李耀躍

（河南工業(yè)大學　法學院，河南　鄭州　450001）

傳統(tǒng)糾紛解決機制中包含了官方裁決、司法調(diào)處、民間調(diào)解等方面，其中司法調(diào)處形式多樣且應用廣泛。司法調(diào)處可分為州縣官主持調(diào)處、官批民調(diào)、訴訟內(nèi)和解等[1]。有學者統(tǒng)計，清代可能有四成案件通過官紳共同主導的“官批民調(diào)”得以解決[2]。調(diào)處作為清代州縣司法的重要組成部分，有著深刻的社會基礎，學者對此有著大量而深入的研究。以往研究多將司法裁判以外的調(diào)解作為一個整體來討論。事實上，不同于民間調(diào)解的任意選擇性，司法調(diào)處一般由作為州縣官的糾紛裁判者選擇適用，調(diào)處結(jié)果與司法裁判具有相同效力，是官方達致糾紛最終解決的重要方式，是傳統(tǒng)司法的重要組成部分。這種以權(quán)威主導卻又不以確定性裁判為目的的司法過程更能體現(xiàn)官方的社會秩序追求，也隱含著傳統(tǒng)秩序追求的價值與張力。如果我們將賢人政治下的“德治”秩序理解為從先賢政治理想到專制者統(tǒng)治策略的變化過程，則可以試圖去理解以司法調(diào)處為代表的傳統(tǒng)糾紛解決機制在社會秩序正當性建構(gòu)中的積極意義與解構(gòu)效果。

一、德治：從政治理想到統(tǒng)治策略

先秦儒家提出“為政在德”的德治論，是紛亂秩序中的理想圖景，其提出過程也是一個對亂世無序、無德狀態(tài)的批判過程。春秋戰(zhàn)國之時，政治倫理與家庭倫理遭到破壞。政治倫理方面，春秋戰(zhàn)國是一個“天下無道”的時代，諸侯稱霸，權(quán)臣弒君屢見不鮮。其時，政令自諸侯出、自大夫出已成常態(tài)。權(quán)臣僭越禮制的行為更是毫無約束。季氏八佾舞于庭，按照周禮，八佾即八列舞者是天子所享之禮，季氏是正卿，只能用四佾，孔子謂之“是可忍孰不可忍”（《論語·八佾》）。家庭倫理方面，父子殘殺、親屬通奸屢見流傳。齊襄公與妹妹公然私通，無人敢管。據(jù)說二人還一起看了流星雨，《左傳·召公七年》載，“春，夫人姜氏會齊侯于防。夏，四月辛卯，夜，恒星不見；夜中，星隕如雨”。正所謂“世衰道微，邪說暴行有作，臣弒其君者有之，子弒其父者有之”（《孟子·滕文公下》）。

正是在禮崩樂壞的背景下，孔子提出恢復禮治秩序，恢復政治倫理和家庭倫理，即所謂井然有序的君臣、父子關系?！靶┮舱?，其為仁之本歟”（《論語·學而》），政治秩序的恢復需要從家庭倫理開始。在儒家看來，家國相通，孝子難為逆臣?！捌錇槿艘残?，而好犯上者，鮮矣；不好犯上，而好作亂者，未之有也”（《論語·學而》）。在統(tǒng)治正當性的意義上，則儒家是從家庭倫理中尋求國家統(tǒng)治倫理的正當性。這是西周政制結(jié)構(gòu)的邏輯必然。西周政制架構(gòu)建立在分封制和宗法制的基礎上[3]，世襲貴族家族組織與社會政權(quán)組織緊密相連，家國同體，忠孝相通，但隨著春秋戰(zhàn)國新的政制形態(tài)的確立，中央集權(quán)制國家的形成中，國家行政不再遵循家國同體的禮治架構(gòu)，而轉(zhuǎn)向郡縣制與官僚制。如此，則儒家德治邏輯便不再具有可行性。法家從新的政制架構(gòu)出發(fā)，提出家國有別，繼而又從富國強兵的功利視角出發(fā)提出以法為本，反對行政與司法中的關乎倫常的差別對待。對于儒家所強調(diào)的司法中“父為子隱子為父隱”以兩全忠孝的做法，法家予以反對，認為“君之直臣，父子暴子也”，而“父之孝子，君之背臣也”（《韓非子·五蠹》）。法家之法要求摒棄倫常親屬間的區(qū)別對待，以法為本，君主專大利，這種主張一定程度上回應了中央集權(quán)下官僚制和郡縣制政治架構(gòu)的需要，但其強調(diào)君主利益的維護，以賞罰為驅(qū)動國人投入耕戰(zhàn)及維持社會秩序的工具，雖能以強力推動一個強大國家的建立，卻無法說明君權(quán)統(tǒng)治正當性的問題。統(tǒng)治秩序的維持不僅需要賞罰的外在強制，還需要以倫理道德為基礎的社會認同感。德治理想的政治圖景與邏輯架構(gòu)，為傳統(tǒng)政法理論的邏輯自洽提供了一個側(cè)面[4]。儒家所提倡的“德治”問題再次被提到了中央的治理策略層面。

德治秩序中，儒家特別強調(diào)賢人統(tǒng)治，特別關注有德之人在政治統(tǒng)治秩序構(gòu)建中的意義。但是，儒家所講人治的關鍵不在“治”而在“人”，即強調(diào)在高位的“人”的表率。儒家正是看到了政治中的上行下效現(xiàn)實，提出了賢人治理模式。正所謂“仁者，人也”，人相偶，二人對偶方為人。先秦儒家沒有對“仁”字下明確的定義，直接定義則掛一漏萬，用感性的方法臨摹不可描述的事情方得真諦?！叭收邜廴恕?，儒家哲學是政治哲學，但首先是人生哲學。《論語·衛(wèi)靈公》載，子貢問曰：“有一言而可以終身行之者乎？”子曰：“其恕乎！己所不欲，勿施于人?！彼^恕，即將心比心，即己所不欲勿施于人。《孟子·梁惠王上》載，齊宣王說“寡人有疾，寡人好色”，如何做一個賢圣的君王，孟子對曰：“王如好色，與百姓同之，于王何有？”推己之好色之心于百姓，使百姓安居樂業(yè)，推己有疾之苦于百姓，使百姓免受困頓，便是一個圣賢君王。儒家德治秩序中，正是要求處于統(tǒng)治集團的賢人以反求諸己之心“己欲立而立人、己欲達而達人”。因此，在儒家早期賢人治理模式下，“德治”不僅僅是治理手段，也是對在上位者的道德要求。

用道德的優(yōu)劣劃分統(tǒng)治階層與被統(tǒng)治階層的努力，一定程度上有效宣示了統(tǒng)治正當性，卻也提高了普通民眾對于統(tǒng)治階層的期望。但是，專制政體之于執(zhí)政規(guī)則往往是最低限度尚不能保證。為了構(gòu)建政治合法性而宣稱的“德治”對官僚集團提出了“為官一任造福一方”的較高要求，現(xiàn)實卻是人人皆知“三年清知府十萬雪花銀”，既得利益的官僚集團無法在事實上符合不搜刮一方的最低要求。一方面，在對民的宣傳中，專制政體的統(tǒng)治者自以為“撫民如撫赤子”，“皇帝自命為一視同仁地照顧他們的利益”，[5]各級官僚以父母官身份統(tǒng)御百姓，其正當性的來源則在于讀圣賢書而受更多教化的道德優(yōu)越感。另一方面，現(xiàn)實中卻往往是”鑼聲一響黃金萬兩”，“衙門八字開有理無錢莫進來”。當這種圣賢治理說辭不能實現(xiàn)高尚的德治狀態(tài)時，當?shù)赖抡f辭轉(zhuǎn)化為道德偽裝時，民眾將更為強烈的感受到子民的低劣感。德治是一種“他治”的狀態(tài)，即視社會治理結(jié)構(gòu)為自上而下的道德層次。在下者缺乏自我反省、自我約束能力，其結(jié)果則是底層民眾即往往真以此自居，而要求在上位者鞠躬盡瘁，稍不如己意便以鬧事為能，評判是非沒有了明晰的標準，自身愿望的實現(xiàn)程度成為是非判斷的重要尺度。

二、德治理想對糾紛解決過程正當性的建構(gòu)

糾紛解決是實現(xiàn)社會秩序的重要一環(huán)，社會秩序理想則決定了糾紛解決的社會態(tài)度和方法選擇。德治理論支配下的社會秩序理想是每個人都被要求能夠識大體、明大義、安分守己。糾紛解決過程的正當性則在于有德者教化的正當性，如果再考慮到社會糾紛解決中的權(quán)利界定模糊等因素，則調(diào)解與調(diào)處為主的糾紛解決方式更能夠提高效率、節(jié)省成本，這種調(diào)和利益而非界定權(quán)利的糾紛解決過程，也回應了德治秩序理想。

在經(jīng)濟結(jié)構(gòu)相對單一的社會中，人們在很大程度上共享著基本相同的價值理念，這為德治秩序的形成提供了一種可能。德治理想統(tǒng)攝下的君權(quán)至上及其官僚體系中，行政與司法的過程很大程度上是教導民眾安分守己的過程，而司法作為官方處理民眾糾紛的方法，是教化式行政的一環(huán)。司法的目的在于辨明曲直，更在于平息事端，以求恢復被破壞了的道德倫理秩序。如前所述，如果再考慮到權(quán)利界限本身就是模糊不清的社會現(xiàn)實，則在出現(xiàn)糾紛的場合，重要的事情是想方設法為當事雙方提供一個最佳的解決方案以消弭沖突，而不是付出無謂的努力去界定各方的權(quán)利界限。這種沒有明確處理依據(jù)的方案如何能夠獲得接受，便是一個擺在司法者面前的問題。德治語境下，糾紛解決主持者的權(quán)威、權(quán)威者的“公允”以及雙方都能接受的某些調(diào)和主張成為糾紛解決方案的必備要素。糾紛解決的途徑便不外乎“公允”的權(quán)威者對輸理的一方加以斥責甚至懲戒，同時，作為安分守己基本要求，“理直”的一方也應該作出某些妥協(xié)。于是，即使是在現(xiàn)代人看來純粹意義上的民事糾紛解決過程，在傳統(tǒng)社會中也是由原告和被告雙方極力獲取道德優(yōu)勢的過程，是證明對方是否恃強凌弱的過程，現(xiàn)代意義上的權(quán)利之爭成為古代語境中的道德之爭[6]。反映在具體的訴訟中，父母官不會允許子民在利益上的過多爭訟，通過教導和訓誡侵害方以主持公道的同時，也需要被欺凌方保持克制。沒有明顯凌欺利益的訟爭與恃強凌弱一樣，在道德上都是站不住腳的。因之，司法的過程在性質(zhì)上仍然是德治秩序推行過程，對于利益的沖突只是其附帶要解決的問題，如此，則調(diào)處而非裁判自然成為司法的首選。

從另一個角度，傳統(tǒng)社會中權(quán)利本身的不確定，又進一步強化了訴訟過程的賢人治理模式，調(diào)處而非裁斷是賢人治理的理想狀態(tài)。在國家并不重視劃定權(quán)利界限的情境下，某種程度上使人們之間進行精細的利益計算是很難實現(xiàn)的。如以身份為中心的糾紛中，財產(chǎn)關系的變動只是是身份關系變動的附屬效果。此類糾紛首先表現(xiàn)為家內(nèi)糾紛，遵循著倫理親情的邏輯，和睦共處而非厘清權(quán)利才是其最終目標。關系到純粹財產(chǎn)意義上的糾紛也同樣如此。清代社會不動產(chǎn)的流通已經(jīng)不僅限于鄉(xiāng)鄰等熟人社會之中，但國家并沒有具體的制度去區(qū)別財產(chǎn)的權(quán)利歸屬。國家對于財產(chǎn)權(quán)利狀態(tài)的界定，更多是為了賦稅等考慮而對財產(chǎn)流轉(zhuǎn)進行事后確認，如不動產(chǎn)的權(quán)利靠管業(yè)來歷的憑證而確認。如此，則在糾紛發(fā)生時，如何證明自己訴求正當性成為一個棘手問題?！凹幢阕约撼钟械淖C據(jù)如何地強有力，許多場合下對方也多多少少總有一點道理”[7]。并且，國家從賦稅管理出發(fā)對權(quán)利狀態(tài)的確認方式，還往往造成財產(chǎn)權(quán)之間的競合。如所有權(quán)與租佃權(quán)的所有者經(jīng)過歷代的易手，而分別在兩個并行的體系中獲得來歷的正當性。在一個信奉“中庸之道”人生哲學的社會中，需要任何人的所為都有“度”，恃強、恃官、恃老甚至是恃理直等形式下的一味要求都將變得不再合理。如果再考慮到糾紛的當事人更多是親族鄉(xiāng)親，則在封閉的生活圈中，“清算”式的精確利益計算并無根本意義，情感道德上獲得認同的“面子”、“說法”才是目的。雖然人們面對現(xiàn)實生活不可避免會追求自身利益最大化，但這種利益計算須基于彼此之間的利益均衡點上，利益追求必須適當顧及同胞利益才能夠獲得周圍人所認可的正當性，才符合個人生活的長遠利益最大化，片面的追求利益確定性的裁決結(jié)果并不能滿足人們的這種長遠利益期待。

司法資源的短缺與訴訟效率的矛盾進一步強化了司法過程以調(diào)處為主的“德治”模式。長期以來，地方各級衙門沒有明確的經(jīng)費預算，各類經(jīng)費中列入地方辦公費用目錄中用于公務支出的資金數(shù)字極小[8]。另外，在人力等方面，國家機構(gòu)及其官僚不僅不算龐雜，甚至與同時期的西方國家相比，清代國家機構(gòu)和官僚數(shù)量顯得少得多。其中直接處理民間糾紛的的州縣官還不足2000名。與此形成對比的是，清代的訴訟案件數(shù)量卻非常多，有些州縣每年收到的訴狀達到一萬至兩萬多份[9]。雖然我們不可否認，州縣官州縣官的知識背景使其處理糾紛業(yè)務時顯得力不從心，但相對簡單社會關系的普通糾紛處理并不需要十分精確的專業(yè)知識來應對。面對糾紛，裁決者更多需要考慮的是問題如何平息而非案件事實與法律爭議點分析的專業(yè)性，并且，如果說遲來的正義不是正義，如何較為快速使人際關系狀態(tài)恢復到糾紛前的狀態(tài)，則是裁決者最重要的考慮。

可以說，傳統(tǒng)社會結(jié)構(gòu)及其利益狀態(tài)，決定了調(diào)處作為較為高效、低成本的糾紛解決方式，成為官民都能認可的司法選擇。“德治”理論及其所引導社會秩序理想則為這種選擇提供了正當性基礎。

三、德治理想對糾紛解決程序規(guī)則的解構(gòu)

郡縣制與官僚制雖然瓦解了西周分封制與宗法制下家國同體的政治架構(gòu)，但具有天然正當性的家庭倫理等級秩序被擬化于家國關系中的政治倫理邏輯時，統(tǒng)治秩序正當性能夠得以強化的同時，地方官以父母官的身份統(tǒng)御百姓，以德治理想治理地方，也將消解社會對糾紛處理的高度技術性、程序性規(guī)則需求。

“父母官訴訟”語境下的訴訟目的在于父母官對于各方子民利益的照護，就如同父母更關注講理而不會強調(diào)子女舉證一樣，在糾紛的司法解決中讓每個當事者舉出自己的證據(jù)是不能想象的。司法官應該具有明察秋毫的能力，擁有“上帝”俯視事件的全能視角，能夠查明真相。當這種理想在事實上是不可能實現(xiàn)的時候，就需要相關制度來彌補?！扒樽C兼用”為查明事實提供了一種全能的視角，當這些作為證據(jù)適用原則時，現(xiàn)代司法中的證明責任制度在清代民事訴訟中的意義便大打折扣。州縣官在審斷案件的過程中，依靠經(jīng)驗法則判斷證據(jù)證明力、關聯(lián)性，而在證據(jù)不足無法查清的情況下，州縣官依然要扮演主動關照糾紛解決、恢復社會秩序的角色，則往往依靠維持倫常、尊重習慣的原則解決問題[10]。雖然依照清代證據(jù)適用模式大量的案件可以得以裁決，但倫常的維護、習慣的恢復更多還是要依靠糾紛當事人的主動參與，州縣官自然更傾向于將大量案件調(diào)處結(jié)案或交由半官方組織主持調(diào)處。因此，司法制度中并不注意證據(jù)制度的建設。但這樣就往往進一步使利益狀態(tài)無法確切得到確定，唯一的解決辦法便是說教以使折中。

有效的強制執(zhí)行制度是現(xiàn)代民事訴訟活動的保障，在強制執(zhí)行的威懾下，勝訴方的權(quán)利才顯得有可期待性。在沒有民事訴訟只有民間細故糾紛的清代，缺乏行之有效的裁決執(zhí)行程序。對于裁決后沒有執(zhí)行的糾紛，還需要再次對簿公堂，這顯然是不效率、不經(jīng)濟的。民事執(zhí)行制度的缺失使判決的執(zhí)行在更多時候只能靠當事人的自力救濟或自覺履行，從這個意義上說，則民事裁決更是一種糾紛的“解決方案”[9]，雖然對于違反權(quán)威訓誡的“刁民”可以被權(quán)威者處以刑罰懲戒，但仍然可以肯定的是更多的時候，民事執(zhí)行并無制度性保障。在一方當事人對判決結(jié)果不滿而不自覺履行的情況下，另一方當事人的私力救濟甚至在極端情形下會引起械斗。山東文登縣志在記載有關田土糾紛時便述稱：“有希圖獨占者，則必興訟，執(zhí)持元明舊契，四至影響，邊界不清，往往拼死相毆，釀成命案?！盵11]“官一左袒，則公輸私斗”，從另一個角度，則官在事實上有無“左袒”并不是問題的關鍵，關鍵是敗訴方認為官有“左袒”。長期的教化環(huán)境，每個人都在生活中尋求自身行為的到的正當性，人們都選擇了從自己立場看問題，一旦產(chǎn)生糾紛即將自身擺在弱者的位置。在缺乏司法監(jiān)督程序時，敗訴一方往往會認為官有“左袒”。這些就不得不要求司法官不僅僅是作出一個明確的判決，而是給予實際效力的考慮更加注重當事人之間的平衡及其對于裁決結(jié)果的認同。

傳統(tǒng)意義上的司法問題并不是一個明確權(quán)利歸屬判斷的程序性問題和技術性問題，司法官所需要做的是根據(jù)案情并結(jié)合經(jīng)驗或直覺對案件事實作出基本的判斷，并以此為基礎，作出合乎情理的、能為社會所接受和認可的解決方案。如果這個解決方案能夠為雙方所共同接受，它將彌補強制執(zhí)行制度缺失的不足。要使糾紛雙方共同接受某個解決方案，需要司法者的權(quán)威和說服。說服的重要方法即是道德（或道理）上的說教，是主動的、重實質(zhì)的。州縣官在處理一些案件的過程中，有時并不急于作出明確判斷，而是在講道理宣教化，使當事人均在心理上愿意妥協(xié)的基礎上，提出解決方案，并由當事人“遵依結(jié)狀”而結(jié)案。對于具體的案件，州縣官還可能根據(jù)具體情況調(diào)動糾紛當事人的鄉(xiāng)鄰、宗族、鄉(xiāng)紳多方力量，特別是德高望重者一起進行協(xié)調(diào)或勸說，采取訴訟內(nèi)與訴訟外調(diào)解相結(jié)合的方式解決糾紛。對于一些不值得傳訊的細微糾紛或不宜公開傳訊的事關親族關系糾紛，州縣官有時會根據(jù)案情作出一般性的意見后，將案件轉(zhuǎn)交相關人等從中調(diào)停[12]。

這種重教化目的、重實質(zhì)利益分配模式下的司法，首先要做到的是對各方利益平衡，“權(quán)利”即某方從法律上或者道德上應當?shù)玫降睦?，則只是平衡各方對于利益的“感受”的基礎，通過說教或協(xié)調(diào)，達成各方都可接受的解決方案才能使糾紛各方達到心服，如此，則州縣官作為地方父母官的目的方能達到。但是，當糾紛中的一方當事人有著較高期望而不能接受這種利益平衡時，程序規(guī)則的缺失將無法為糾紛解決提供更有力的拘束力和說服力。事實上，正是德治理論所提供的道德宣傳使民眾對官府有了更高的期望，當專制政府以有德政府自居卻連基本的規(guī)則拘束都缺乏的時候，就不得不面對民眾的不斷上訪以求更高職位的官員也即更高道德的擁有者能夠給個說法。但專制統(tǒng)治之下，所有程序都不過是社會實現(xiàn)自上而下控制的一環(huán)，這些程序或在某個時期更為關注官僚集團的監(jiān)察與控制，卻在更多時期更為關注官僚集團權(quán)威的維護。[13]所有“愛民如子”的說辭，都需要服務于官僚集團對上負責的權(quán)威體系，官僚對子民的管理而非子民對官僚的監(jiān)督更符合專制統(tǒng)治利益。如果說早期通過控訴等方式可以一定程度上實現(xiàn)某些德治理想的話，隨著專制體制下官僚集團利益固化與腐敗加深，控訴無門者最終的革命動員則也正是以德治失敗為理由的。

四、結(jié)語

司法調(diào)處在傳統(tǒng)糾紛解決中占有重要地位，在這個過程中，司法者更多是拿出一個調(diào)和糾紛雙方的折中解決方案而非確定的、權(quán)利明晰的判決。傳統(tǒng)社會德治理論所追求的社會秩序理想為糾紛解決的正當性提供了一個有益視角。德高望重者的參與，有利于糾紛雙方重歸共享的價值觀秩序。但是，德治語境下的父母官訴訟也在相當程度上消解著糾紛解決中的技術性、程序性規(guī)則需求，這又使糾紛解決進一步依賴德治統(tǒng)攝下的調(diào)處模式。

德治理想下的糾紛解決需要賢人治理，這本是理想秩序追求，但專制政體將之作為統(tǒng)治策略時，權(quán)力獲得者便成為了不可置疑的有德者。德治理論模式下的行政司法者及參與司法的鄉(xiāng)紳通過獲得道德優(yōu)越感而證成治理正當性。糾紛當事人習慣于社會宣傳并因之寄予更高的期望，當處理結(jié)果無法令己滿意時，將糾纏不休甚至采取極端方式維護利益。最終，沒有嚴格程序支撐的糾紛解決方式，將解構(gòu)社會治理模式的正當性。

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