趙運(yùn)鋒

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的立法依據(jù)與法理分析*

趙運(yùn)鋒

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪有立法必要性，是網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)展到特定階段的需求，也是網(wǎng)絡(luò)健康運(yùn)行的需要。刑法分則設(shè)立該罪名是片面共同犯罪從理論到司法、再到立法的現(xiàn)實(shí)路徑，符合網(wǎng)絡(luò)社會(huì)發(fā)展規(guī)律。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪不違反罪刑均衡原則，通過罪名適用與競合處理，可以較好實(shí)現(xiàn)危害性與刑罰量的統(tǒng)一。從量刑規(guī)則的特征看，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪與量刑規(guī)則存在區(qū)別，不能將兩者簡單等同。

片面共犯；罪刑均衡；法條競合；量刑規(guī)則

作者：趙運(yùn)鋒，法學(xué)博士，上海政法學(xué)院副教授。

隨著網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的發(fā)展，現(xiàn)實(shí)社會(huì)愈來愈網(wǎng)絡(luò)化和虛擬化，在網(wǎng)絡(luò)帶給社會(huì)便利性的同時(shí)，因網(wǎng)絡(luò)犯罪帶給社會(huì)的諸種危害也開始顯現(xiàn)出來。就中立的網(wǎng)絡(luò)幫助行為而言，本質(zhì)上是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者為網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行、網(wǎng)絡(luò)儲(chǔ)存、網(wǎng)絡(luò)支付、網(wǎng)絡(luò)結(jié)算、廣告推廣等活動(dòng)提供支持的行為，但該行為在提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的同時(shí)，也會(huì)導(dǎo)致對網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助和縱容，并在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)與現(xiàn)實(shí)社會(huì)的二元社會(huì)結(jié)構(gòu)中造成嚴(yán)重危害，鑒于此，立法主體在《刑法修正案九》設(shè)立第2 8 7條之二幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。至此，中立的網(wǎng)絡(luò)幫助行為開始進(jìn)入刑法理論的視野，并開始成為司法主體對接司法實(shí)踐的規(guī)范依據(jù)。

一、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的立法成因

在《刑法修正案九》中，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪開始進(jìn)入刑法分則當(dāng)中。該罪名有著鮮明的時(shí)代特色與社會(huì)背景，對此，還須從中立幫助行為的危害性、網(wǎng)絡(luò)幫助行為的獨(dú)立性、及網(wǎng)絡(luò)幫助主體的明確認(rèn)知等幾個(gè)維度，對該罪名進(jìn)行詳實(shí)分析與合理解讀。

（一）幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性

就網(wǎng)絡(luò)幫助行為的法律屬性看，其與中立的業(yè)務(wù)行為有密切關(guān)系。所謂中立的業(yè)務(wù)行為是指，在社會(huì)當(dāng)中，從事經(jīng)濟(jì)貿(mào)易、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)、商業(yè)往來的業(yè)務(wù)行為，換言之，行為主體是出于合法的經(jīng)濟(jì)利益從事某種具有業(yè)務(wù)經(jīng)營的行為，比如，經(jīng)營各種生活用品的商店，提供各種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的平臺，以及提供各種技術(shù)支持的網(wǎng)站等。就這些業(yè)務(wù)行為而言，行為主體往往是通過業(yè)務(wù)開展獲得經(jīng)濟(jì)收益，但是，對于商品購買者、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)接受者、技術(shù)獲得者等主體利用購買的商品、獲得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)、技術(shù)支持從事何種法律屬性的行為，行為主體的認(rèn)識往往并不確切。質(zhì)言之，中立的業(yè)務(wù)行為主體在客觀上從事合法的業(yè)務(wù)行為，主觀上沒有幫助違法犯罪的故意。也即，中立的業(yè)務(wù)行為不但缺乏與實(shí)行行為人的通謀，也不存在促進(jìn)實(shí)行行為的意思，難以被歸入到共同犯罪之中。但是，當(dāng)下對中立幫助行為的認(rèn)識存在誤區(qū)。既然是幫助行為，往往是針對違法犯罪行為而言的，如果行為主體對犯罪行為有幫助意識，行為就不具備中立屬性，而是一定程度上推動(dòng)犯罪結(jié)果的發(fā)生，該行為已經(jīng)演變?yōu)榉缸镄袨榈膸椭?，或者是?yīng)該受到道德譴責(zé)的越軌行為，由此，理論上與實(shí)踐上就不應(yīng)該存在中立的幫助行為概念。①但為了表述上的方便且與理論界保持一致，文中依然沿用中立幫助行為的概念。

就幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)行為而言，其行為方式一般表現(xiàn)為提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)儲(chǔ)存、網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供支付結(jié)算、廣告推廣等服務(wù)。與一般業(yè)務(wù)行為不同，不管是在服務(wù)對象還是在社會(huì)影響上，網(wǎng)絡(luò)幫助行為帶來的變化都是巨大的。換言之，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)的對象往往非常廣泛，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為帶來的社會(huì)影響非常深遠(yuǎn)。基于此，如果網(wǎng)絡(luò)幫助行為的對象是犯罪主體，其幫助的犯罪主體在數(shù)量上非常龐大，犯罪行為導(dǎo)致的社會(huì)危害也非常嚴(yán)重，所以網(wǎng)絡(luò)幫助行為導(dǎo)致的危害遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出普通的中立業(yè)務(wù)行為。比如，P 2 P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺在互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、支付結(jié)算等方面都需要網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商的技術(shù)支持。近年來，數(shù)量眾多的P 2 P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺因違法犯罪被采取強(qiáng)制措施，導(dǎo)致社會(huì)民眾的大量投資不能收回，嚴(yán)重影響到社會(huì)秩序安全。就此，為網(wǎng)絡(luò)借貸平臺提供技術(shù)支持的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的社會(huì)危害性日益引起社會(huì)關(guān)注。正是由于網(wǎng)絡(luò)幫助行為危害性的嚴(yán)重，甚至有超出實(shí)行行為的趨勢，才引起立法主體的關(guān)注，并將網(wǎng)絡(luò)幫助行為納入到刑法規(guī)制范疇。“由于幫助對象的數(shù)量龐大，網(wǎng)絡(luò)犯罪利益鏈條中的幫助行為實(shí)際上往往成為獲利最大的環(huán)節(jié)，按照共犯處理，也難以體現(xiàn)其獨(dú)特危害性。鑒此，《刑法修正案九》第2 9條創(chuàng)設(shè)性地提出了網(wǎng)絡(luò)幫助行為正犯化的處理規(guī)則。”②胡云騰：《談〈刑法修正案九〉的理論與實(shí)踐創(chuàng)新》，《中國審判》雜志2015年第20期。

（二）幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)行為具有一定獨(dú)立性

從傳統(tǒng)的共犯理論看，共犯從屬性是主流觀點(diǎn)，在構(gòu)成要素、犯罪罪名、刑事責(zé)任等側(cè)面從屬于實(shí)行行為。因此，幫助犯與實(shí)行犯之間的關(guān)系明確，也即，幫助犯成立與否需根據(jù)實(shí)行犯成立情況進(jìn)行判斷。易言之，根據(jù)傳統(tǒng)的共犯理論，幫助犯沒有獨(dú)立屬性，唯有在實(shí)行犯構(gòu)成犯罪的情形下，才有必要考慮幫助犯成立的問題，也即，根據(jù)刑法規(guī)定，如果實(shí)行行為不構(gòu)成犯罪，幫助犯就不能構(gòu)成犯罪。但是，在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)中，幫助行為與實(shí)行行為之間的關(guān)系發(fā)生了轉(zhuǎn)變，網(wǎng)絡(luò)幫助行為的危害性不僅會(huì)超過實(shí)行行為，也逐漸呈現(xiàn)出脫離實(shí)行犯而需獨(dú)立判斷的價(jià)值取向?！半m然為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供信息技術(shù)支持的行為，在性質(zhì)上屬于網(wǎng)絡(luò)犯罪實(shí)行行為的幫助行為，但實(shí)際上，它并不依附于實(shí)行行為，更多的情況下，網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為是以獨(dú)立的狀態(tài)存在的。”①于志剛：《網(wǎng)絡(luò)空間中犯罪幫助行為的制裁體系與完善思路》，《中國法學(xué)》2016年第2期，第6頁。易言之，對網(wǎng)絡(luò)幫助行為的法律屬性判斷開始與實(shí)行行為進(jìn)行分離，不再需要根據(jù)實(shí)行犯對網(wǎng)絡(luò)幫助行為認(rèn)定和處罰，所以即使實(shí)行行為不構(gòu)成犯罪或者實(shí)行行為不存在，也不影響網(wǎng)絡(luò)幫助行為的法律屬性判斷。比如，深圳市快播科技有限公司通過網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中的大量緩存服務(wù)器介入淫穢視頻傳播，而拒不履行安全管理義務(wù)，并間接獲取巨額非法利益?？觳ス局苯迂?fù)責(zé)的主管人員在明知快播公司擅自從事互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)、提供的視聽節(jié)目含有色情等內(nèi)容的情況下，放任淫穢視頻在快播公司控制和管理的緩存服務(wù)器內(nèi)存儲(chǔ)并被下載，導(dǎo)致大量淫穢視頻在網(wǎng)上傳播。司法主體最終認(rèn)定，深圳市快播科技有限公司在互聯(lián)網(wǎng)上傳播淫穢視頻，其行為已構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，情節(jié)嚴(yán)重，依法應(yīng)予懲處。該案在司法審判前后，成為理論界與實(shí)務(wù)界探討網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為刑法化的熱門案例，不同學(xué)者基于不同立場，對快播科技有限公司的法律屬性進(jìn)行探討。不過，從最終的判決結(jié)果看，司法主體的態(tài)度是明確的，快播科技有限公司應(yīng)該對自己拒不履行安全管理義務(wù)負(fù)責(zé)。質(zhì)言之，快播科技有限公司應(yīng)該對其提供客戶播放視頻的內(nèi)容及緩存服務(wù)器中存儲(chǔ)的視頻進(jìn)行監(jiān)管，并防止客戶播放和下載淫穢視頻，顯然該公司沒有履行應(yīng)盡的監(jiān)管義務(wù)，這也成為其對其網(wǎng)絡(luò)幫助行為承擔(dān)刑事責(zé)任的直接原因。

（三）網(wǎng)絡(luò)幫助主體對實(shí)行行為具有明確認(rèn)識

中立的業(yè)務(wù)行為與中立的幫助行為的界限之一就是，中立的業(yè)務(wù)行為主體對其他人利用業(yè)務(wù)行為實(shí)施的犯罪行為沒有認(rèn)識，或者說僅僅只有概括性認(rèn)識。相反，就中立的幫助行為而言，行為人對犯罪主體利用其幫助行為實(shí)施的犯罪行為具有明確性認(rèn)知。具體到幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，幫助者的主觀層面須為明知，也即，行為人對犯罪主體的實(shí)行行為是明知的。這里的明知與犯罪故意中的明知是同一的，即對危害行為的認(rèn)識及對危害結(jié)果的追求與放任。有學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)幫助行為中的故意一般是指確定的故意而不包括未必的故意，也即，間接故意不能涵攝在網(wǎng)絡(luò)幫助的主觀罪過之中。在幫助行為人確切認(rèn)識到正犯的犯罪意圖（即確定的故意）時(shí)，原則上成立幫助犯；在沒有確切認(rèn)識到正犯的犯罪意圖，而只是認(rèn)識到自己的行為被犯罪所利用的可能性（即未必的故意）時(shí)，原則上適用信賴原則，不成立可罰的幫助。②Vgl.Claus Roxin, Was ist Beihilfe?, in: Festschrift fü r Koichi Miyazawa, 1995, S. 513.筆者認(rèn)為，學(xué)者的觀點(diǎn)有待商榷。從明知的內(nèi)涵看，只是對危害行為的認(rèn)識，而不包括對危害結(jié)果的意志。因此，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)主體提供服務(wù)或技術(shù)支持過程中，對犯罪主體利用幫助行為實(shí)施的危害行為有明確的認(rèn)知就足夠了，至于幫助人的主觀意志為何并不重要?！八^沒有正犯的網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的案件，主要是在網(wǎng)絡(luò)空間中，存在大量匿名的、不特定的人群利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施一般違法行為，提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的行為人雖然對此有所預(yù)料，但是持放任的故意?！雹蹌⑵G紅：《網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為可罰性的流變及批判》，《法學(xué)評論》2016年第5期，第42頁。在理論界，有學(xué)者指出，鑒于網(wǎng)絡(luò)幫助行為提供服務(wù)與技術(shù)的對象是不特定的，幫助主體的認(rèn)識往往是不確定的。也即，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商為哪些人提供了技術(shù)服務(wù)，并沒有明確的認(rèn)識，只是一種不確定的概念。至此，網(wǎng)絡(luò)幫助主體不應(yīng)該對不確定的犯罪主體承擔(dān)共犯的責(zé)任?！叭绻麑⑨槍Σ惶囟ㄈ说膸椭袨橐宦烧富?，那么將會(huì)賦予網(wǎng)絡(luò)管理者和使用者諸多不恰當(dāng)?shù)牧x務(wù)，從而阻滯網(wǎng)絡(luò)科技的發(fā)展?！雹賱⑵G紅：《網(wǎng)絡(luò)幫助行為正犯化之批判》，《法商研究》2016年第3期，第22頁。其實(shí)，在幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中，幫助者的認(rèn)識往往是明確的，哪些人會(huì)利用其幫助行為實(shí)施犯罪行為，幫助主體應(yīng)該有明確認(rèn)知。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)和技術(shù)支持的對象是不確定的，服務(wù)主體也不清楚哪些人會(huì)利用其服務(wù)實(shí)施犯罪，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為只是一種中立的業(yè)務(wù)行為，與網(wǎng)絡(luò)幫助行為并沒有關(guān)系，就不可能構(gòu)成幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。對此，日本學(xué)者大谷實(shí)也曾言：“幫助的對方也就是被幫助者，需要是特定化的人?！雹赱日]大谷實(shí)：《刑法講義總論》，成文堂2009年第3版，第447頁。所以，持上述觀點(diǎn)的學(xué)者對該法條的精神理解存在偏差，導(dǎo)致對本法條存在的合理性也產(chǎn)生了懷疑。

二、幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪是片面共犯在立法上的反映

幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪是指，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)主體在未與實(shí)行犯存在意思交流的情景下，對實(shí)行犯實(shí)施犯罪行為給予幫助的行為。由此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)主體的服務(wù)行為、技術(shù)支持與實(shí)行行為之間形成刑法理論上的片面共犯關(guān)系，對此需要從片面共犯理論闡述幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的刑法屬性。

（一）從刑法理論上看，片面共犯是刑法理論界的傳統(tǒng)觀點(diǎn)

片面共犯是指參與同一犯罪的人中，一方認(rèn)識到自己是在和他人共同犯罪，而另一方?jīng)]有認(rèn)識到有他人和自己共同犯罪。片面共犯中有片面實(shí)行犯、片面教唆犯與片面幫助犯之分，在我國刑法理論上，不承認(rèn)片面實(shí)行犯與片面教唆犯，對片面幫助犯則持贊同態(tài)度。就片面共犯而言，行為人與正犯之間沒有意思交流，卻通過實(shí)施一定行為幫助實(shí)行犯完成犯罪?！皫椭囊馑疾⒉灰笠馑嫉穆?lián)絡(luò)，在共犯不知情的場合，幫助行為仍然可以使實(shí)行行為更容易，只要行為人出于幫助的意思實(shí)施了幫助行為，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為幫助犯?！雹蹚埫骺骸锻鈬谭▌傄罚迦A大學(xué)出版社2007年版，第161頁?！皫椭恢楣卜刚撸餐瑢?shí)行犯與教唆犯皆無片面共犯可言，只有幫助犯始有片面共犯之情形發(fā)生?！雹荞R克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社2000年版，第516頁；“給予協(xié)助的一方在主觀上有與他人共同實(shí)施犯罪的故意，客觀上又有共同的犯罪行為，完全符合共同犯罪的構(gòu)成要件，對其應(yīng)以他方的共同犯罪人論處，否則將失去對其追究刑事責(zé)任的法律根據(jù)?！雹萏K惠漁：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1999年版，第224頁?！拔覀冋J(rèn)為，片面教唆犯和片面實(shí)行犯是不可能發(fā)生的，而單方面幫助他人犯罪，他人不知道的情況，在社會(huì)生活中是客觀存在的，問題是如何處理才好。由于畢竟是幫助他人犯罪，比較起來，還是以從犯處理為宜?！雹薷咩戧训龋骸缎谭▽W(xué)》（第3版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第182頁。從上述各論斷可知，片面共犯有存在的法律價(jià)值，對其應(yīng)參照其他共同犯罪主體進(jìn)行處理。其實(shí)，在德日大陸法系的刑法理論中，片面共犯也是主流理論?！耙?yàn)楣餐敢m用一部實(shí)行全部責(zé)任，其歸責(zé)的根據(jù)就在于客觀上具有共同加功的事實(shí)，主觀上具有共同加功的認(rèn)識，或者行為人之間存在相互利用、補(bǔ)充對方行為的意思。而成立幫助犯，只需認(rèn)識到正犯的行為并具有幫助的意思就足夠。”⑦[日]西田典之：《刑法總論》，弘文堂2006年版，第334頁?！霸诩鬃窔⒁視r(shí)，丙碰巧看到，乙也是丙的仇人，于是在甲不知情的情況下，悄悄堵住了乙唯一的逃生通道，結(jié)果甲順利地殺死了乙。從丙所起的作用來看，還是將其評價(jià)為共同正犯為宜，因此，片面共同正犯也有成立的余地。”①[日]山口厚：《刑法總論》（第2版），有斐閣2007年版，第348頁。在英美法系刑法理論中，通常把片面共犯稱為“潛在同謀犯”，實(shí)際上相當(dāng)于大陸法系理論中的片面共犯。由此看出，無論是大陸法系還是英美法系，對片面共犯的存在都持普遍認(rèn)可的態(tài)度。

（二）從司法解釋上看，片面共犯為司法解釋主體所接受

2 0 0 4年，最高人民法院、最高人民檢察院通過的《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、審訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條明確規(guī)定：提供網(wǎng)絡(luò)幫助的行為與直接實(shí)施淫穢電子信息犯罪的實(shí)行行為不同，而且雙方缺乏事前的犯意溝通，并不符合共同犯罪的成立條件。所以，以共同犯罪論處應(yīng)解釋為按照制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪或傳統(tǒng)淫穢物品罪論處。這是司法解釋主體首次從司法解釋角度對片面共同犯罪的認(rèn)可。及至2 0 0 5年，最高人民法院與最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定：提供計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)直接幫助的，以賭博罪共犯論處。從該解釋規(guī)定可知，提供幫助的行為人對他人的賭博行為是明知的，但與賭博罪主體又沒有事先的通謀，幫助行為按照賭博罪定罪處罰，這是司法解釋主體又一次對片面共犯的解釋性規(guī)定。到了2010年，最高人民法院與最高人民檢察院在《關(guān)于利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》中的第5條規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商沒有依法履行阻止的法定義務(wù)，縱容淫穢物品的傳播，是傳播淫穢物品的特殊不作為，因?yàn)槿狈κ虑暗臏贤ǖ墓餐缸锕室?，不?yīng)當(dāng)和其他直接傳播的犯罪者按照共同犯罪論處，應(yīng)獨(dú)立按照傳播淫穢物品論處。2 01 4年，最高人民檢察院、最高人民法院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理暴力恐怖和宗教極端刑事案件適用法律若干問題的意見》第6項(xiàng)和第7項(xiàng)規(guī)定：應(yīng)用軟件服務(wù)提供者、建立、開辦、經(jīng)營、管理網(wǎng)絡(luò)信息者為暴力恐怖和宗教極端行為提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)層面的額倉儲(chǔ)、郵寄、投遞、運(yùn)輸、傳輸、發(fā)布及其他服務(wù)的，以煽動(dòng)分裂國家或者煽動(dòng)民族仇恨、民族歧視罪的共同犯罪定罪處罰。這個(gè)解釋條款也是片面共犯在司法解釋中的反映。

（三）從刑事立法角度看，立法主體也開始認(rèn)可片面共犯

就片面共犯而言，雖然在刑法理論上一直有爭議，但在刑事立法上，不斷出現(xiàn)片面共犯融入刑法條文的現(xiàn)象，比如，刑法分則中的資助危害國家安全犯罪活動(dòng)罪、協(xié)助組織賣淫罪、幫助恐怖活動(dòng)罪、為他人提供書號出版淫穢書刊罪、資助非法聚集罪等。就上述罪名而言，當(dāng)行為人實(shí)施協(xié)助、幫助、提供、資助等行為時(shí)，都存在行為人單獨(dú)實(shí)施犯罪行為的情況，即整個(gè)過程中，行為人并未與實(shí)行主體進(jìn)行溝通，只是單方為他人實(shí)施犯罪提供幫助。根據(jù)片面共犯理論，上述行為都屬于片面共犯的范疇。顯然，立法主體對上述片面共犯并未視而不見，而是從立法層面將上述片面共犯行為厘定為正犯行為，也屬于理論上的共犯正犯化現(xiàn)象。從立法沿革看，片面共犯正犯化現(xiàn)象一直存續(xù)，并在網(wǎng)絡(luò)犯罪時(shí)期繼續(xù)發(fā)展，比如，《刑法修正案九》中的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪、提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪等。不但如此，《刑法修正案九》增設(shè)拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任進(jìn)一步強(qiáng)化，不需要行為人依托網(wǎng)絡(luò)當(dāng)中的其他犯罪行為，而是直接對其所負(fù)的義務(wù)承擔(dān)刑事責(zé)任?！芭c幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的正犯責(zé)任相比，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的平臺責(zé)任的獨(dú)立性顯然更加明顯?！雹儆谥緞偅骸毒W(wǎng)絡(luò)空間中犯罪幫助行為的制裁體系與完善思路》，《中國法學(xué)》2016年第2期，第12頁。這充分說明，在網(wǎng)絡(luò)犯罪成為犯罪常態(tài)化的階段，立法主體不再局限于對片面共犯的正犯化處理，而是直接將網(wǎng)絡(luò)主體的義務(wù)作為不作為犯罪的義務(wù)來源進(jìn)行厘定，進(jìn)一步加大對網(wǎng)絡(luò)犯罪的懲治和規(guī)制?！拔阌怪靡桑缎谭ㄐ拚妇拧分W(wǎng)絡(luò)犯罪新規(guī)，是網(wǎng)絡(luò)時(shí)代下刑事立法對信息散布型網(wǎng)絡(luò)犯罪的能動(dòng)性回應(yīng)。”②劉憲權(quán)：《從傳統(tǒng)到現(xiàn)代：網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事規(guī)制對策的建立與完善》，《政治與法律》2016年第9 期，第9頁。

三、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪符合罪刑均衡原理

《刑法修正案（九）》增加的第287條之二第1款、第2款、第3款分別規(guī)定：“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

就《刑法》第287條之二第1款規(guī)定，幫助行為需達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重，才符合本罪的構(gòu)成要件，即使?jié)M足犯罪構(gòu)成，也只能處以3年以下有期徒刑。有學(xué)者指出，該規(guī)定的適用會(huì)導(dǎo)致罪刑失衡情況，這不符合對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的從嚴(yán)懲治精神。“將信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供幫助的行為規(guī)定為獨(dú)立犯罪，還會(huì)導(dǎo)致量刑畸輕的情況，反而有違將其獨(dú)立犯罪的初衷?！雹厶K彩霞、侯文靜：《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪正當(dāng)性考量》，《中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)研究生學(xué)報(bào)》 2016年第1期，第118頁。第一，當(dāng)幫助行為達(dá)不到情節(jié)嚴(yán)重時(shí)，因不符合幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的犯罪構(gòu)成，不能構(gòu)成此罪，且不能依照實(shí)行行為的幫助犯處理，因此，會(huì)放縱幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪的危害行為。如此，原本將網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為入罪化的立法目的，現(xiàn)在卻造成了出罪的結(jié)果；第二，當(dāng)幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的危害性超出幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的危害性時(shí)，如果依照網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助犯處理，應(yīng)該處以超過3年以上有期徒刑的，卻因?yàn)閹椭畔⒕W(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的設(shè)定，只能判處3年以下有期徒刑，因此，會(huì)導(dǎo)致危害行為的質(zhì)與刑事處罰的量不能均衡。論者指出，用法條競合理論也不能解決上述罪刑失衡問題。刑法總則中的幫助犯條款與幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪屬于法條競合關(guān)系，屬于競合關(guān)系中的特殊條款與一般條款的關(guān)系，當(dāng)二者發(fā)生沖突時(shí)，根據(jù)法條競合適用原理，應(yīng)遵循特別條款優(yōu)于一般條款的原則?！肮餐缸锏男拚龢?gòu)成要件與為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供幫助罪的基本構(gòu)成要件之間是以大包小的包容關(guān)系，故可以將二者視為法條競合關(guān)系?！雹芡ⅱ邸Ｓ纱?，幫助行為同時(shí)符合網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助犯與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪時(shí)，應(yīng)該選擇幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪條款予以適用，而這恰好是構(gòu)成罪刑失衡的體系性原因。

就上述觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，不管是在結(jié)論上還是在論據(jù)上都值得商榷。首先，沒有體現(xiàn)出幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的立法精神。就該罪的立法主旨來看，其意在懲治對網(wǎng)絡(luò)犯罪提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)、技術(shù)支持的幫助行為。之所以從立法層面厘定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的立法條文，恰恰是因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)主體明知其行為會(huì)促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)生，卻出于謀取利益或其他動(dòng)機(jī)而提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)或者技術(shù)支持的行為，至于實(shí)行行為是否會(huì)發(fā)生，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者往往不刻意關(guān)注，從這個(gè)意義上講，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)主體的主觀罪過往往是非確定的故意。但是，鑒于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的幫助行為在危害性上會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過普通意義上的幫助行為，對社會(huì)安全、公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利、人身權(quán)利可能造成極大威脅?；谶@個(gè)原因，立法主體設(shè)定幫助信息網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)罪的罪名，就是專門用于懲治那些提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)但沒有真正促成網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)生的行為，也即，將原先的幫助行為上升為正犯行為。至此，幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪司法適用往往限于在實(shí)行行為未發(fā)生的情形下；其次，如果發(fā)生了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)幫助行為，實(shí)行行為也隨即發(fā)生，則面臨著法條適用的選擇問題，也即，是適用幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，還是適用網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助犯。對此，《刑法修正案（九）》第2 8 7條之二第3款已明確規(guī)定：有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！备鶕?jù)該款規(guī)定，如果幫助行為同時(shí)符合《刑法》第287條之二與其他分則條款，則根據(jù)法條競合選擇處罰較重的罪名。需要明確的是，即使幫助行為符合其他個(gè)罪罪名的幫助犯，幫助行為也是同時(shí)符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪與其他網(wǎng)絡(luò)犯罪，需要選擇處罰較重的罪名進(jìn)行定罪量刑。前述論者談到，利用法條競合理論也不能避免導(dǎo)致罪刑失衡的結(jié)果，其理由是刑法總則中的幫助犯規(guī)定與幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪屬于法條競合關(guān)系，根據(jù)特殊條款優(yōu)于一般條款的原則，總則中的幫助犯不能適用。不過，從法條競合的概念看，其是指一個(gè)行為符合不同的犯罪構(gòu)成，從而導(dǎo)致一個(gè)行為構(gòu)成不同罪名的情況，從一個(gè)行為處罰一次的原理出發(fā)，只能選擇重罪進(jìn)行處理。論者在論述法條競合時(shí)，將總則中的條款與分則中的罪名視為競合關(guān)系，論斷有失偏頗?？倓t條文與分則罪名之間應(yīng)該是指導(dǎo)關(guān)系而非競合關(guān)系，只有分則條文之間才能構(gòu)成法條競合關(guān)系。①趙秉志：《刑法分則問題專論》，法律出版社2004年版，第18頁。法條競合中的“法條”，就刑法而言，僅限于分則法條。②時(shí)延安：《法條評價(jià)范圍的重合與競合法律規(guī)范的選擇》，載趙秉志：《刑法論叢》法律出版社2012年第2卷，第48頁。源于此，論者基于總則幫助犯與分則罪名構(gòu)成競合關(guān)系而得出的分析論斷是有失合理性的；再次，如果幫助網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)行為不能達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重，則不能構(gòu)成本罪，如果實(shí)行行為存在，按照網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的幫助犯進(jìn)行處罰即可。于是，即使幫助信息網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)罪不能構(gòu)成，也可以構(gòu)成其他網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助犯，不會(huì)導(dǎo)致放縱幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為情形發(fā)生。當(dāng)然，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)主體提供的幫助行為不符合情節(jié)嚴(yán)重，且實(shí)行行為沒有發(fā)生，則對網(wǎng)絡(luò)幫助行為不能作入罪處理。但是，幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中的情節(jié)嚴(yán)重該如何界定，目前，司法解釋主體沒有給予明確闡釋，致使在司法實(shí)踐中存在適用上的困惑。由此，司法解釋主體應(yīng)該針對該罪中的情節(jié)嚴(yán)重進(jìn)行具體詮釋，以確保司法主體準(zhǔn)確適用該立法條款。

四、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪不是量刑規(guī)則

在理論上，有學(xué)者懷疑幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的立法必要性，還有學(xué)者指出，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪屬于量刑規(guī)則，并非獨(dú)立的罪名，更非幫助犯的正犯化。該觀點(diǎn)對認(rèn)識幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪提供了新的視角，也讓我們對量刑規(guī)則有了新的認(rèn)識。

張明楷教授曾明確主張，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分加重犯罪構(gòu)成與量刑規(guī)則。如果刑法分則單純以情節(jié)（特別）嚴(yán)重（惡劣）、數(shù)額（特別）巨大、首要分子、多次、違法所得數(shù)額巨大、犯罪行為孳生之物數(shù)量（數(shù)額）巨大作為法定刑升格條件時(shí)，只能視為量刑規(guī)則；只有因?yàn)樾袨椤ο蟮葮?gòu)成要件要素的特殊性使行為類型發(fā)生變化，進(jìn)而導(dǎo)致違法性增加，并加重法定刑時(shí)，才屬于加重的犯罪構(gòu)成。①張明楷：《加重構(gòu)成與量刑規(guī)則的區(qū)分》，《清華法學(xué)》2011年第1期。據(jù)此，量刑規(guī)則與加重犯罪構(gòu)成之間的區(qū)分開始被理論界關(guān)注。從量刑規(guī)則的發(fā)展軌跡看，張明楷教授早期將量刑規(guī)則視為個(gè)罪法定刑中的概念，沒有將之獨(dú)立于個(gè)罪，也即，量刑規(guī)則是依托于個(gè)罪罪名而存在。但是，隨著網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)犯罪立法形式也在發(fā)生新的變化，當(dāng)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪被立法主體以刑法條文進(jìn)行厘定時(shí)，張明楷教授認(rèn)為，該條款是網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助犯的量刑規(guī)則而非獨(dú)立的罪名?！拔覈缎谭ā返? 87第之二所規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，并不是幫助犯的正犯化，只是幫助犯的量刑規(guī)則。”②張明楷：《論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪》，《政治與法律》2016年第2期，第2頁。至此，量刑規(guī)則從一個(gè)依附性概念走向獨(dú)立性，不再作為法定刑的組成部分，而是作為一個(gè)條款獨(dú)立存在。為了論證幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪是量刑規(guī)則，張明楷教授從共犯從屬性、共犯正犯化分類、處罰犯罪擴(kuò)大化等角度進(jìn)行了論證，但總的來看，這些論證并不能充分表征幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的量刑規(guī)則特性。

（一）共犯從屬性不能否認(rèn)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的罪名屬性

共犯從屬性與共犯獨(dú)立性相對，是指共犯的成立以及接受處罰必須依附于正犯的實(shí)行行為，沒有正犯的實(shí)行行為便不存在共同犯罪。共犯的要素從屬性是指，要成立共犯，正犯行為必須具備犯罪成立要件中的哪些要素。根據(jù)共犯從屬性原理，共犯在犯罪要素、犯罪罪名、刑事責(zé)任等層面對正犯具有從屬性，如果正犯行為不能構(gòu)成犯罪，共犯就沒有存在的可能性。鑒于主流理論上共犯與正犯的限制從屬關(guān)系，如果正犯不能構(gòu)成犯罪，則共犯也不能成立。由此，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持者提供網(wǎng)絡(luò)幫助時(shí)，如果實(shí)行行為不能構(gòu)成犯罪，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)和技術(shù)支持亦不能構(gòu)成犯罪?！爸灰F(xiàn)有證據(jù)表明他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施了符合構(gòu)成要件的不法行為，根據(jù)限制從屬性說的原理，實(shí)施幫助行為的人就成立幫助犯。在他人沒有實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)時(shí)，對于提供幫助的人不可能以幫助犯論處?！雹弁ⅱ冢?1頁。正是從這個(gè)意義上講，當(dāng)被幫助的行為不能構(gòu)成犯罪時(shí)，《刑法》第287條之二第1款規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪不應(yīng)該獨(dú)立構(gòu)成犯罪，也即，該條款不是獨(dú)立的罪名而是量刑規(guī)則。對此，我們認(rèn)為，論者對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的立法精神的理解存在不足。其實(shí)，就幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪而言，立法主體之所以厘定本罪，源于該幫助信息網(wǎng)絡(luò)行為自身存在的危害性與行為人的主觀罪過。鑒于網(wǎng)絡(luò)行為的特征，網(wǎng)絡(luò)幫助行為的危害會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過實(shí)行行為，將其獨(dú)立于正犯行為而規(guī)定為罪名，是立法主體秉持的立法觀念?！霸摲N立法不是對刑法總則共犯處罰規(guī)定的補(bǔ)充，而是為共犯幫助行為獨(dú)立入罪新增的罪名?！雹賱⑵G紅：《網(wǎng)絡(luò)幫助行為正犯化之批判》，《法商研究》2016年第3期，第20頁。易言之，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的成立是以正犯行為不構(gòu)成犯罪為前提，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪與實(shí)行行為之間不存在共犯關(guān)系，而是獨(dú)立的個(gè)罪行為。

（二）量刑規(guī)則是與加重犯罪構(gòu)成相對應(yīng)的概念

根據(jù)張明楷教授的闡述，不具備違法推定機(jī)能、不是故意認(rèn)識內(nèi)容的首要分子、作為報(bào)酬的違法所得等升格條件是典型的量刑規(guī)則。也即，量刑規(guī)則不具備類型化機(jī)能，不能改變行為類型，不能導(dǎo)致危害性增加。相反，加重的犯罪構(gòu)成與基本犯罪構(gòu)成不同，在危害程度和行為類型上都發(fā)生了改變。②張明楷：《加重構(gòu)成與量刑規(guī)則的區(qū)分》，《清華法學(xué)》2011年第1期。據(jù)此，張明楷教授認(rèn)為，《刑法》第2 8 7條之二第1款沒有改變幫助犯的行為類型，只是表征危害性大小的因素，該條款不是獨(dú)立的罪名，而是量刑規(guī)則，即幫助網(wǎng)絡(luò)信息犯罪活動(dòng)罪是網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助犯的量刑規(guī)則。由此，該條款不是獨(dú)立罪名條款，而是依附于網(wǎng)絡(luò)犯罪而存在，唯有構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助犯時(shí)才有存在價(jià)值。另外，根據(jù)該條款規(guī)定，只有在幫助行為達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重時(shí)，才適用3年以下有期徒刑。論者認(rèn)為，該規(guī)定是寬緩刑事政策在網(wǎng)絡(luò)犯罪立法中的反映，也表明對刑法規(guī)范在網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事介入上持謹(jǐn)慎態(tài)度。“我國《刑法》第2 87條之二的規(guī)定并沒有導(dǎo)致幫助犯的處罰嚴(yán)厲化，相反，完全可能使幫助犯的處罰更為緩和?！雹蹚埫骺骸墩搸椭畔⒕W(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪》，《政治與法律》2016年第2期，第15頁。我們認(rèn)為，論者的觀點(diǎn)值得商榷。《刑法》第2 87條之二第3款明確規(guī)定，有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。根據(jù)《刑法》第2 8 7條之二第3款，其是關(guān)于法條競合關(guān)系的立法規(guī)定。根據(jù)法條競合的內(nèi)涵，其所涉及的、規(guī)定不同種罪名的數(shù)個(gè)法條之間存在重合或交叉關(guān)系，這并不以犯罪行為的發(fā)生為前提，故在數(shù)個(gè)法條中只能選擇適用一個(gè)法條即特別法、實(shí)害法或重法對犯罪人予以處罰，而排斥其他相競合的法條即普通法、危險(xiǎn)法或輕法的適用。質(zhì)言之，法條競合必須是行為符合的是罪名，同時(shí)又符合其他罪名的，才能構(gòu)成法條競合關(guān)系。由此，《刑法》2 8 7條之二第1款應(yīng)該是獨(dú)立的罪名，否則，就不能同時(shí)與其他罪名構(gòu)成法條競合關(guān)系，更不能按照法條競合進(jìn)行處理。另外，量刑規(guī)則往往與加重犯罪構(gòu)成相對應(yīng)，因此，其往往會(huì)存在于個(gè)罪條文的罪狀之中，比如，情節(jié)（特別）嚴(yán)重（惡劣）、數(shù)額（特別）巨大、首要分子、多次、違法所得數(shù)額巨大、犯罪行為孳生之物數(shù)量（數(shù)額）巨大等。也即，量刑規(guī)則往往是個(gè)罪條文中的罪狀組成要素。不過，考察2 8 7條之二第1款可知，該條款是罪狀與法定刑的統(tǒng)一，與量刑規(guī)則的構(gòu)成屬性相差甚遠(yuǎn)。

（三）幫助犯正犯化類型化理論比較牽強(qiáng)

張明楷教授指出，在刑事立法當(dāng)中，存在幫助犯絕對正犯化與幫助犯相對正犯化的區(qū)分，并提出幫助犯的量刑規(guī)則概念。論者指出，刑法分則中的資助恐怖活動(dòng)組織罪已經(jīng)被分則條文提升為正犯，與其他正犯沒有區(qū)別，因此，屬于幫助犯罪的絕對正犯化。不過，對于《刑法》第3 5 8條協(xié)助組織賣淫罪，就協(xié)助行為是否屬于幫助犯的正犯化情況還需根據(jù)個(gè)案事實(shí)進(jìn)行具體判斷。①張明楷：《論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪》，《政治與法律》2016年第2期，第3-5頁。但是，論者提出的幫助犯絕對正犯化與幫助犯相對正犯化相區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)并不令人信服，也不能為實(shí)踐上區(qū)分幫助犯屬于絕對正犯化還是相對正犯化提供切實(shí)可行的參考標(biāo)準(zhǔn)。正如有的學(xué)者指出的：“把刑法典中同樣將幫助行為單獨(dú)入罪的立法如資助恐怖活動(dòng)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪等人為地分為幫助犯的絕對正犯化、相對正犯化與量刑規(guī)則顯然是一種強(qiáng)硬的解釋，不符合刑法解釋的體系規(guī)則、正犯與共犯相區(qū)分的基本原理?！雹趧⑵G紅：《網(wǎng)絡(luò)幫助行為正犯化之批判》，《法商研究》2016年第3期，第20頁。另外，論者創(chuàng)造出幫助犯的量刑規(guī)則以與幫助犯正犯化相區(qū)分。不過，論者在提到用實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)判斷幫助行為屬于量刑規(guī)則還是正犯化時(shí)，依然將幫助行為是否成立犯罪需以正犯實(shí)施符合構(gòu)成要件的不法行為為前提。筆者認(rèn)為，論者的論證過程有循環(huán)論證之嫌。論者指出，量刑規(guī)則是指幫助犯沒有被規(guī)定為正犯，幫助犯依然是幫助犯。當(dāng)論者在論證《刑法》第28 7條之二第1款是幫助犯的量刑規(guī)則時(shí)，論據(jù)是《刑法》第287條之二第1款的規(guī)定是幫助行為而非正犯行為。循環(huán)論證是指，用來證明論題的論據(jù)本身的真實(shí)性要依靠論題來證明的邏輯錯(cuò)誤。當(dāng)論者言說《刑法》第287條之二第1款是量刑規(guī)則而非罪名時(shí)，其論據(jù)是《刑法》第287條之二第1款的規(guī)定是幫助行為，這種論證模式恰恰符合了循環(huán)論證模式。

五、余 論

自從《刑法修正案九》設(shè)立第287條之二以來，理論界與實(shí)務(wù)界關(guān)于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的爭議就未停歇過。之所以如此，與該罪名的設(shè)立對我國傳統(tǒng)的法律理論、法律觀念及法律結(jié)構(gòu)形成的一定沖擊有關(guān)。在傳統(tǒng)觀念上，中立的幫助行為是否應(yīng)該入刑有不同的看法，如全面肯定說、限定處罰說等。在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，鑒于中立的幫助行為危害有限，對其進(jìn)行刑法規(guī)制的意義不大。不過，在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)中，由于網(wǎng)絡(luò)幫助行為在危害性上不再局限于一對一的關(guān)系，而是呈現(xiàn)出一對多的特征，其危害程度不斷被放大。在爭議聲中，網(wǎng)絡(luò)幫助行為進(jìn)入刑法分則，并成為刑法評價(jià)的對象。理論界的爭議不僅限于該罪的緣起，還包括該罪厘定之后在刑法理論上對其應(yīng)如何定位，如該條款到底是量刑規(guī)則還是幫助犯正犯化，如果是正犯化，在實(shí)踐中如何保證罪刑均衡實(shí)現(xiàn)，也是理論界比較關(guān)注的問題。這些問題為理論界密切關(guān)注，也是論文展開并努力尋求答案的動(dòng)因。

（責(zé)任編輯：丁亞秋）

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*本文是2015年度司法部國家法治與法學(xué)理論研究項(xiàng)目“刑法解釋的邊界研究與實(shí)證分析”階段性成果，項(xiàng)目編號：15SFB5013；本文是2016年最高人民檢察院檢察理論研究課題“刑事訴訟認(rèn)罪認(rèn)罰從寬機(jī)制研究”的階段性成果，項(xiàng)目編號：GJ2016D19；本文受2016年中國法學(xué)會(huì)課題“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下刑事處罰早期化問題研究”支持，項(xiàng)目編號：CLS(2016)C17。