趙敏

（江蘇警官學(xué)院 江蘇南京 210012）

2017年3月15日十二屆全國人大五次會議審議并通過 《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)，標(biāo)志著我國民法典編纂邁出了最關(guān)鍵、最重要的一步。雖然《民法總則》屬于私法的范疇，但在公安執(zhí)法過程具有不可或缺的作用，是公安執(zhí)法規(guī)范化的依據(jù)，因此如何正確地理解和適用《民法總則》，特別是《民法總則》中創(chuàng)新的制度，成為公安執(zhí)法機(jī)關(guān)不得不思考的現(xiàn)實(shí)問題。

一、私法在警察權(quán)行使中的作用

（一）警察權(quán)行使的目的

為保障警務(wù)活動的開展和警察職能的實(shí)現(xiàn)，國家必須賦予警察以相應(yīng)的權(quán)力。警察權(quán)作為一種具有特殊強(qiáng)制力的國家公權(quán)力，曾經(jīng)占絕對的統(tǒng)治地位，不受任何約束和限制[1]。國家利用警察權(quán)對社會生活進(jìn)行無限度的干預(yù)，以維護(hù)統(tǒng)治階級賴以存在的社會秩序。但從根本上看，警察權(quán)來源于民眾權(quán)利的讓渡，這就決定了警察權(quán)的私權(quán)基礎(chǔ)[2]，決定了警察權(quán)的私權(quán)保護(hù)功能，因此，警察權(quán)最高目標(biāo)和最終價值是為了保護(hù)公民的權(quán)利。當(dāng)警察權(quán)作為公權(quán)力對個人的自由及“涉他行為”進(jìn)行一定的限制時，它的最終目的也是為了保護(hù)每個個體的生命、自由和財產(chǎn)等權(quán)利。如果偏離這個目標(biāo)，警察權(quán)將失去其存在的意義和價值。

（二）警察權(quán)行使的邊界

雖然警察權(quán)的行使與私權(quán)利的保護(hù)之間具有內(nèi)在的統(tǒng)一性，但這并不意味著警察權(quán)的行使必然達(dá)到其終極價值。因?yàn)楣珯?quán)力的行使往往是通過限制和約束個人權(quán)利為手段，一旦行使不當(dāng)，就可能構(gòu)成對個人權(quán)利的侵犯。而警察權(quán)作為國家公權(quán)力的典型代表，始終處于與個人權(quán)利沖突的最前沿。相對于其他公權(quán)力來看，權(quán)力主體的壟斷性也意味著警察權(quán)更易走向?qū)?；法定授?quán)的完整性則會導(dǎo)致警察權(quán)的濫用；對于公民的自由與權(quán)利享有限制乃至于剝奪的權(quán)力，最容易導(dǎo)致對公民權(quán)利尤其是人身自由與權(quán)利的過分壓縮和侵害；優(yōu)益權(quán)的更多享有極可能異化為牟取私利的特權(quán)。因此，警察權(quán)力行使過程中才會出現(xiàn)諸如隨意進(jìn)人公民住宅進(jìn)行搜查、濫用留置權(quán)非法限制人身自由、刑事偵查中的超期羈押、刑訊逼供、變相體罰、插手經(jīng)濟(jì)糾紛關(guān)人索債、收取犯罪嫌疑人的保證金應(yīng)退還不退還、隨意查封扣押案外財產(chǎn)等一系列侵害人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)象。因此，必須明確規(guī)定警察權(quán)行使的界限，使警察權(quán)在法律框架內(nèi)運(yùn)行，即警察進(jìn)入個人權(quán)利領(lǐng)域的權(quán)力必須得到法律的授權(quán)。

（三）私法在警察權(quán)行使中的作用

目前對于警察權(quán)行使的范圍和條件，《警察法》等相關(guān)公法都有明確、具體的規(guī)定，但如果將警察權(quán)的行使只是放在公法中加以考察，那必然會帶來執(zhí)法理念上的局限。因?yàn)閭€人享有的權(quán)利具有雙重性，其既可以對抗其它私主體，也可以對抗國家公權(quán)力，而個人權(quán)利最易遭受的侵犯首先來自國家的公權(quán)力。而以民法為核心內(nèi)容的私法，是將私人利益的保障作為首要的價值選擇，私法不僅直接地劃定了私人與私人之間的權(quán)利界限，而且也間接地劃定了公權(quán)力行使的范圍，即公權(quán)不得隨意入侵私權(quán)的領(lǐng)域，從而筑起一道私權(quán)的保護(hù)墻。特別是隨著公法與私法的滲透和融合，傳統(tǒng)的私法也融入了大量的公法因素，出現(xiàn)了私法公法化的趨勢。私法已不再是僅僅規(guī)定私主體之間權(quán)利和義務(wù)，而是開放式地融進(jìn)了大量的公法規(guī)則，以加強(qiáng)對私權(quán)的保護(hù)。比如《婚姻法》中規(guī)定了公安機(jī)關(guān)干預(yù)家庭暴力的義務(wù)和責(zé)任，公安機(jī)關(guān)一旦接到家庭暴力的報警，必須遵循《婚姻法》的相關(guān)規(guī)定。

同時，隨著我國政府職能的轉(zhuǎn)變、維穩(wěn)壓力的增大和民生警務(wù)的全面推進(jìn)，公安機(jī)關(guān)依法行政所依之法的類型也在不斷地發(fā)生變化，私法在警察權(quán)力行使中的作用日益凸顯。因此，警察權(quán)力在行使過程中，權(quán)力主體一方面要遵守警察法、行政法等公法的規(guī)定，同時還需要私法特別是民法對其進(jìn)行約束，私法規(guī)范中有關(guān)警察權(quán)行使的直接依據(jù)或者間接依據(jù)將不斷增加，以建立起私法與公法的共同保護(hù)機(jī)制。只有這樣才能彰顯對以“私”為特征的個人利益的尊重和保護(hù)，對以“公”為名義的公安執(zhí)法權(quán)力的監(jiān)督與制約。

二、《民法總則》的頒布標(biāo)志著以人為中心的現(xiàn)代私法制度的建立

私法是一個社會的基礎(chǔ)性法律，公法則是為私法所規(guī)定的私權(quán)服務(wù)的法律，公權(quán)力和私權(quán)利的界限是由私法決定的，私法所至，公權(quán)所止。實(shí)踐已經(jīng)證明，公法的發(fā)達(dá)才能防止私權(quán)的濫用，而私法的完善才能限制公權(quán)的擴(kuò)張。西方國家近百年來的法治精神主要在于前者，而我們則更應(yīng)當(dāng)著重于后者，更應(yīng)當(dāng)重視公法之治中私法制度的建設(shè)和完善。我國目前雖然已具備了相當(dāng)規(guī)模的私法規(guī)范，但其系統(tǒng)化程度低，立法分散，很多私法制度存在著嚴(yán)重的不足，給警察權(quán)力的行使帶來很大的困難。因此，當(dāng)前要以私權(quán)保障為立法指導(dǎo)思想加強(qiáng)民事立法，盡快制定民法典，構(gòu)建完善的權(quán)利體系，形成對公民權(quán)利充分而全面的保障。目前民法典的起草工作已經(jīng)拉開序幕，作為開篇之作的《民法總則》已經(jīng)頒布并于2017年10月1日正式實(shí)施。

（一）《民法總則》確定了現(xiàn)代私法制度的基本原則和基本規(guī)則

《民法總則》是民法（私法）的總則，它既是未來民法典的重要組成部分，又對分則各編起到提綱契領(lǐng)的作用，因此具有指導(dǎo)整個民法典的核心功能，在民法典中占有舉足輕重的作用?！睹穹倓t》與原來的《民法通則》不同，《民法通則》不僅包含了民法總則的主要規(guī)則，還用很大篇幅規(guī)定了民法分則的內(nèi)容，因此，它既不是民法總則也不是民法分則，而是一個“通則”。而《民法總則》既然是民法典的總綱，整個民商事立法都在它的統(tǒng)轄下具體展開，因此《民法總則》中規(guī)定的只能是總的規(guī)則而不是具體規(guī)則。所謂總的規(guī)則，是指適用于民法典各分則的一般性規(guī)則或基本規(guī)則，因此必須是從民法典分則的具體規(guī)定中抽象出來的[3]。而民法典各分編規(guī)定的則是具體規(guī)則，比如物權(quán)法中規(guī)定的物權(quán)取得規(guī)則、合同法中規(guī)定的交易規(guī)則、婚姻法中規(guī)定的結(jié)婚離婚規(guī)則等。而在這些具體的規(guī)則之上，《民法總則》制定適用于所有法律關(guān)系的基本規(guī)則。

《民法總則》的核心內(nèi)容可以分為五大板塊：基本原則、民事主體、民事權(quán)利、民事行為和民事責(zé)任。首先，基于民法調(diào)整的范圍廣泛、調(diào)整的對象龐雜，所以《民法總則》首先要規(guī)定適用于全部民法領(lǐng)域和各個不同的民事法律關(guān)系的基本原則。《民法總則》在《民法通則》的基礎(chǔ)上，從第3條到第9條規(guī)定了私權(quán)神圣原則、平等原則、自愿原則、公平原則、誠實(shí)信用原則、公序良俗原則、權(quán)利保護(hù)原則和綠色原則共七大原則。這些基本原則是民法的精神所在，是貫穿民法中各項(xiàng)制度的主線，也是全部民事法律規(guī)范的靈魂，使得民事立法體系更加和諧，更富有內(nèi)在的一致性。其次，《民法總則》關(guān)于民事主體、民事權(quán)利、民事行為和民事責(zé)任的基本規(guī)則，統(tǒng)一適用于民法典分則各編，除非該編本身的性質(zhì)決定應(yīng)排除適用。

因此，《民法總則》是在編纂民法典的統(tǒng)一思路指導(dǎo)下，將現(xiàn)代私法制度中共通的、一般性的事項(xiàng)進(jìn)行抽象，概括出普遍適用于分則各編的基本規(guī)則，避免民法典的各分編再做大量的準(zhǔn)用性規(guī)定或重復(fù)規(guī)定。而在《民法總則》確定的基本原則和基本規(guī)則指導(dǎo)下，其他各編將與《民法總則》共同形成理念自洽、體系統(tǒng)一的完整的民法典體系。

（二）《民法總則》彰顯了以人為中心的制度價值

民法是“萬法之母”，本質(zhì)上是人法，終極價值是對人的關(guān)愛，最高目標(biāo)是服務(wù)于人的自由和尊嚴(yán)，促進(jìn)人的全面發(fā)展，進(jìn)而厘定國家權(quán)力和公民權(quán)利的邊界，因此被稱為“權(quán)利的圣經(jīng)”，是規(guī)范公權(quán)、保障私權(quán)的制度依據(jù)。而《民法總則》是民法（私法）的總則，與《民法通則》相比，雖然是一字之變，蘊(yùn)含著我國民事立法理念上的變化和制度的創(chuàng)新發(fā)展。從立法理念上看，它以保護(hù)民事權(quán)利為宗旨，彰顯人本主義的法律觀；從立法內(nèi)容上，《民法總則》總結(jié)了《民法通則》、民事單行法和人類共同法律文化的成果，結(jié)合中國的社會經(jīng)濟(jì)文化的發(fā)展情勢，構(gòu)建了了一個綜合的、具有一定開放性的民事權(quán)利體系；從立法體例上，它重建了“民事主體—民事權(quán)利—民事法律行為—民事責(zé)任”的新結(jié)構(gòu)，彰顯私法的權(quán)利精神和內(nèi)在邏輯。

具體地說，從《民法總則》的制度安排來看，其關(guān)于民事主體、民事權(quán)利、民事法律行為、民事責(zé)任的規(guī)則設(shè)計都是以人為中心而展開的，體現(xiàn)人文關(guān)懷，在全面保障私權(quán)方面呈現(xiàn)出許多亮點(diǎn)，回應(yīng)了當(dāng)今社會的現(xiàn)實(shí)需求：第一，民事主體方面。一是實(shí)現(xiàn)對人“從搖籃到墳?zāi)埂备鱾€階段的主體地位和主體利益的保護(hù)。比如增加保護(hù)胎兒利益的規(guī)定、降低限制民事行為能力的年齡標(biāo)準(zhǔn)、擴(kuò)大了成年被監(jiān)護(hù)人的范圍、父母可以遺囑指定監(jiān)護(hù)、在成年監(jiān)護(hù)制度中增設(shè)意定監(jiān)護(hù)規(guī)則、增加臨時監(jiān)護(hù)人制度和完善監(jiān)護(hù)人的撤銷等，真正地體現(xiàn)了人文關(guān)懷的價值理念，實(shí)現(xiàn)了對人“從搖籃到墳?zāi)埂备鱾€階段的保護(hù)。第二，民事權(quán)利方面。為了凸現(xiàn)對民事權(quán)利的尊重，加強(qiáng)對民事權(quán)利的保護(hù)，同時也為民法典各分編和民商事特別法律具體規(guī)定民事權(quán)利提供依據(jù)，《民法總則》設(shè)專章規(guī)定了民事權(quán)利的種類和內(nèi)容、權(quán)利的取得和行使等。具體表現(xiàn)為：一是完善了民事權(quán)利體系，強(qiáng)化了民事權(quán)利保護(hù)機(jī)制?！睹穹倓t》在“民事權(quán)利”一章，集中確認(rèn)和宣示自然人、法人所享有的各項(xiàng)民事權(quán)利，并強(qiáng)調(diào)無論是權(quán)利還是利益，都受到法律保護(hù)。《民法總則》提升了人身權(quán)的地位與保護(hù)水平；首次正式確認(rèn)隱私權(quán)，有利于強(qiáng)化對隱私的保護(hù)；注重對信息時代個人信息權(quán)利和網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)、數(shù)據(jù)的保護(hù)，維護(hù)了個人的人格尊嚴(yán)；強(qiáng)調(diào)對私有財產(chǎn)、股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)和其他投資性權(quán)利的保護(hù)；強(qiáng)化了對英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)的保護(hù)等，可以說在全面地保障私權(quán)方面呈現(xiàn)出許多亮點(diǎn)，體現(xiàn)了當(dāng)代中國的時代特征，回應(yīng)了當(dāng)今社會的現(xiàn)實(shí)需求。二是針對我國私權(quán)來源的不確定性、剝奪私權(quán)的任意性，《民法總則》第129條規(guī)定了民事權(quán)利的取得方式，即民事權(quán)利的來源必須具備合法性基礎(chǔ)，同時也說明合法取得的民事權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)，以加強(qiáng)人們對權(quán)利的安全感。三是針對擅自干涉權(quán)利主體自由行使權(quán)利的現(xiàn)象，《民法總則》第130條規(guī)定民事權(quán)利的自愿行使，意在宣示權(quán)利行使的自主性。第三，民事法律行為方面。在借鑒國外民法典的立法成果和總結(jié)我國司法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，對民事法律行為制度進(jìn)行了重構(gòu)，將“民事法律行為”重新界定為產(chǎn)生民事法律關(guān)系變動的表意行為，刪除了合法性的規(guī)定，即強(qiáng)調(diào)意思表示在民事法律行為中的核心地位，充分地尊重當(dāng)事人的意思自治。第四，民事責(zé)任方面?！睹穹倓t》延續(xù)了《民法通則》的立法體例，對于民事責(zé)任的一般規(guī)則作出了規(guī)定。由于正在形成的民法典中在整體設(shè)計上并沒有設(shè)計“債法總則”的相關(guān)內(nèi)容，債法總則的許多必要規(guī)則只能安排在《民法總則》第五章“民事權(quán)利”和第八章“民事責(zé)任”的一些條文中[4]。另外本章有一個亮點(diǎn)不得不提，那就是第184條對緊急救助人造成的損害之責(zé)任承擔(dān)規(guī)則作出了專門規(guī)定，采納了“好人法”的規(guī)則，目的是為了實(shí)現(xiàn)對見義勇為行為的倡導(dǎo)和保護(hù)，同時可以防止社會上部分以“碰瓷”為謀財之道的人的不良圖謀的實(shí)現(xiàn)。

《民法總則》正是通過確認(rèn)民事主體的法律地位、強(qiáng)調(diào)民事權(quán)利的重要價值、強(qiáng)化民事權(quán)利的保護(hù)機(jī)制，從而貫徹私法的權(quán)利精神，彰顯了以人為中心的制度價值。

三、“以人為中心”的價值理念從私法領(lǐng)域到公法領(lǐng)域的延伸

《民法總則》所彰顯的以人為中心（本）的制度價值，對警察權(quán)力的規(guī)范行使具有重大的影響作用。雖然我國規(guī)范警察權(quán)行使的法律體系已經(jīng)形成，但由于長期形成的公法文化的影響，公權(quán)至上的觀念仍然存在，自覺或不自覺地侵犯公民個人權(quán)利的事件時有發(fā)生。

（一）公權(quán)理念下警察權(quán)行使的困境

事實(shí)證明，任何國家作為維系社會穩(wěn)定與發(fā)展的國家公權(quán)力，都存在著程度不同的侵犯私權(quán)的現(xiàn)象。因此，很多國家都非常重視警察權(quán)力行使過程中的私權(quán)利保護(hù)問題。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的逐步建立和發(fā)展，權(quán)力規(guī)制的基本理念已經(jīng)在立法中逐漸凸顯，保護(hù)個人私權(quán)的法律保障體系已經(jīng)建立，規(guī)范警察權(quán)行使的警察法律體系已經(jīng)形成，重權(quán)力輕權(quán)利的狀況已經(jīng)得到很大的改變。但我們的警察機(jī)關(guān)和警務(wù)人員由于受長期以來形成的公法文化的影響，公權(quán)觀念根深蒂固。在這樣的公權(quán)觀念支配下，警察機(jī)關(guān)和警務(wù)人員長期以來形成一種思維定勢和行為慣性，特權(quán)思想嚴(yán)重，忽視服務(wù)和人權(quán)保障職能，隨意剝奪、限制、漠視公民的私權(quán)利。警察權(quán)力行使過程中，自覺或不自覺地侵犯公民個人權(quán)利的事件時有發(fā)生，大致可以分為三類：一是超越法定權(quán)限，侵入私權(quán)領(lǐng)域。公安機(jī)關(guān)為了保障公共安全和維護(hù)社會秩序，對私權(quán)利可以進(jìn)行一定的干預(yù)。但這種干預(yù)必須遵守比例原則和程序原則，且不能侵犯公民最低限度的自由。二是怠于履行職責(zé)，漠視私權(quán)保障。有些警務(wù)人員在行使公權(quán)力時漠視公民的私權(quán)利，怠于履行職責(zé)，因?yàn)樗麄兊男姓蛔鳛槎鴮?dǎo)致公民財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)受到損害的案件也時有發(fā)生。三是異化法定職權(quán)，謀取個人私利。公權(quán)力在運(yùn)行中由于主客觀因素而導(dǎo)致悖離其存在的目的和價值目標(biāo)，由維護(hù)社會公益的手段蛻變?yōu)榍趾ι鐣娴漠惣毫α?。有些公安機(jī)關(guān)和警務(wù)人員由于受到利益的驅(qū)動，將市場經(jīng)濟(jì)中的交易規(guī)則滲透到警察執(zhí)法活動中，把法律賦予的公權(quán)力當(dāng)作是自己的私權(quán)利，把執(zhí)法用權(quán)與個人或單位的經(jīng)濟(jì)利益掛鉤，甚至有些地方公安機(jī)關(guān)直接以解決辦案經(jīng)費(fèi)為由亂罰濫罰、違規(guī)收費(fèi)，把查處賣淫嫖娼、賭博等罰款數(shù)額較高的案件，當(dāng)成個人或單位創(chuàng)收的來源，甚至采取“釣魚執(zhí)法”的方式，使得公權(quán)力的運(yùn)行及其結(jié)果都嚴(yán)重偏離目標(biāo)[5]。

在公權(quán)理念的指導(dǎo)下，警察權(quán)力的行使必然存在以上種種私權(quán)保護(hù)的困境。而現(xiàn)代警務(wù)所要維護(hù)和保障的核心內(nèi)容是公民權(quán)利，所以《民法總則》所確立的以人為中心的價值理念，應(yīng)從私法領(lǐng)域延伸到公法領(lǐng)域，促進(jìn)（公）權(quán)力本位向（私）權(quán)利本位的轉(zhuǎn)換。

（二）私權(quán)展開下權(quán)利本位范式的確立

我國是一個有著官本位傳統(tǒng)的國家，此傳統(tǒng)實(shí)質(zhì)就是權(quán)力本位。中國傳統(tǒng)觀念中的公權(quán)力幾乎不受任何限制，全面界入到私人領(lǐng)域中。國家凌駕于社會和人民之上，一切法律、法規(guī)都是國家意志的體現(xiàn)，一切權(quán)利、權(quán)力都源于國家的授權(quán)，一切領(lǐng)域、一切關(guān)系都應(yīng)受國家權(quán)力的支配，國家擁有絕對不受限制的權(quán)力。而現(xiàn)代社會權(quán)利勃興、個性彰顯，權(quán)利問題成為我國法哲學(xué)的時代主題和研究熱點(diǎn)，權(quán)利本位因契合法律的價值目標(biāo)和價值取向而成為現(xiàn)代法律的應(yīng)然選擇。權(quán)利本位范式的確立有利于弘揚(yáng)追求權(quán)利、追求自由的自治精神，契合了現(xiàn)代法治的精神要求。

權(quán)利本位強(qiáng)調(diào)以權(quán)利來制約、控制權(quán)力，權(quán)力的行使是為保障權(quán)利，國家權(quán)力與公民權(quán)利誰占支配地位是權(quán)利本位和權(quán)力本位的分水嶺。計劃經(jīng)濟(jì)是以政府高度集權(quán)為基本特征的經(jīng)濟(jì)體制，計劃經(jīng)濟(jì)體制要求國家權(quán)力至上，強(qiáng)調(diào)權(quán)力對社會和公民的控制職能，卻忽視了權(quán)力對社會和公民的保護(hù)職能，導(dǎo)致權(quán)力與權(quán)利的嚴(yán)重失衡。與計劃經(jīng)濟(jì)不同，市場經(jīng)濟(jì)是權(quán)利經(jīng)濟(jì)，市場經(jīng)濟(jì)要求破除權(quán)力崇拜，要求政府維護(hù)權(quán)利，權(quán)力要為權(quán)利服務(wù)。因此，隨著計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型，以國家行政觀念為指導(dǎo)的權(quán)力運(yùn)行模式已經(jīng)不能適應(yīng)客觀現(xiàn)實(shí)發(fā)展的需要，與現(xiàn)代文明社會的發(fā)展不相協(xié)調(diào)，而“權(quán)利本位”理論理順了現(xiàn)代社會中的公民與國家間的主體關(guān)系和權(quán)利與權(quán)力之間的互動關(guān)系。因此，在新的政治經(jīng)濟(jì)條件下，突破傳統(tǒng)的權(quán)力本位行政模式，引入權(quán)利本位研究范式，才能推動理論研究的發(fā)展和行政管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

我國的警務(wù)模式已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了從傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型，而現(xiàn)代警務(wù)所要維護(hù)和保障的核心內(nèi)容是公民權(quán)利，是“以人為本”的警務(wù)，因此現(xiàn)代警務(wù)行為應(yīng)實(shí)現(xiàn)從權(quán)力本位范式向權(quán)利本位范式的轉(zhuǎn)換，這是現(xiàn)代警務(wù)行為理性選擇的必由之路。

[1]趙 敏.論警察權(quán)的功能定位[J].廣西警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報，2015，（1）：1-2.

[2]孫振雷.論警察權(quán)的私權(quán)基礎(chǔ)[J].中國人民公安大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2008，（3）：66-71.

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