)參見陳新民：《德國十九世紀(jì)“法治國”概念的起源》，載《政大法學(xué)評論》1996年第55期；高鴻鈞：《現(xiàn)代西方法治的沖突和整合》，載《清華法治論衡》（第1輯），清華大學(xué)出版社2000年版，第1頁以下。易言之，前者是任何法律體系要有效實施都必須具備的條件，它僅是一種淺度的法治（thin rule of law），后者則在前者的基礎(chǔ)上包含了某些特定的價值要素如保障個人自由、約束國家權(quán)力恣意濫用等等，它是一種深度的法治（thick rule of law）。(109)參見前引，陳新民書，第127頁；何海波：《實質(zhì)法治——尋求行政判決的合法性》，法律出版社2009年版，第10頁。從法治的發(fā)展形態(tài)來看，特別是二戰(zhàn)以后，世界各國都呈現(xiàn)出由形式法治主義向?qū)嵸|(zhì)法治主義轉(zhuǎn)型的趨勢。

反觀我國，前述“符合程序”的說法暴露出當(dāng)下中國典型的形式法治主義特征。當(dāng)然，形式法治主義并非一無可取，相對于純粹的人治，形式法治是巨大的進步；形式法治還是實質(zhì)法治的前提，實質(zhì)法治離不開形式法治的基礎(chǔ)性支撐，否則就會導(dǎo)致擅斷和恣意。但是，如果僅僅滿足于形式法治，固步自封，裹足不前，則有違時代發(fā)展的潮流和要求。誠如有學(xué)者所說，“法治如果僅是強調(diào)政府一切作為依循現(xiàn)行法卻不能防止政府濫用法治來侵犯人民，此法治即無任何意義可言”，或者說，法治國家只剩下一個“合法性的空殼”。(110)英國學(xué)者瑞茲（Josepf Raz）和德國學(xué)者蕭勒（U. Scheuer）的評述，參見前引，陳新民書，第104、127頁。因此，我們的法治國家建設(shè)發(fā)展到目前這個階段（社會主義法律體系基本形成），法治的品質(zhì)亟待提升，即需要從形式法治主義向?qū)嵸|(zhì)法治主義轉(zhuǎn)型。十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）指出，“法律是治國之重器，良法是善治之前提”。不難發(fā)現(xiàn)，其中的“良法善治”之論斷和表述，提出了我國的法治建設(shè)由形式法治向?qū)嵸|(zhì)法治轉(zhuǎn)型的任務(wù)。(111)參見李樹忠：《邁向“實質(zhì)法治”：歷史進程中的十八屆四中全會〈決定〉》，載《當(dāng)代法學(xué)》2015年第1期。

在由形式法治向?qū)嵸|(zhì)法治轉(zhuǎn)型的過程中，實體性正當(dāng)程序可起到溝通、連接二者的橋梁作用。因為，從程序的視角來看，程序性正當(dāng)程序強調(diào)的是形式法治，而實體性正當(dāng)程序則在此基礎(chǔ)上更進一步，要求一切政府行為不僅需要在形式上符合法律的規(guī)定，而且必須具有正當(dāng)?shù)哪康暮统浞值睦碛?。簡言之，實體性正當(dāng)程序要求實質(zhì)上的合法性。這與實質(zhì)法治主義的內(nèi)涵及內(nèi)在要求是完全一致的。因此，引入實體性正當(dāng)程序的理論和觀念，有助于我們擺脫形式法治主義的思維慣性，有助于克服形式法治主義的局限性，從而破除其種種羈絆。有理由相信，引入實體性正當(dāng)程序的理論和觀念，可以從法治模式的高度，促進我國的法治建設(shè)從形式法治主義向?qū)嵸|(zhì)法治主義轉(zhuǎn)型。在這個轉(zhuǎn)型過程中，實體性正當(dāng)程序可以發(fā)揮的方向性引領(lǐng)作用，值得進一步進行理論上的探索和深層次的挖掘。(112)在法治的類型判斷和方向探索問題上，中國的實際情形非常復(fù)雜，因為當(dāng)下中國面臨著形式法治和實質(zhì)法治的雙重挑戰(zhàn)，一方面形式法治并未完全建立，另一方面實質(zhì)法治又顯然不足。因此，當(dāng)下中國面臨的問題是，既要向?qū)嵸|(zhì)法治轉(zhuǎn)型，又要加強形式法治。在程序問題上，或許還需要防范已經(jīng)初露端倪的程序法制形式主義傾向。這一問題需要另外專文探討。

（二）如何保證“良法之治”：可作為違憲審查根據(jù)的實體性正當(dāng)程序

古希臘思想家亞里士多德在論及“法治”的內(nèi)涵這一本源性問題時曾說：“法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律?！?113)［古希臘］亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1965年版，第199頁。這種“良法之治”的思想源遠流長，并在前述《決定》提出的“良法善治”命題中得到了呼應(yīng)?！稕Q定》同時指出，“建設(shè)中國特色社會主義法治體系，必須堅持立法先行，發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動作用，抓住提高立法質(zhì)量這個關(guān)鍵。要恪守以民為本、立法為民理念，貫徹社會主義核心價值觀，使每一項立法都符合憲法精神、反映人民意志、得到人民擁護。”

那么，接下來的問題是，如何保證“良法之治”呢？

張維迎教授在講到行政審批制度時曾說，很多東西是用法律來規(guī)范的，但如果這個法律與天理不符、與自然法的精神不符，這樣的法治充其量只是秦始皇的那種“法制”，不是我們現(xiàn)在講的真正意義上的“法治”。……（比如）現(xiàn)在的審批制，政府權(quán)力都會用法律形式固定下來，這非常糟糕，但“冠冕堂皇”，說這就是“法治”。政府制定的法律本身，并不能為政府的審批權(quán)提供正當(dāng)性，這是我們必須記住的一點。(114)張維迎：“市場秩序的形成與行政審批制度改革”（在第二期北大博雅公法論壇上的發(fā)言），北京大學(xué)法學(xué)院，2013年9月26日。

張維迎教授的批評所針對的正是形式法治主義的傾向和做法，他的批評一點也不為過。日前，有全國人大代表在全國兩會上發(fā)言說，“連飲料換個口味都要重新審批”。(115)全國人大代表、杭州娃哈哈集團董事長宗慶后在2015年全國兩會上發(fā)言說：“我們企業(yè)做飲料，其實按照道理來說，一張牌照也就夠，但是現(xiàn)在換個口味都要重新審批過，實在太過于繁瑣。”參見王曦煜：《宗慶后：行政審批改革要更徹底》，載《錢江晚報》2015年3月7日。其實，情況并不限于行政審批領(lǐng)域。用“法律”的形式攫取權(quán)力、侵犯人民權(quán)利和自由的做法并不鮮見。而行為主體都還振振有辭，因為它有“法律”作為憑據(jù)。形式法治主義往往片面放大法律的形式意義，其絕對化表現(xiàn)就是所謂的“惡法亦法”。(116)參見前引，江必新文，第48頁。不難發(fā)現(xiàn)，很多充滿部門本位主義和地方保護主義色彩的“法律”都被堅稱為“法律”。

從我國目前的情況來看，亟需建立能夠有效識別、過濾違憲之立法并將其從現(xiàn)行法律體系中排除出去的違憲審查機制。

我們知道，根據(jù)現(xiàn)行立法體制，除了全國人大及其常委會有權(quán)制定法律外，國務(wù)院有權(quán)制定行政法規(guī)，國務(wù)院各部門有權(quán)制定規(guī)章，根據(jù)《立法法》擁有地方立法權(quán)的人大及其常委會、人民政府可以制定地方性法規(guī)和規(guī)章；此外，最高人民法院和最高人民檢察院還可以頒行司法解釋，“出釋入造”。如此龐大的法律規(guī)范體系是否會與憲法發(fā)生抵觸，發(fā)生抵觸后如何來認定和處理違憲之立法，值得研究。毋庸諱言，當(dāng)前，違憲的法律法規(guī)確實存在。但是，由于缺少有效的違憲審查機制，迄今尚無一例違憲的法律法規(guī)被撤銷。(117)參見韓義雷：《還有多少違憲的法律沒有修改》，載《科技日報》2014年5月5日。暫且不論狹義之法律，以前曾受到千夫所指被稱為“中國21世紀(jì)初的最大惡法”的《城市房屋拆遷管理條例》還是在全國人大法工委的“溝通、協(xié)調(diào)”下，最后由國務(wù)院自行將其廢止并另行頒布《國有土地上房屋征收與補償條例》了事。(118)“溝通、協(xié)調(diào)”的說法系第十二屆全國人大第三次會議新聞發(fā)言人傅瑩于2015年3月4日在首場新聞發(fā)布會上的用語。

應(yīng)該說，目前，我國的憲法監(jiān)督機制還是有的，但是在整體上顯得非常粗放，可操作性不強，實際效果不彰。(119)陳云生教授指出，現(xiàn)行的憲法監(jiān)督體制從根本上違背了一般的監(jiān)督規(guī)則。中國的憲法監(jiān)督體制存在著全國人大及其常委會“自我監(jiān)督”的根本性缺陷，這是它不能發(fā)揮實際作用甚至運作不起來的主要原因。參見陳云生：《違憲審查的原理與體制》，北京師范大學(xué)出版社2010年版，第235～240頁。有學(xué)者甚至稱其基本上處于植物人式的“休眠狀態(tài)”。(120)參見章劍生：《對違反法定程序的司法審查——以最高人民法院公布的典型案件（1985～2008）為例》，載《法學(xué)研究》2009年第2期。故而，當(dāng)前的憲法監(jiān)督體制需要進行重新考慮，特別是需要改變?nèi)珖舜蠹捌涑Ｎ瘯摹白晕冶O(jiān)督”這種違反程序理性的根本性缺陷。我們認為，由全國人大制定《憲法監(jiān)督法》，成立專門的憲法審查監(jiān)督機構(gòu)，專司憲法審查監(jiān)督職責(zé)，是建立有效的違憲審查機制的必要路徑，也是落實前述中共中央《決定》提出的“健全憲法實施和監(jiān)督制度”的內(nèi)在要求。

尤其需要注意的是，十二屆全國人大三次會議2015年3月修訂通過的《立法法》大幅度擴大了地方的立法權(quán)，將原來49個具有地方立法權(quán)的市（省會市、國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市）擴大到全國所有設(shè)區(qū)的市，其總量達到284個。(121)另外，廣東省東莞市、中山市，甘肅省嘉峪關(guān)市和海南省三沙市這四個未設(shè)區(qū)的市也獲得了地方立法權(quán)。參見李建國：“關(guān)于《中華人民共和國立法法修正案草案》的說明”，第十二屆全國人大三次會議，2015年3月8日；《中華人民共和國立法法》（2015年3月15日修訂通過）第72條。而前不久修訂的《行政訴訟法》第53條已經(jīng)明確將“規(guī)章”排除在行政訴訟的審查范圍之外。(122)參見《中華人民共和國行政訴訟法》第53條。在這種情況下，如果缺失有效的針對立法行為的違憲審查機制，地方立法權(quán)的擴大可能會導(dǎo)致的立法濫權(quán)之后果令人堪憂。

在對各級立法進行審查時，實體性正當(dāng)程序是一項非常有用的審查標(biāo)準(zhǔn)，通過審查立法是否具有充分的正當(dāng)目的，特別是對公民基本權(quán)利的干預(yù)是否為某種重大迫切的政府利益之所需，以及立法所選擇的手段與其目的是否相適應(yīng)，可以在很大程度上消除那些形式上合法的違憲、違法之“法律”。仍然以前述拆遷條例為例，即便國務(wù)院頒布了新的《國有土地上房屋征收與補償條例》，但是，從實體性正當(dāng)程序的視角來看，新法規(guī)還是存在嚴(yán)重問題。實際上，在幾乎所有的房屋征收中，真正的征收標(biāo)的并不是當(dāng)事人的房屋，而是房屋下面的土地。房屋不過是土地上的附著物而已。政府征收當(dāng)事人的“破房子”有何用？征收過來的直接目的就是將其拆除，然后將房屋下面的土地轉(zhuǎn)用作他途。因此，征收與補償條例的真實名稱其實應(yīng)該稱為“國有土地使用權(quán)征收與補償條例”，所謂的“國有土地上房屋征收與補償條例”掩蓋了對土地使用權(quán)進行征收的事實，并為不予補償或者少補償土地使用權(quán)的價值施放了掩人耳目的煙幕。(123)參見劉東亮：《拆遷亂象的根源分析與制度重整》，載《中國法學(xué)》2012年第4期。由此說明，“溝通、協(xié)調(diào)”具有一定作用，但是作用有限。這也從反面證實了建立切實有效的違憲審查機制的必要性。

總之，實體性正當(dāng)程序?qū)δ切o論是否符合《立法法》規(guī)定的立法程序的各級立法都可以起到約束作用并在事后作為違法、違憲審查的根據(jù)，從而為實現(xiàn)“良法之治”奠定堅實的基礎(chǔ)。

（三）如何實現(xiàn)“行政善治”：可作為行政行為司法審查標(biāo)準(zhǔn)的實體性正當(dāng)程序

前述中共中央《決定》不僅提出了“良法之治”，還強調(diào)了“善治”。(124)“善治”（Good governance）是上世紀(jì)90年代西方學(xué)者針對普遍存在的“治理失效”提出的一種新的治理理論，之后在西方公共管理學(xué)上蓬勃興起。中國學(xué)界俞可平、陳廣勝等人率先將西方的善治理論和中國傳統(tǒng)政治文化相結(jié)合，對善治理論作了進一步闡釋和發(fā)展。參見俞可平主編：《治理與善治》，社會科學(xué)文獻出版社2000年版；陳廣勝：《走向善治：中國地方政府的模式創(chuàng)新》，浙江大學(xué)出版社2007年版。善治”是國家治理現(xiàn)代化的理想模式。善治有利于充分實現(xiàn)人的尊嚴(yán)和價值，有利于權(quán)利的保障，有利于調(diào)節(jié)公民與國家之間的良性關(guān)系，并促進社會的良性發(fā)展。(125)楊春福：《善治：國家治理現(xiàn)代化的理想模式》，載《法制與社會發(fā)展》2014年第5期。由于善治是立基于法治基礎(chǔ)之上的, 因此，善治的運用應(yīng)當(dāng)考慮到作為其背景框架的法治主義。(126)同上注，第27頁。這種背景框架無疑是我們在前文討論的實質(zhì)法治主義（良法善治）。

具體到行政領(lǐng)域，可以說善治即“行政善治”，它是在實質(zhì)法治主義層面對“行政法治”提出的更高要求。

那么，如何實現(xiàn)“行政善治”呢？我們認為，將實體性正當(dāng)程序貫徹、落實到行政立法、行政決策、行政執(zhí)法和行政訴訟等各個環(huán)節(jié)是實現(xiàn)“行政善治”的一項重要措施。尤其是在行政訴訟制度中，實體性正當(dāng)程序的要求可以反向作用于行政領(lǐng)域，這對于促進“行政善治”的實現(xiàn)，有著不可估量的重要作用。(127)鑒于行政立法在前文已有涉及，行政決策問題我們另有專文論述（參見劉東亮、房旭：《行政決策的實質(zhì)性正當(dāng)程序之規(guī)制》，載《行政管理改革》2015年第1期），故本節(jié)主要闡述實體性正當(dāng)程序?qū)σ话阈姓袨榈囊蠛妥饔?，特別是其如何通過行政訴訟制度對行政行為產(chǎn)生反向影響。

具體而言，在行政訴訟制度中，實體性正當(dāng)程序有兩個方面的要求。一是在實體方面，行政行為應(yīng)當(dāng)具有正當(dāng)?shù)哪康模淳哂小昂夏康男浴保╖weckm?ssigkeit）；二是在程序方面，行政行為程序本身不僅應(yīng)當(dāng)具有形式上的“合法性”即符合“法定程序”，而且還應(yīng)當(dāng)具有實質(zhì)上的“正當(dāng)性”，即不存在“程序濫用”之情形。

檢視現(xiàn)行《行政訴訟法》，中國目前事實上已經(jīng)形成以合法性審查為主、以正當(dāng)性審查為輔的司法審查格局。(128)參見江必新：《行政程序正當(dāng)性的司法審查》，載《中國社會科學(xué)》2012年第7期。這可以從《行政訴訟法》第6條關(guān)于“合法性審查”這一原則性審查標(biāo)準(zhǔn)和第70條關(guān)于“濫用職權(quán)”“明顯不當(dāng)”等具體適用性審查標(biāo)準(zhǔn)之規(guī)定得出結(jié)論。(129)其中，“明顯不當(dāng)”在原《行政訴訟法》第54條中的用語為“顯失公正”。不過，雖然《行政訴訟法》規(guī)定了“濫用職權(quán)”“明顯不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)，但是在司法實踐中援用上述規(guī)定作出裁判的案件非常罕見。(130)據(jù)不完全統(tǒng)計，在《人民法院案例選》（行政卷，1992-1999年合訂本）所選錄的270個案例中明確適用“濫用職權(quán)”審查標(biāo)準(zhǔn)的只有6個案件；在《人民法院案例選》（行政卷，2000-2004年合訂本）所選錄的242個案例中明確適用“濫用職權(quán)”審查標(biāo)準(zhǔn)的只有5個案件。參見沈巋：《行政訴訟確立“裁量明顯不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)之議》，載《法商研究》2004年第4期。另據(jù)何海波教授的統(tǒng)計，從《行政訴訟法》施行之初到2005年在《人民法院案例選》所選錄的614個行政案例中，有297個案件屬于行政行為被判決撤銷或者部分撤銷，其中將“濫用職權(quán)”作為唯一司法審查標(biāo)準(zhǔn)的案件只有10個，使用頻率僅為3%。參見何海波：《行政行為的合法要件——兼議行政司法審查根據(jù)的重構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2009年第4期。當(dāng)法院遇到涉及行政機關(guān)濫用職權(quán)問題的案件時，往往采取規(guī)避策略，要么以“協(xié)調(diào)”方式與行政機關(guān)溝通，促使其作出讓步以滿足原告訴訟請求，最終以換取原告撤訴的方式結(jié)案而回避對濫用職權(quán)的判斷；要么將本屬于濫用職權(quán)的情形轉(zhuǎn)換為“主要證據(jù)不足”“適用法律、法規(guī)錯誤”“違反法定程序”作出處理，試圖根據(jù)這些標(biāo)準(zhǔn)從直觀層面增強判決的權(quán)威性。至于程序濫用情形，以濫用職權(quán)或者顯失公正標(biāo)準(zhǔn)進行審查并予以撤銷的幾乎沒有。(131)參見前引，江必新文，第135頁。

對于這種罕有運用“濫用職權(quán)”審查標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)象，有學(xué)者認為，其主要原因并不是濫用職權(quán)引發(fā)的案件少，而是法院傾向于使用更客觀的審查標(biāo)準(zhǔn)的策略所致（可稱之為“轉(zhuǎn)換型審查策略”），或者說是審查標(biāo)準(zhǔn)“轉(zhuǎn)移率”高的緣故。(132)參見余凌云：《對行政機關(guān)濫用職權(quán)的司法審查——從若干判案看法院審理的偏好與問題》，載《中國法學(xué)》2008年第1期。因為，對于濫用職權(quán)，很難適用具體的法律條文直接衡量行政行為的合法性并作出判斷。在學(xué)理上，對于何謂濫用職權(quán)，始終存在極大的分歧，學(xué)界一直沒有取得一致意見。(133)參見朱新力：《行政濫用職權(quán)新定義》，載《法學(xué)研究》1994年第 3期；關(guān)保英：《論行政濫用職權(quán)》，載《中國法學(xué)》2005年第2期。再加上刑法中規(guī)定的“濫用職權(quán)罪”有如一把高懸的達摩克利斯之劍，使得無論是行政機關(guān)還是法院對適用“濫用職權(quán)”都心存忌憚。結(jié)果，“濫用職權(quán)”成了一個沒有確定內(nèi)容、任人解釋的“面條”條款，(134)參見前引，何海波文，第60頁。這一標(biāo)準(zhǔn)也因此被束之高閣，很少使用。

我們認為，引入實體性正當(dāng)程序理論，可以解決“濫用職權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)在司法實踐中難以拿捏適用的尷尬困境。實體性正當(dāng)程序所蘊含的“合目的性”審查，(135)雖然論述角度和切入點不同，已經(jīng)有學(xué)者提出我國行政訴訟需要增加“合目的性審查”的問題。參見解志勇：《論行政訴訟中的合目的性審查》，載《中國法學(xué)》2004年第3期。可以使司法審查暫時拋開濫用職權(quán)是否存在“主觀惡意”的問題，而將對動機、意圖的主觀判斷盡可能轉(zhuǎn)換為是否“違背法定目的”的客觀性判斷。(136)參見前引，江必新文，第136～137頁。另一方面，實體（質(zhì)）性正當(dāng)程序?qū)π姓袨榈某绦蛩蟮膶嵸|(zhì)上的“正當(dāng)性”，對于無論是否存在“法定程序”的情形，都可以進行正當(dāng)性審查，從而避免那些所謂的“符合程序”的程序濫用行為成為法治的“漏網(wǎng)之魚”。(137)從技術(shù)角度講，法院對行政程序進行正當(dāng)性審查，不僅是必要的，也是可能的。因為對行政程序正當(dāng)性的判斷所涉及的專業(yè)技術(shù)性問題和政策含量都遠低于行政實體問題。參見前引，江必新文，第124～127頁、第137頁。

六、結(jié)語

我們在研究法律程序時，總會遇到一個問題：表面上看起來健全、合理的程序為什么不一定能保證得出公平、公正的結(jié)果？不難理解，其原因不外有二，一是人類認識能力的局限性，二是程序運用者本身懷有不正當(dāng)?shù)哪康?。再度借用張維迎教授的話來說，一是“無知”，二是“無恥”。(138)張維迎，前引。在現(xiàn)實生活中，稱得上“無恥”的行政行為不勝枚舉。(139)比如，為了給龐大的超編執(zhí)法隊伍發(fā)放工資福利，河南某地運政、路政執(zhí)法部門對過往車輛進行巨額罰款、多頭處罰，并實行罰款月票、年票制，致使已經(jīng)繳納過罰款并購買了罰款月票的車主仍然再度受罰以至于實在不堪重負而服毒自殺。當(dāng)?shù)貓?zhí)法部門稱其處罰“符合程序”。參見《河南永城公路亂開巨額罰款 車主不堪重負自殺》，央視財經(jīng)頻道《經(jīng)濟半小時》，播出時間：2013年11月30日21：30時。而實體性正當(dāng)程序恰恰是防范這種“無恥”的屏障和揭露“無恥”的利器。在實體性正當(dāng)程序的聚光燈下，一切所謂的“符合程序”的做法和謊言都會原形畢露、無處逃遁。從正面來說，正當(dāng)性審查（特別是實體性正當(dāng)程序的司法審查），作為法治國家建設(shè)在當(dāng)前應(yīng)當(dāng)被深入挖掘的增長點，是刺激政府權(quán)力不斷向善的新的動力源。(140)參見前引，江必新文，第123頁。換言之，通過實體性正當(dāng)程序充實、完善現(xiàn)有的法律程序理論和相關(guān)法律規(guī)定，可以為我國現(xiàn)階段的行政法治走向“行政善治”創(chuàng)造重要的基礎(chǔ)性制度條件。

總之，與傳統(tǒng)的程序性正當(dāng)程序不同，實體性正當(dāng)程序要求權(quán)力的行使必須具有正當(dāng)?shù)哪康?。由于其具有防范、揭露?quán)力濫用的功能，它對于當(dāng)下中國的法治建設(shè)特別是行政法治建設(shè)具有重要的

參考和借鑒價值。當(dāng)然，由于實體性正當(dāng)程序畢竟屬于先進法治國家的舶來品，其發(fā)生、發(fā)展都有特定的歷史背景和制度環(huán)境，如何利用本土文化資源，使這一理論和觀念能夠為人們在思想上所接受并與當(dāng)代中國的法治實踐相對接、整合，是需要學(xué)界進一步研究的未盡課題。

*本文系教育部人文社會科學(xué)規(guī)劃基金項目（項目編號：15YJA820012）、浙江省社科規(guī)劃“之江青年學(xué)者”項目（項目編號：13ZJQN054YB）階段性研究成果。

**作者簡介：劉東亮，浙江工商大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士。