凌詠菲

摘 要：公序良俗原則是民法的一項(xiàng)基本原則，包括公共秩序和善良風(fēng)俗兩個(gè)方面，對(duì)于彌補(bǔ)法律規(guī)定的漏洞以及解決具體法律規(guī)范之間的沖突具有重要的意義。然而，我國民法對(duì)公序良俗原則的規(guī)定還比較簡單，其涵義、判定標(biāo)準(zhǔn)、法律后果等規(guī)定還不夠明確，使得法官在司法實(shí)務(wù)中無從下手，且造成法官自由裁量權(quán)過大，不同的法官對(duì)于類似的案子判決迥異。本文試圖從以上問題出發(fā)，對(duì)公序良俗原則的內(nèi)涵、類型、判定標(biāo)準(zhǔn)及法律后果等問題進(jìn)行探討，從而提出從立法和司法適用兩個(gè)方面提出完善的建議。

關(guān)鍵詞：公序良俗原則；類型化；判定標(biāo)準(zhǔn)；法律后果；司法適用

中圖分類號(hào)：D913 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-2596（2017）01-0062-04

一、問題的提出

《民法通則》第七條提到，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊守社會(huì)公德，第五十八條說及某些民事行為無效。第七條和第五十八條規(guī)定了民法的一項(xiàng)基本原則——公序良俗原則，違反公共秩序或者違反善良風(fēng)俗的法律行為是無效的。然而，對(duì)于公序良俗原則的內(nèi)涵是什么，我國的法律規(guī)定的很模糊，首先是其內(nèi)涵和外延難以確定，無論是公共秩序，還是善良風(fēng)俗，都難以為其下一個(gè)公認(rèn)的定義。有些學(xué)者提出疑問，所謂的公序良俗，究竟是現(xiàn)代社會(huì)既存的道德和秩序還是僅僅存在于法官斷案的邏輯推理以及內(nèi)心確信之中，是從現(xiàn)實(shí)生活中抽象出來的，還是法律對(duì)道德和秩序的一種期待和向往。公序良俗原則究竟是在保護(hù)社會(huì)既存的道德還是在倡導(dǎo)一種善良風(fēng)俗和高尚道德？其次，隨著社會(huì)的發(fā)展，社會(huì)道德的內(nèi)涵隨之變化，相對(duì)應(yīng)的公序良俗原則的也有了不同的內(nèi)涵。那么，法官應(yīng)該如何適用公序良俗這一民法的基本原則來作為判案的依據(jù)呢？例如，擁擠的地鐵上一位年輕人坐了老年人專用座而導(dǎo)致老人無座，老人請求年輕人讓座無果，最終導(dǎo)致老人在行車過程中因地鐵擁擠而摔倒，該老人是否可以依據(jù)公序良俗請求法院判決該年輕人賠償其損失呢？還有四川省瀘州市的遺贈(zèng)案，法院判決遺贈(zèng)行為違反了公序良俗原則而屬無效，該判決引發(fā)了國內(nèi)學(xué)者的大討論，雖然不同學(xué)者因著眼點(diǎn)不同而觀點(diǎn)各異，但都是對(duì)公序良俗原則司法適用問題的研究。筆者試圖對(duì)以上問題進(jìn)行探討。

二、公序良俗原則的淵源

公序良俗原則最早的起源是羅馬法。查士丁尼在《學(xué)說匯纂》中認(rèn)為以賭博為標(biāo)的的行為、對(duì)是否結(jié)婚的約定以及對(duì)宗教信仰的約定都是違反公序良俗的，因此在法律上上述行為都是無效的行為。在羅馬法上，國家的基本安全以及人民的根本利益稱為公序；公民一般道德的總則稱為良俗。公序良俗的含義非常廣泛，并且是隨著時(shí)間和空間的變化而變化的。{1}然而，在羅馬法中還未將公序良俗原則作為一項(xiàng)基本原則。

首次將公序良俗原則寫入法典的是《法國民法典》。其第六條和第一千一百三十一條分別規(guī)定，當(dāng)事人的約定不能違反法典中所提及的公共秩序和善良風(fēng)俗，否則將被歸結(jié)為不法原因，不具備法律效力。

公序良俗原則在各國的民法典上都有體現(xiàn)，以不同的視角將該原則定為民法的基本原則?！兜聡穹ǖ洹芬?guī)定，違反善良風(fēng)俗的法律行為是無效行為；以違反善良風(fēng)俗的方式故意損害他人的，承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！度鹗棵穹ǖ洹分幸?guī)定：如果一項(xiàng)合同違反公序良俗則為無效合同；違反良俗損害他人，應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任?！度毡久穹ǖ洹分型瑯右?guī)定了違反公序良俗的法律行為無效。原《蘇俄民法典》中規(guī)定違反國家與社會(huì)利益的行為無效。原《德意志民主共和國民法典》中規(guī)定：“為社會(huì)主義道德所不容的契約無效。”

三、公序良俗原則的解釋

（一）公序良俗原則在各國民法中的理解

在各國的民法中，公序良俗的概念有不同的規(guī)定。有的國家法律將該原則單獨(dú)規(guī)定為“善良風(fēng)俗”，如羅馬法、德國民法及瑞士債務(wù)法；有的國家法律將其僅規(guī)定為“公共秩序”，如泰國民法；還有的國家規(guī)定為“善良風(fēng)俗”和“公共秩序”的總稱，如法國民法、日本民法及中國臺(tái)灣民法。有的國家雖然在立法文件中未明確使用“公序良俗”這一概念，但公序良俗的立法精神在其法律規(guī)定中也得以體現(xiàn)出來，如原《蘇俄民法典》第四十九條及原《德意志民主共和國民法典》第六十八條。{2}在我國的《民法通則》中，沒有公序良俗這一概念，只在第七條規(guī)定了相應(yīng)的民事活動(dòng)應(yīng)該遵守公共秩序以及善良風(fēng)俗。

（二）我國學(xué)者對(duì)公序良俗的理解

我國學(xué)者對(duì)公序良俗原則的理解各不相同。其中王利明教授的觀點(diǎn)是，公序良俗包含國家與社會(huì)兩個(gè)層面，在國家層面的為公共秩序，在社會(huì)層面的為善良風(fēng)俗。關(guān)于“公共秩序”，人們一般會(huì)將它和國家的統(tǒng)治、維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)的利益聯(lián)系在一起來理解其內(nèi)涵，因此這種理解通常比較統(tǒng)一。善良風(fēng)俗的含義則分兩方面來理解，一方面是指社會(huì)普遍認(rèn)同的倫理道德，另一方面是指某個(gè)地域所普遍遵守的風(fēng)俗習(xí)慣。{3}社會(huì)普遍承認(rèn)的倫理道德也相對(duì)統(tǒng)一，而風(fēng)俗習(xí)慣則具有地域性和時(shí)差性，并且在多元化的文化背景下，案件則很有可能因法官個(gè)人的文化背景、價(jià)值準(zhǔn)則、生活環(huán)境等不同而出現(xiàn)截然相反的判決結(jié)果。史尚寬的觀點(diǎn)：社會(huì)存在與發(fā)展有其必須的一般秩序，此為公共秩序，包括一些權(quán)力和制度，比如言論自由、出版自由等以及私有財(cái)產(chǎn)制度、繼承制度等；社會(huì)國家存在與發(fā)展有其必須的一般道德，此為善良風(fēng)俗。{4}梁慧星先生的觀點(diǎn)，公共秩序涵蓋的內(nèi)容比法律規(guī)定的秩序更為廣泛，除開法律規(guī)定的秩序外，根本原則和根本理念等內(nèi)容也是其組成成分。{5}黃榮茂先生的觀點(diǎn)，善良風(fēng)俗是一種“倫理性”，存在于特定的社會(huì)中，是該種社會(huì)中法律秩序或社會(huì)秩序最基本的要求。{6}陳自強(qiáng)先生認(rèn)為，公共秩序是法律秩序，善良風(fēng)俗是法律外的倫理秩序，在社會(huì)生活中，這兩者是不可或缺的，同時(shí)它們也是倫理道德標(biāo)準(zhǔn)的最低限度。{7}

從各國法律的規(guī)定以及學(xué)者們的觀點(diǎn)中梳理分析，筆者認(rèn)為，公共秩序是指法律所規(guī)定的以及受國家意志力約束的能夠維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，保障人們的根本權(quán)益，推動(dòng)社會(huì)發(fā)展，能為社會(huì)所普遍認(rèn)同并遵守的秩序，與人類的根本利益以及國家和社會(huì)的基本利益是同一的。而善良風(fēng)俗是指一般道德，是國家存在和社會(huì)發(fā)展所必需的，是特定社會(huì)所遵循的，是人們在社會(huì)實(shí)踐中所形成的。{8}

四、公序良俗原則的適用標(biāo)準(zhǔn)

（一）公序良俗的類分

目前，很多學(xué)者都對(duì)公序良俗原則進(jìn)行了類分，對(duì)判例進(jìn)行分析總結(jié)，從而歸納出幾種類型。日本學(xué)者我妻榮歸納了七類情況：1、違反人倫的行為；2、違反正義觀念的行為；3、乘他人窮迫、無經(jīng)驗(yàn)獲取不當(dāng)利益的行為；4、極度限制個(gè)人自由的行為；5、限制營業(yè)自由的行為；6、處分生存基礎(chǔ)財(cái)產(chǎn)的行為；7、顯著的射幸行為。{9}史尚寬總結(jié)了五種類型：1、法律行為之中心目的本身有反社會(huì)性者，如負(fù)擔(dān)殺人、私通或放火之債務(wù)的法律行為；2、法律行為之中心目的，因被法律上之強(qiáng)制而帶有反社會(huì)性者，如訂立契約，以支付違約金或受法律上之約束強(qiáng)制收養(yǎng)、離婚、不結(jié)婚等行為；3、法律行為與金錢利益結(jié)合而帶有反社會(huì)性者，證人就做真實(shí)證言而要求給付金錢利益的；4、因附有條件而反社會(huì)性者，如以維持不正當(dāng)男女關(guān)系為條件的贈(zèng)與；5、動(dòng)機(jī)之違法。{10}王澤鑒先生總結(jié)了六種類型：1、憲法上基本權(quán)利的保護(hù)；2、契約上危險(xiǎn)的合理分配：定型化契約條款的控制；3、婚姻制度的維護(hù)：夫妻間關(guān)于離婚的約定；4、家庭倫理：父母健在時(shí)預(yù)立財(cái)產(chǎn)分管契約；5、法律行為違反經(jīng)濟(jì)秩序；6、性之關(guān)系：如支付對(duì)價(jià)從事性行為。

我國審判實(shí)務(wù)指南采用的是梁慧星教授的分類，即根據(jù)我國的國情將公序良俗的類型劃分為十類：1、危害國家公序行為類型；2、危害家庭關(guān)系行為類型；3、違反性道德行為類型；4、射幸行為類型；5、違反人權(quán)和人格尊重行為類型；6、限制經(jīng)濟(jì)自由的行為類型；7、違反公共競爭行為類型；8、違反消費(fèi)者保護(hù)的行為類型；9、違反勞動(dòng)者保護(hù)的行為類型；10、暴利行為類型。{11}

（二）公序良俗原則的判定標(biāo)準(zhǔn)

1.公序良俗原則的判定主體

筆者的觀點(diǎn)，在司法實(shí)務(wù)中，應(yīng)由法院來作為具體案件中判定公序良俗的主體。公序良俗的內(nèi)涵要求及當(dāng)事人是否違反公序良俗應(yīng)交由法院來認(rèn)定，而非當(dāng)事人提出申請。例如，美國在是否違反公共政策的問題上，是法院進(jìn)行主動(dòng)認(rèn)定，而不是當(dāng)事人提出。法院是公序良俗的主體在其他很多國家的法律中也都有體現(xiàn)。這樣的規(guī)定是合適的，因?yàn)槿绻麑⒐蛄妓自瓌t的主體資格交與當(dāng)事人，那么當(dāng)事人不申請某行為是否違反公序良俗時(shí)，而法院如果不對(duì)該項(xiàng)行為進(jìn)行主動(dòng)認(rèn)定，判斷該行為是否違反公序良俗，則存在使自己淪為當(dāng)事人不法意圖的工具的可能性，損害公平正義和法律的權(quán)威性。盡管當(dāng)事人、律師、專家學(xué)者對(duì)與公序良俗相關(guān)的案件及公序良俗的內(nèi)涵可以暢所欲言，發(fā)表各自的意見，但判定公序良俗的決定權(quán)，則須由法官掌握。{12}

2.違反公序良俗的判定對(duì)象

有人說公序良俗只是給法官指了一個(gè)方向，法官按著這個(gè)方向裁判，至于判斷到何種程度，全看法官自己。{13}那么，違反公序良俗的判定對(duì)象是什么？是當(dāng)事人的行為還是法律行為？對(duì)此，弗盧梅認(rèn)為，法律評(píng)判的是當(dāng)事人的法律行為，而非普通生活意義上的行為。{14}這是兩個(gè)不同的概念，換句話說，當(dāng)事人的“行為”與其“法律行為”，在違反公序良俗的問題上并不等同。梅迪庫斯在進(jìn)一步解釋中說道，由于公序良俗的判定對(duì)象是法律行為，所以即使個(gè)人行為應(yīng)受到否定的評(píng)價(jià)，但其法律行為卻可能是不違法的。反過來，即使其個(gè)人行為是善意的，但如果其法律行為所帶來的后果是違反憲法或應(yīng)受到否定評(píng)價(jià)，也可認(rèn)定為違反公序良俗。

上文已經(jīng)明確公序良俗原則的判定對(duì)象是法律行為，現(xiàn)在進(jìn)一步探究其內(nèi)涵，比如該判定對(duì)象是行為的原因、內(nèi)容還是當(dāng)事人的動(dòng)機(jī)等。對(duì)此，各國的法律有不同的規(guī)定。在《法國民法典》中，公序良俗原則的判定對(duì)象是法律行動(dòng)的原因，即如果其行為的原因違背公序良俗，則被認(rèn)定為不法原因。而德國的學(xué)者則持有不同觀點(diǎn)，他們更注重于內(nèi)容，如果內(nèi)容違反善良風(fēng)俗，或者內(nèi)容與目的聯(lián)系起來判斷是違反善良風(fēng)俗，那么該法律行為就是違反善良風(fēng)俗的。在日本和我國臺(tái)灣地區(qū)，法律以及學(xué)術(shù)上都將法律行為的內(nèi)容作為公序良俗的判定對(duì)象。這一點(diǎn)在我國《民法通則》中也有體現(xiàn)，《通則》規(guī)定違反社會(huì)公共利益的民事行為無效。綜合上文所述法律法規(guī)以及各派學(xué)說，筆者認(rèn)為，違反公序良俗的具體判定對(duì)象應(yīng)為民事行為的內(nèi)容。

然而，對(duì)于公序良俗的判定對(duì)象是否要考慮法律行為的動(dòng)機(jī)這個(gè)問題，應(yīng)該分情況來看。通常情況下，無需把法律行為的動(dòng)機(jī)作為公序良俗的判定對(duì)象，但是在某些特殊的場合則不得不考慮。比如，將夫妻共同財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與“小三”，該行為本身是違反公序良俗的，但如果其動(dòng)機(jī)是為了與小三分手，那么則可認(rèn)定為并未違反公序良俗。再者，租賃合同本身是合法的，但如果租房子是作為賭場或者賣淫場所，則顯然違反了公序良俗，應(yīng)認(rèn)定為無效。

3.判定公序良俗的基準(zhǔn)時(shí)

在判定法律行為是否違反公序良俗的時(shí)間問題上，學(xué)界普遍的觀點(diǎn)是以實(shí)施該法律行為之時(shí)的實(shí)際法律關(guān)系和公序良俗的價(jià)值評(píng)價(jià)為準(zhǔn)。王澤鑒教授的觀點(diǎn)是即使以后公序良俗的觀念變更，只要在其法律行為做成的時(shí)候，是不違法當(dāng)時(shí)的公序良俗的，就不應(yīng)該判定為違反公序良俗。{15}否則會(huì)導(dǎo)致法律行為的效力處于不確定或者一直在變化的狀態(tài)，這不符合法律的安全性要求。但也有一種例外，那就是對(duì)遺囑的判定。在判定一份遺囑是否違反公序良俗時(shí)，應(yīng)以繼承發(fā)生之時(shí)作為基準(zhǔn)時(shí)，而非立遺囑之時(shí)。

4.當(dāng)事人的主觀認(rèn)識(shí)

當(dāng)事人的主觀認(rèn)識(shí)并不是判定一項(xiàng)法律行為是否違反公序良俗的要件。正如梅迪庫斯先生所說：“既然一項(xiàng)法律行為由于其內(nèi)容是無法忍受的，因而必須否定其有效性，那么這項(xiàng)行為就不會(huì)由于當(dāng)事人發(fā)生錯(cuò)誤而變得更加無法忍受。”但是，也存在例外的情形。比如當(dāng)以動(dòng)機(jī)來定一項(xiàng)法律行為是否違反公序良俗時(shí)，當(dāng)事人是否明確知道公序良俗的情況就具有了關(guān)鍵的意義。

五、完善公序良俗原則的建議

（一）立法的層面

1.明確公序良俗的具體概念。立法者應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國的國情和社會(huì)的實(shí)際情況，通過向社會(huì)廣泛征求意見的方式，以社會(huì)、民眾廣泛認(rèn)同為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)公序良俗的定義作出相對(duì)明確的規(guī)定。同時(shí)，在對(duì)公序良俗原則的概念做出總的概括規(guī)定之外，還應(yīng)對(duì)公序良俗的情況進(jìn)行比較全面的分類，指導(dǎo)司法實(shí)踐，限制法官濫用自由裁量權(quán)。

2.明確公序良俗原則的判定標(biāo)準(zhǔn)。筆者在前文中對(duì)公序良俗的判定標(biāo)準(zhǔn)做了詳細(xì)地分析。筆者認(rèn)為，立法者可以在《民法通則》中對(duì)公序良俗原則的判定主體、對(duì)象、基準(zhǔn)時(shí)做出具體規(guī)定。司法實(shí)務(wù)中，公序良俗原則更類似于一項(xiàng)兜底的原則，對(duì)許多因法律的滯后性和局限性而難以找到具體法律依據(jù)的不法事實(shí)均可以違反公序良俗原則進(jìn)行懲罰。因此，這使得公序良俗原則在民法中顯得非常重要。對(duì)公序良俗原則的判定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行細(xì)化規(guī)定，則更有利于該原則的適用性，從而避免因公序良俗原則的規(guī)定過于抽象而導(dǎo)致該條原則被閑置的問題。

3.明確規(guī)定違反公序良俗原則的法律后果。司法實(shí)務(wù)中，法院通常會(huì)援引公序良俗原則來對(duì)某一具體法律行為作出否定性評(píng)價(jià)，從而引起一定的法律后果。立法者應(yīng)在《民法通則》中對(duì)違反公序良俗原則的法律后果及歸責(zé)原則作出明確的規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為，可以將法律后果分為絕對(duì)無效、可撤銷、承擔(dān)民事責(zé)任。{16}我認(rèn)為是可以借鑒的，即根據(jù)違反公序良俗原則的程度來劃分法律后果。對(duì)于違反具有普遍共識(shí)的公序良俗，且?guī)韲?yán)重不良影響的民事行為應(yīng)認(rèn)定為無效行為，并規(guī)定違法者的民事責(zé)任；對(duì)違反某一地區(qū)特有的善良風(fēng)俗，則認(rèn)定為可撤銷的民事行為，并根據(jù)違法者是否知情來認(rèn)定其是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

（二）司法適用的層面

1.在適用公序良俗原則時(shí)要防止“向一般條款逃避”的現(xiàn)象。公序良俗作為民法的一項(xiàng)基本原則，屬于一般條款或概括條款，只有在以下幾種情況下方可適用：（1）對(duì)具體的案件事實(shí)沒有相應(yīng)的法律規(guī)范適用時(shí)；（2）對(duì)具體的案件事實(shí)有兩種以上的法律規(guī)范可以適用，而法律規(guī)范之間相互矛盾的。除此之外，如若直接適用公序良俗原則，則可“向一般條款逃避”。

2.適用公序良俗原則的程序問題。對(duì)于某一具體法律行為是否違反公序良俗原則應(yīng)當(dāng)由法官依職權(quán)予以認(rèn)定。法官在案件中適用公序良俗原則時(shí)，應(yīng)首先查明當(dāng)事人所屬國家或地區(qū)的公序良俗的內(nèi)容，不同的國家和地區(qū)的公序良俗的內(nèi)容也各不相同，應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況判定是否可以使用該原則。

3.規(guī)定濫用公序良俗原則的法律后果。對(duì)于法官在審理案件過程中隨意濫用公序良俗原則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種法律后果應(yīng)予以明確的規(guī)定，從而避免可能出現(xiàn)的司法腐敗。

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注 釋：

{1}周相.羅馬法原論（下冊）[M].北京：商務(wù)印書館，1994.

{2}劉銀良.“公序良俗”概念解析[J].內(nèi)蒙古大學(xué)學(xué)報(bào)，2004：6-11.

{3}王利明.論公序良俗原則[M].北京：法律出版社，2004.

{4}史尚寬.民法總論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.

{5}韓德培.國際私法[M].北京：高等教育出版社，北京大學(xué)出版社，2000.

{6}黃茂榮，民法總則[M].臺(tái)北：三民書局，1982.

{7}陳自強(qiáng)，民法講義—契約成立與生效[M].北京：法律出版社，2002.

{8}中華法學(xué)大辭典.民法學(xué)卷[M].北京：中國檢察出版社，1994.

{9}椿久美子.關(guān)于公序良俗的我妻類型[J].法律時(shí)報(bào)，第六十四卷.

{10}史尚寬，民法總論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.

{11}梁慧星.民商法論叢（第一卷）[M].北京：法律出版社，1994.

{12}戴孟勇.判定公序良俗的形式標(biāo)準(zhǔn)[N].人民法院報(bào)，2006-08-15（006）

{13}梁慧星.市場經(jīng)濟(jì)與公序良俗原則[M].北京：法律出版社，1994.

{14}[德]梅迪庫斯.邵建東，德國民法總論[M].北京：法律出版社，2000.

{15}王澤鑒.民法總則（增訂版）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.

{16}焦富民，論公序良俗[J].江海學(xué)刊，2003（4），127-131.

（責(zé)任編輯 徐陽）