閔 凱

“超越職權(quán)”型濫用職權(quán)罪的規(guī)范理解

閔 凱

應(yīng)當(dāng)在限定說的基礎(chǔ)上，對同質(zhì)職權(quán)說進(jìn)行修正，縱向越權(quán)和內(nèi)部越權(quán)認(rèn)定為濫用職權(quán)罪并無不當(dāng)，但橫向越權(quán)不宜都認(rèn)定為濫用職權(quán)罪；不能將濫用職權(quán)罪等同于故意瀆職犯罪；濫用職權(quán)罪必須以符合故意瀆職犯罪的概念為前提；超越職權(quán)的行為造成的危害后果，沒有利用職權(quán)時，不能構(gòu)成濫用職權(quán)罪。非職權(quán)行為，即使造成損害結(jié)果，也不能成立濫用職權(quán)罪；將“超越職權(quán)型”的濫用職權(quán)行為規(guī)定為濫用職權(quán)罪也是一種法律擬制；同質(zhì)職權(quán)的判斷應(yīng)當(dāng)是在比較行為人職權(quán)（偵查一般犯罪）和超出權(quán)限對象（偵查瀆職犯罪）時，兩者能在上一級職權(quán)類型統(tǒng)一時，為同質(zhì)職權(quán)。

濫用職權(quán)；超越職權(quán)；法律擬制；同質(zhì)職權(quán)

一、問題之提出

1979年《刑法》第187條規(guī)定了玩忽職守罪，而沒有規(guī)定濫用職權(quán)罪。在1997年《刑法》全面修訂之前，對于濫用職權(quán)罪是比照玩忽職守罪進(jìn)行處罰的。1997年《刑法》第397條第1款才正式增設(shè)濫用職權(quán)罪。此后，又出臺了一系列相關(guān)司法解釋。實際上，現(xiàn)行刑法中濫用職權(quán)罪采用了簡單罪狀的描述方式，理論界和實踐部門對于濫用職權(quán)罪的行為的定義基本上都是源自于2006年7月26日最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第1條第（一）項的規(guī)定，即濫用職權(quán)罪是指國家機關(guān)工作人員超越職權(quán)，違法決定、處理其無權(quán)決定、處理的事項，或者違反規(guī)定處理公務(wù)，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。因此，一般認(rèn)為，濫用職權(quán)罪可分為兩種行為類型，即超越職權(quán)型和一般濫用職權(quán)型。概言之，濫用職權(quán)罪本來是類推玩忽職守罪適用的，后經(jīng)刑法明確規(guī)定為獨立罪名，但又因為刑法沒有規(guī)定具體罪狀，經(jīng)司法解釋細(xì)化成為兩種基本行為類型。問題是，司法解釋對濫用職權(quán)罪行為類型的規(guī)定并沒有完全解決問題。本文擬從這一事實前提出發(fā)，對超越職權(quán)型濫用職權(quán)罪的基本問題進(jìn)行討論，以期拋磚引玉。

二、傳統(tǒng)理論觀點及其評析

理論上對于超越職權(quán)的行為主要存有3種主張，第一種是無限制說，實際上是身份說；第二種是職權(quán)前提說，實際上是同質(zhì)職權(quán)說；第三種是利用職務(wù)便利說。應(yīng)當(dāng)說，這三種行為的處罰范圍是依次從大到小的。

第一種觀點是無限制說或身份說。該觀點認(rèn)為，超越職權(quán)是指超過職權(quán)，違法決定、處理其無權(quán)決定、處理的事項。主要包括三種情況：（1）橫向越權(quán)，即行為人行使了屬于其他國家機關(guān)的專有職權(quán)。（2）縱向越權(quán)，即具有上下級隸屬關(guān)系的同一性質(zhì)但不同級別國家機關(guān)之間的越權(quán)。（3）內(nèi)部越權(quán)，即依照有關(guān)規(guī)定，某類問題應(yīng)由該單位或機關(guān)通過內(nèi)部民主討論后形成決策，而行為人卻獨斷專行，不傾聽或不采納別人意見。①參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》（第7版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016年版，第644頁。相類似的觀點認(rèn)為，行為人超越其職權(quán)范圍而實施有關(guān)行為是指國家機關(guān)工作人員超出了法律、法規(guī)規(guī)定的權(quán)利范圍，行使了不該由自己行使的權(quán)力。主要有三種類型：（1）橫向越權(quán)，指國家機關(guān)工作人員行使了應(yīng)由其他機關(guān)工作人員行使的權(quán)力。（2）縱向越權(quán)，指具有上下級隸屬關(guān)系的同一性質(zhì)但不同級別國家機關(guān)之間的越權(quán)。（3）地域上的越權(quán)，指甲地國家機關(guān)工作人員行使了應(yīng)由乙地國家機關(guān)工作人員行使的職權(quán)。②參見趙秉志：《 刑法分則要論》，中國民主法制出版社2010年版，第706頁。此種觀點進(jìn)一步細(xì)化的觀點認(rèn)為，職權(quán)濫用的違規(guī)越權(quán)，應(yīng)當(dāng)同時具有如下條件:A.行使某項職權(quán)：行為人不僅擁有某項職權(quán)，而且實際行使這一職權(quán)；B.基于職權(quán)活動：行為人基于其職權(quán)活動，而實施超越其職權(quán)范圍的行為；C.行使他人職權(quán)：行為人所實施的越權(quán)行為，本來系屬其他部門或者單位的職權(quán)活動。③參見張小虎：《論我國刑法濫用職權(quán)罪的實行行為》，《法學(xué)雜志》2009年第11期。

第二種觀點是超越同質(zhì)職權(quán)說。這種觀點認(rèn)為，超越職權(quán)即行為人超出了職務(wù)權(quán)限，處理了其無權(quán)處理的事項。既然是濫用職權(quán)，亦即過度地使用職權(quán)，必須以本人現(xiàn)有的職權(quán)為基礎(chǔ)，而不是任意處理與本人職權(quán)毫無關(guān)系的其他問題，換句話說，所謂越權(quán)，是指本來屬于行為人職務(wù)有權(quán)處理的事項，但是在實體上或者程序上超越了其職務(wù)上有權(quán)處理的限度。如果它們插手處理與其職權(quán)、職責(zé)毫無關(guān)系的事項，根本不能視為超越職權(quán)，而是一般的違法行為。④參見高銘暄：《刑法專論》（第2版），高等教育出版社2006年版，第846頁。相似觀點認(rèn)為，對于濫用職權(quán)特別是故意超越職權(quán)的認(rèn)定，必須以國家機關(guān)工作人員擁有的職權(quán)為基礎(chǔ)，不能將與其職權(quán)毫無關(guān)系的行為也納入其中。一方面，超越職權(quán)意味著行為人的行為在實體上或者程序上超越了其職務(wù)上有權(quán)處理的限度，另一方面，故意超越職權(quán)所實施的行為又必須與行為人所擁有的職權(quán)相關(guān)聯(lián)。如果只是利用地位、條件實施與一般的職務(wù)權(quán)限無直接關(guān)聯(lián)的行為，因為缺乏職權(quán)的關(guān)聯(lián)性，故不能認(rèn)定為濫用職權(quán)。⑤參見賈濟(jì)東：《瀆職罪構(gòu)成研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2007年版，第132頁。

第三種觀點是職務(wù)便利說。該說認(rèn)為，對是否超越職權(quán)的判斷應(yīng)當(dāng)符合如下特征：第一，行為人具有一般的職務(wù)權(quán)限。第二，超越職權(quán)行為利用了其應(yīng)有職權(quán)的便利。這里對利用其應(yīng)有職權(quán)的便利的理解可以等同于對貪污罪和受賄罪等構(gòu)成中的“利用職務(wù)上的便利”，即是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手公共財物的權(quán)利及方便條件，如果行為人利用與職務(wù)無關(guān)僅因工作關(guān)系熟悉作案環(huán)境或易于接近作案目標(biāo)、憑工作人員身份容易進(jìn)入某單位等方便條件不屬于這里的利用職務(wù)上的便利。①參見吳飛飛：《濫用職權(quán)罪客觀行為的判定》，載《南京大學(xué)法律評論》2013年第2輯，第238-252頁。

第一種是主流觀點，其對于超越職權(quán)的行為方式列舉非常充分，雖然在具體的分類上有所不同，但基本上都可以涵蓋所有的超越職權(quán)的行為方式。質(zhì)言之，從邏輯角度看，主流觀點已經(jīng)非常全面地概括了何種行為能成立超越職權(quán)的濫用職權(quán)罪。第二種觀點的核心在于認(rèn)為超越同質(zhì)職權(quán)的行為，不構(gòu)成濫用職權(quán)罪。這種觀點最大的優(yōu)勢在于具有行為界定功能，為本罪成立與否提供了行為標(biāo)準(zhǔn)。但是問題在于，如何把握同質(zhì)職權(quán)和非同質(zhì)職權(quán)的區(qū)別，由于根據(jù)同質(zhì)職權(quán)的抽象程度和層級不同，同質(zhì)職權(quán)的認(rèn)定范圍是可大可小的。更為關(guān)鍵的是，該觀點沒有給出進(jìn)一步的說明或者結(jié)論。第三種觀點實際上和超越職權(quán)是不相容的。因為既然超越了職權(quán)，說明行為人不具有職權(quán)，既然不具有職權(quán)，何談利用職務(wù)便利？或者說，沒有職權(quán)但有職務(wù)的情況下，行為人即使利用職務(wù)便利，也很難歸結(jié)為利用職權(quán)。結(jié)合觀點所舉例進(jìn)行理解，實際上所謂利用職務(wù)便利還是指非職務(wù)活動。

筆者認(rèn)為，第一種觀點對于“超越職權(quán)型”濫用職權(quán)罪的界定概括全面但失之過寬，第三種觀點實際上與“超越職權(quán)型”濫用職權(quán)罪有所矛盾。但值得肯定的是，第二種觀點和第三種觀點都嘗試對“超越職權(quán)型”濫用職權(quán)罪進(jìn)行限制。對此，日本的理論亦有討論。例如，日本刑法學(xué)者山口厚指出，判例認(rèn)為，所謂“職權(quán)”，并非是指公務(wù)員的一般職務(wù)權(quán)限之全部，而是指其中“足以給職務(wù)行使之對方造成法律上、事實上的負(fù)擔(dān)或者不利益的特別職務(wù)權(quán)限”。學(xué)界多數(shù)說支持判例觀點（限定說），但無限定說認(rèn)為，對權(quán)利的妨害等不以源于特別職務(wù)權(quán)限為必要，公務(wù)員作為職務(wù)而行使不法行為，造成了侵害個人的權(quán)利、自由之結(jié)果的，也應(yīng)包括在處罰范圍之內(nèi)。由于公務(wù)員的不法行為必須可謂之濫用職權(quán)，因而無限定說也以該不法行為屬于一般職務(wù)權(quán)限范圍的行為為必要（換言之，僅僅是在執(zhí)行職務(wù)之際，實施了不法行為的還不夠）?？傊?，妨害權(quán)利等的結(jié)果，必須是由屬于一般職務(wù)權(quán)限之內(nèi)的行為造成，因此，該行為就必須是，具有引起該結(jié)果之可能性的行為，在此意義上，作為對職權(quán)的理解，還是限定說更為妥當(dāng)。②參見[日]山口厚：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第710-712頁。

總之，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在限定說的基礎(chǔ)上，對同質(zhì)職權(quán)說進(jìn)行修正，前述第一種觀點中的第（2）、（3）種類型即縱向越權(quán)和內(nèi)部越權(quán)認(rèn)定為濫用職權(quán)罪并無不當(dāng)，但第（1）種橫向越權(quán)不宜都認(rèn)定為濫用職權(quán)罪。

三、以限定說為基礎(chǔ)的同質(zhì)職權(quán)修正說之提倡

（一）限定前提

在討論同質(zhì)職權(quán)之前，需要先行考慮幾個限定性前提：

第一，“超越職權(quán)型”濫用職權(quán)行為首先必須符合職權(quán)行為特征。職權(quán)行為應(yīng)當(dāng)如何理解？要解決這個問題，必須厘清職權(quán)行為與公務(wù)行為、職務(wù)行為的關(guān)系。職權(quán)行為，是指利用職權(quán)的行為。職務(wù)行為，是指執(zhí)行職務(wù)的行為。公務(wù)行為，是指執(zhí)行公務(wù)的行為。三者之間有何差別呢？一方面，應(yīng)準(zhǔn)確把握職權(quán)行為和職務(wù)行為。從語義的角度看，職權(quán)是指職務(wù)范圍以內(nèi)的權(quán)力，職務(wù)是指職位規(guī)定應(yīng)該擔(dān)任的工作。①參見中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館1996年版，第1616頁。職權(quán)與職務(wù)緊密相連，職權(quán)偏重于權(quán)，職務(wù)偏重于務(wù)，從規(guī)范的角度看，職權(quán)行為與職務(wù)行為往往可等同視之。但必須注意的是，一般而言，職權(quán)產(chǎn)生職務(wù)，職務(wù)來自于職權(quán)，職權(quán)與職務(wù)具有對應(yīng)性，但現(xiàn)實中由于我國對于權(quán)責(zé)劃分存在不規(guī)范不明確之處，行為人的實際職務(wù)與職權(quán)會發(fā)生較大偏差時，我們尤應(yīng)慎重判斷。例如，某甲是鎮(zhèn)人大主席，但某甲實際上被安排分管鎮(zhèn)安全生產(chǎn)、林業(yè)等工作，因此某甲具有對于企業(yè)安全生產(chǎn)的監(jiān)管職權(quán)，此時其人大主席職務(wù)與企業(yè)安全生產(chǎn)的監(jiān)管職權(quán)應(yīng)發(fā)生錯位，是否構(gòu)成本罪應(yīng)依據(jù)其實際職權(quán)而不是表面職務(wù)。概言之，當(dāng)職權(quán)與職務(wù)不一致時，應(yīng)根據(jù)職權(quán)而不是職務(wù)來認(rèn)定是否職權(quán)行為。另一方面，職權(quán)行為、職務(wù)行為也必須與公務(wù)行為加以區(qū)分。公務(wù)，字義是指關(guān)于國家或集體的事務(wù)。②同注①，第436頁。對此，理論和實踐中主要有三種觀點：第一種觀點認(rèn)為，公務(wù)就是國家或者集體事務(wù)；第二種觀點認(rèn)為，公務(wù)僅僅是指國家事務(wù)，排除了集體事務(wù)；第三種觀點認(rèn)為，公務(wù)只能指國家機關(guān)所從事的事務(wù)。③參見趙秉志、肖中華：《貪污罪中“從事公務(wù)”的含義》（中），《檢察日報》2002年3月29日。就瀆職罪而言，第三種觀點較為合適。所謂職權(quán)或職務(wù)行為，是指職責(zé)職位內(nèi)規(guī)定的行為，而所謂公務(wù)行為，是指履行特定國家機關(guān)相關(guān)事務(wù)的行為。因此，公務(wù)是相對私務(wù)而言的，職務(wù)、職權(quán)是相對于非職務(wù)、非職權(quán)而言的。公務(wù)包括職務(wù)，而職務(wù)只是公務(wù)的一種。因此，職權(quán)、職務(wù)行為屬于公務(wù)行為，公務(wù)行為是職權(quán)行為的上位概念，如果不屬于公務(wù)行為，則當(dāng)然不是職權(quán)、職務(wù)行為，如果屬于公務(wù)行為，則應(yīng)進(jìn)一步判斷是否職權(quán)行為。換言之，由于存在不是職權(quán)、職務(wù)行為的公務(wù)行為，不應(yīng)將公務(wù)行為與職權(quán)、職務(wù)行為混為一談。

第二，“超越職權(quán)型”濫用職權(quán)行為必須具備濫用職權(quán)行為的特征。這是構(gòu)成濫用職權(quán)罪的先決前提，換句話說，“超越職權(quán)型”濫用職權(quán)行為是濫用職權(quán)行為的下位行為類型。何為濫用職權(quán)行為，目前對于濫用職權(quán)行為的定義一般是通過列舉而不是概括方式，或者即使通過概括方式但行為方式內(nèi)容不甚明確。因此，欲明確濫用職權(quán)行為的內(nèi)容可以從其上位概念瀆職行為入手。如果不符合瀆職罪類型特征，就沒有構(gòu)成濫用職權(quán)罪的余地，更無從構(gòu)成“超越職權(quán)型”的濫用職權(quán)罪，因此符合瀆職罪類型特征是構(gòu)成濫用職權(quán)罪的前提。何謂瀆職罪，一般認(rèn)為，瀆職罪是指國家機關(guān)工作人員在履行職責(zé)或者行使職權(quán)過程中，濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊，妨害國家機關(guān)的正?；顒?，致使國家公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。本類犯罪侵犯的是國家機關(guān)的正常管理活動。④參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》（第7版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016年版，第643頁。而所謂國家機關(guān)的正常管理活動，是指各級國家機關(guān)依法行使國家管理職權(quán)的正常活動，如各級行政部門、司法部門的正常管理活動。⑤參見黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第971頁。也有觀點認(rèn)為，瀆職罪是指國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守，褻瀆國家公務(wù)的正當(dāng)性和有效性，致使公共財產(chǎn)或者國家和人民利益遭受重大損失的行為。該類犯罪的客體是國家公務(wù)的正當(dāng)性和有效性。①參見王作富：《刑法分則實務(wù)研究》（下），中國方正出版社2007年版，第1884頁。還有觀點認(rèn)為，瀆職罪，是指國家機關(guān)工作人員利用職務(wù)上的便利或者徇私舞弊、濫用職權(quán)、玩忽職守，妨害國家機關(guān)公務(wù)的合法、公正、有效執(zhí)行，損害國民對國家機關(guān)公務(wù)的客觀、公正、有效執(zhí)行的信賴，致使國家與人民利益遭受重大損失的行為。國家機關(guān)工作人員所犯的瀆職罪，從內(nèi)部侵犯了國家機關(guān)公務(wù)的合法、公正、有效執(zhí)行及國民對此的信賴。②參見張明楷：《刑法學(xué)》（第4版），法律出版社2011年版，第1087頁?？偟膩碚f，雖然瀆職行為的定義觀點不一，但共同之處在于，瀆職行為是故意或者過失侵犯瀆職罪法益的行為。從規(guī)范的角度來看，故意侵犯瀆職罪法益的行為是濫用職權(quán)類型的瀆職罪，過失侵犯瀆職罪法益的行為是玩忽職守類型的瀆職罪。實際根據(jù)我國刑法規(guī)定，大體上瀆職罪形成了濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪和其他特殊濫用職權(quán)型瀆職罪、玩忽職守型瀆職罪的體系結(jié)構(gòu)。明確瀆職罪刑法體系結(jié)構(gòu)的這一安排，是理解濫用職權(quán)罪的基礎(chǔ)。在此基礎(chǔ)上，我們必須注意把握兩點：1.濫用職權(quán)罪必須以符合故意瀆職犯罪的概念為前提。即只有行為侵犯的是瀆職罪的保護(hù)法益時，才能進(jìn)一步將該行為認(rèn)定為濫用職權(quán)行為。如果該行為并未侵犯瀆職罪的保護(hù)法益，則不能認(rèn)定為濫用職權(quán)行為，更不用說“超越職權(quán)型”濫用職權(quán)行為。換言之，不能超越瀆職罪法益限定直接將某行為認(rèn)定為濫用職權(quán)行為。2.不能將濫用職權(quán)罪等同于故意瀆職犯罪。濫用職權(quán)罪是故意瀆職犯罪的下位概念，雖然在內(nèi)涵上兩者可以做相互參照的理解，但不能互相替代。如果將濫用職權(quán)罪等同于故意瀆職犯罪，就會不當(dāng)?shù)財U大濫用職權(quán)罪的成立范圍，換句話說，濫用職權(quán)罪只是故意瀆職犯罪類型的一種而已，不能以偏概全。出于填補處罰漏洞的考慮而將濫用職權(quán)罪等同理解為故意瀆職罪，并不符合體系解釋的要求。

第三，特別注意違背身份不等于濫用職權(quán)。在認(rèn)定橫向越權(quán)時，如果按照通說所劃定的處罰范圍，由于沒有限制，則可能出現(xiàn)不是處罰濫用職權(quán)行為而是處罰違背身份行為的現(xiàn)象。換句話說，在這種情況下，任何國家機關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)過程中如果存在實體或程序違法，并發(fā)生法定損害結(jié)果，都可能被認(rèn)定為濫用職權(quán)罪。其邏輯是，行為人具有國家機關(guān)工作人員身份，由于違法造成了損害結(jié)果，只要造成損害結(jié)果時利用了職權(quán)，不管具體職權(quán)是否與行為存在對應(yīng)性，都可能認(rèn)定為超越職權(quán)進(jìn)而認(rèn)定為濫用職權(quán)罪。換言之，只要具備國家機關(guān)工作人員身份，基本可以用橫向越權(quán)來解釋職權(quán)的問題，最后導(dǎo)致的結(jié)果是處罰范圍過大。此時，所謂超越職權(quán)只是一種處罰的表面依據(jù)，其實質(zhì)依據(jù)是行為人違背了國家機關(guān)工作人員的身份而不是職權(quán)本身。相反地，如果認(rèn)為濫用職權(quán)是真正基于職權(quán)的，則即使行為人具有國家機關(guān)工作人員身份，在沒有利用職權(quán)時也可能不成立濫用職權(quán)罪。同時，還應(yīng)當(dāng)注意的是，按照前述邏輯，行為人雖具有相應(yīng)職權(quán)但沒有利用職權(quán)也造成了損害結(jié)果，不應(yīng)認(rèn)定為濫用職權(quán)罪，因為根本不涉及職權(quán)問題。

最容易被錯誤認(rèn)為濫用職權(quán)行為的是結(jié)果歸屬問題。例如，無論將濫用職權(quán)罪中的危害結(jié)果理解為構(gòu)成要件要素還是限制處罰范圍的條件抑或是客觀的超過要素，結(jié)論上都比較一致地認(rèn)為成立本罪必須發(fā)生“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”才能成立本罪。根據(jù)2013年1月開始實施的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第1條的規(guī)定，國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第397條規(guī)定的“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”：1）造成死亡1人以上，或者重傷3人以上，或者輕傷9人以上，或者重傷2人、輕傷3人以上，或者重傷1人、輕傷6人以上的；2）造成經(jīng)濟(jì)損失30萬元以上的；3）造成惡劣社會影響的；4）其他致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的情形。司法解釋所列舉的重大損失涵蓋了生命、身體健康、財產(chǎn)、社會秩序等諸多法益。需要特別注意的是，行為客觀上發(fā)生了人身、財產(chǎn)損害，而且是發(fā)生在不當(dāng)執(zhí)行公務(wù)的過程中，能否一概認(rèn)定為濫用職權(quán)罪，我們認(rèn)為，不能一概而論，關(guān)鍵在于判斷危害結(jié)果是否由于不當(dāng)執(zhí)行公務(wù)導(dǎo)致，如果不是則不應(yīng)認(rèn)定為本罪，反之則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為本罪。例如，某國家機關(guān)執(zhí)法人員按照規(guī)定本應(yīng)現(xiàn)場執(zhí)法，但違反規(guī)定將被執(zhí)行人帶回辦公單位再行執(zhí)法，恰在路途中遇到交通事故（被執(zhí)行人在執(zhí)法人員車輛內(nèi)），致使被執(zhí)行人死亡，不應(yīng)認(rèn)定為濫用職權(quán)罪，因為被執(zhí)行人的死亡不是由于濫用職權(quán)行為——違規(guī)帶回單位——導(dǎo)致的，而是由于交通肇事行為導(dǎo)致的。質(zhì)言之，構(gòu)成本罪的關(guān)鍵不是濫用職權(quán)行為造成的損害結(jié)果，而是行為人對職務(wù)的濫用，那種在司法實務(wù)中常見的只要是國家機關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)過程中造成生命、身體健康、財產(chǎn)、社會秩序等損害結(jié)果就不加考慮地認(rèn)定為濫用職權(quán)罪的觀念是極其錯誤的。在這種情況下，這種行為不能認(rèn)定為職務(wù)行為，順便指出，上述司法解釋中第3）、4）項規(guī)定也不應(yīng)簡單地抽象認(rèn)定，一般也應(yīng)發(fā)生結(jié)合行為造成的具體結(jié)果綜合判斷。

第四，結(jié)合上述，一般而言不構(gòu)成濫用職權(quán)罪的情形有：1.因為認(rèn)定濫用職權(quán)罪與非罪的關(guān)鍵是“是否給公共財產(chǎn)、國家和人民利益造成了重大損失”。所以在行使職務(wù)行為時沒有造成重大損失的，不構(gòu)成濫用職權(quán)罪。2.“瀆職罪必須與職務(wù)活動或公務(wù)活動相聯(lián)系。如果行為人的犯罪行為與其職務(wù)和公務(wù)活動無關(guān)，不能構(gòu)成本類犯罪”，①高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》（第7版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016年版，第643頁。當(dāng)然也不能構(gòu)成濫用職權(quán)罪。如何理解“濫用職權(quán)是一種與國家機關(guān)工作人員職務(wù)權(quán)限相關(guān)的行為”，行為人擁有國家事務(wù)管理權(quán)限，這是其實施濫用職權(quán)行為的前提。如果行為人擁有國家事務(wù)管理權(quán)限但沒有行使，也不會實施濫用職權(quán)行為，只有在其行使職務(wù)行為的過程中才有濫用職權(quán)行為存在的余地。所謂與其職權(quán)行為密切相關(guān)，是指行為不但發(fā)生在行為人實施職權(quán)行為過程中，而且在與相對人關(guān)系上表明的也是一種職權(quán)行為或與其職權(quán)相關(guān)的行為。②參見趙秉志：《刑法分則要論》，中國民主法制出版社2010年版，第699頁。3.一般實施本無職權(quán)行為，并非職權(quán)的濫用，當(dāng)然也不構(gòu)成濫用職權(quán)罪。具體表現(xiàn)在: A.普通人員冒用職權(quán)：非國家機關(guān)工作人員冒用國家機關(guān)工作人員的名義，實施所謂的公職權(quán)力。B.公職人員非職活動超越職權(quán)：國家機關(guān)工作人員在與其職權(quán)無關(guān)的活動中，超越其職權(quán)范圍而實施本屬其他部門或單位的公職權(quán)力。例如, 稅務(wù)機關(guān)工作人員只是因為個人恩怨而非法拘押他人。③參見張小虎：《論我國刑法濫用職權(quán)罪的實行行為》，《法學(xué)雜志》2009年第11期。4.從邏輯上看，只要現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定了某項職權(quán)，而行為人具有國家機關(guān)工作人員身份，即可能構(gòu)成濫用職權(quán)罪。除非行為人的職權(quán)在行政法上沒有規(guī)定，那么談不上超越職權(quán)的問題，當(dāng)然不能成立濫用職權(quán)罪。這些排除情形下，都沒有成立“超越職權(quán)”型濫用職權(quán)罪的余地。

（二）同質(zhì)職權(quán)之判斷

按照邏輯，“用”的基礎(chǔ)是“有”，濫用職權(quán)的基礎(chǔ)是具有相應(yīng)職權(quán)，很難想象一種并不擁有某物卻能用，并不具有某職權(quán)卻能濫用的情形。質(zhì)言之，典型濫用職權(quán)行為的前提是行為人有此職權(quán)，無此職權(quán)何談用，更何談濫用？有職權(quán)而濫用職權(quán)，是濫用職權(quán)行為的當(dāng)然之意。我們必須以此為出發(fā)點來理解濫用職權(quán)行為，在理論上和實踐中承認(rèn)的“超越職權(quán)”型濫用職權(quán)行為，其實質(zhì)是將本無職權(quán)而“濫用”職權(quán)的行為也歸為濫用職權(quán)行為，理論將其概括為“同質(zhì)職權(quán)”?！巴|(zhì)職權(quán)”說確實為認(rèn)定“超越職權(quán)型”濫用職權(quán)行為提供了分析基礎(chǔ)，但“同質(zhì)職權(quán)”說與通說相比，當(dāng)然是為了限制超越職權(quán)型行為成立濫用職權(quán)罪的處罰范圍。但如前所述，所謂“同質(zhì)職權(quán)”并沒有明確的法律定義。解決這一問題的關(guān)鍵是，“同質(zhì)職權(quán)”說實質(zhì)上是認(rèn)為行為人雖屬無權(quán)但因其職權(quán)與相關(guān)職權(quán)具有同質(zhì)性而能評價為具有職權(quán)。因此所謂同質(zhì)，應(yīng)當(dāng)是性質(zhì)上或本質(zhì)上的相同，更進(jìn)一步地說，同質(zhì)應(yīng)當(dāng)是能將這一職權(quán)評價為與另一職權(quán)相同，類似于法律擬制，實質(zhì)上隱含了兩種職權(quán)并不相同但根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)我們應(yīng)當(dāng)將其視為相同這一前提，可以說，這是超越職權(quán)型濫用職權(quán)行為歸為濫用職權(quán)罪的邏輯基礎(chǔ)。法律擬制的特點是，將原來不符合某種規(guī)定的行為也按照該規(guī)定處理。換言之，在法律擬制的場合，盡管立法者明知T2與T1在事實上并不完全相同，但出于某種目的仍然對T2賦予與T1相同的法律效果，從而指示法律適用者，將T2視為T1的一個事例，對T2適用與T1的法律規(guī)定。①參見張明楷：《刑法學(xué)》（第4版），法律出版社2011年版，第588頁。例如，《刑法》第263條規(guī)定了搶劫罪，而《刑法》第267條第2款規(guī)定了攜帶兇器搶奪的，以搶劫罪定罪處罰。這里將攜帶兇器搶奪（如無此規(guī)定本應(yīng)是搶奪罪）擬制為搶劫罪。同理，將“超越職權(quán)型”的濫用職權(quán)行為規(guī)定為濫用職權(quán)罪也是一種法律擬制，即將無權(quán)而濫用擬制為有權(quán)而濫用，其擬制的理由是無權(quán)（無具體相應(yīng)職權(quán)）但因為是同質(zhì)（與前述具體職權(quán)具有同質(zhì)性）的，可評價為有權(quán)，在某種情形下將無權(quán)而濫用（同質(zhì)職權(quán)）評價為等同于有權(quán)而濫用。

具體來說，可以對比考慮兩種情形，公安機關(guān)越權(quán)收稅和公安機關(guān)越權(quán)偵查瀆職犯罪的情況，表面上都是越權(quán)，什么情況下構(gòu)成濫用職權(quán)罪呢？對于公安機關(guān)越權(quán)收稅的情形而言，稅務(wù)機關(guān)具有收稅的正當(dāng)職權(quán)，而公安機關(guān)收稅則屬于通過自身的強制職權(quán)實施的，其他機關(guān)則因為既無正當(dāng)職權(quán)也無強制職權(quán)卻要收稅只能是通過欺詐。此時，公安機關(guān)的強制職權(quán)與稅務(wù)機關(guān)的正當(dāng)職權(quán)不屬于同質(zhì)職權(quán)，因此公安機關(guān)的收稅行為不屬于濫用職權(quán)行為。

對于公安機關(guān)越權(quán)偵查瀆職犯罪的情況而言，檢察機關(guān)具有偵查瀆職犯罪的正當(dāng)職權(quán)，而公安機關(guān)具有偵查權(quán)這一同質(zhì)職權(quán)，其他機關(guān)根本沒有偵查權(quán)。此時，公安機關(guān)雖無偵查瀆職犯罪的具體偵查權(quán)，但是具有其他犯罪的偵查權(quán)，兩者均屬于偵查權(quán)，因此是同質(zhì)職權(quán)。此時，公安機關(guān)越權(quán)偵查瀆職犯罪的行為屬于濫用職權(quán)行為。進(jìn)一步說，偵查權(quán)從橫向來說，可能橫跨幾個不同的部門，也即幾個不同的部門均有不同范圍和內(nèi)容的偵查權(quán)，但可以統(tǒng)稱為偵查權(quán)，例如，我國《刑事訴訟法》第18條規(guī)定：刑事案件的偵查由公安機關(guān)進(jìn)行，法律另有規(guī)定的除外。貪污賄賂犯罪，國家工作人員的瀆職犯罪，國家機關(guān)工作人員利用職權(quán)實施的非法拘禁、刑訊逼供、報復(fù)陷害、非法搜查的侵犯公民人身權(quán)利的犯罪以及侵犯公民民主權(quán)利的犯罪，由人民檢察院立案偵查。對于國家機關(guān)工作人員利用職權(quán)實施的其他重大的犯罪案件，需要由人民檢察院直接受理的時候，經(jīng)省級以上人民檢察院決定，可以由人民檢察院立案偵查。此外，國家安全機關(guān)、監(jiān)獄、軍隊保衛(wèi)部門、海關(guān)緝私部門，也行使各自的偵查權(quán)。這些偵查權(quán)可以認(rèn)為是同質(zhì)職權(quán)，這些機關(guān)當(dāng)中的國家機關(guān)工作人員超越本部門而行使其他部門的偵查權(quán)的行為，可以被評價為超越職權(quán)型的濫用職權(quán)行為，進(jìn)而有可能構(gòu)成濫用職權(quán)罪。

問題是，偵查權(quán)、檢察權(quán)和審判權(quán)一般被認(rèn)為是非同質(zhì)職權(quán)，也可能有人會認(rèn)為，三者是同質(zhì)職權(quán)即司法權(quán)，因為不過是職權(quán)的種屬類別提升了。同樣的，行政權(quán)和立法權(quán)都會存在這樣的問題,更為極端的情況是行政權(quán)、立法權(quán)和司法權(quán)還可以認(rèn)為是國家權(quán)力，如果做這樣的理解，所謂橫向越權(quán)就不存在了。可見，同質(zhì)職權(quán)的判斷，只能在最為密切的關(guān)系上進(jìn)行判斷，正如前述偵查權(quán)的判斷，而不應(yīng)擴展到司法權(quán)甚至是國家權(quán)力。理由在于，一般而言職權(quán)應(yīng)當(dāng)是具體的，因為構(gòu)成濫用職權(quán)罪的主體不是單位而是個人，個人行使職權(quán)時都是具體職權(quán)，抽象職權(quán)無法造成具體損害結(jié)果，因此，進(jìn)行同類職權(quán)判斷時不能過于抽象，否則就會造成前述問題?？傊?，我們認(rèn)為，同質(zhì)職權(quán)的判斷應(yīng)當(dāng)是在比較行為人職權(quán)（偵查一般犯罪）和超出權(quán)限對象（偵查瀆職犯罪）時，兩者能在上一級職權(quán)類型統(tǒng)一時，為同質(zhì)職權(quán)。

需要指出的是，同質(zhì)職權(quán)的判斷應(yīng)當(dāng)是特殊而不是普遍的判斷，換言之，“超越職權(quán)型”濫用職權(quán)行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪應(yīng)當(dāng)是例外而不是原則。進(jìn)一步地說，處理本文問題的最好辦法是將“超越職權(quán)型”濫用職權(quán)行為規(guī)定為越權(quán)類瀆職犯罪，則更為符合罪刑法定原則的基本精神。

（責(zé)任編輯：丁亞秋）

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1674-9502(2017)05-094-08

作者：閔凱，法學(xué)博士，西北大學(xué)講師。

本文系2015年度陜西省教育廳科學(xué)研究計劃（人文社科專項）“新型犯罪的立法與解釋一體化研究”階段性成果，項目編號：15JK1723。