朱道坤

引 言

辯證唯物主義的觀點認(rèn)為,事物的內(nèi)在矛盾是所有事物發(fā)展的源泉和動力,如果沒有這樣的矛盾,事物自然也就喪失了發(fā)展的動因。60多年前,毛澤東同志在其著名論文《矛盾論》中指出,“按照唯物辯證法的觀點,自然界的變化,主要地由于自然界內(nèi)部矛盾的發(fā)展。社會的變化,主要地是由于社會內(nèi)部矛盾的發(fā)展”。①《毛澤東選集》(第一卷),人民出版社1991年版,第305頁。軍事法同時涉及軍事與法——軍事是一切與戰(zhàn)爭和軍隊直接相關(guān)事項的總稱,主要包括國防和軍隊建設(shè)、戰(zhàn)爭準(zhǔn)備和實施等內(nèi)容;法,法通常是指由社會認(rèn)可國家確認(rèn)立法機關(guān)制定規(guī)范的行為規(guī)則,并由國家強制力保證實施的,以規(guī)定當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的,對全體社會成員具有普遍約束力的一種特殊行為規(guī)范。

軍事與法之間存在著顯著的沖突——一方面,“國之大事,在祀在戎”,戰(zhàn)爭既然是一個你死我活的過程,自然不能為條條框框所限制。另一方面,“為了正義,哪怕天崩地裂”,法律理所當(dāng)然要實現(xiàn)正義,倘若法律都無法實現(xiàn)正義,正義又存身何處?正因如此,1980年,曾經(jīng)擔(dān)任美軍越戰(zhàn)總司令官的威廉·威斯特摩蘭四星上將和曾任美軍越戰(zhàn)總法律顧問的喬治·普魯夫少將在一篇文章中指出:“軍事與法律天然存在差異:……一個是對權(quán)力進(jìn)行限制的措施;另一個卻強調(diào)權(quán)力的有效運行。一個極端考慮某個價值目標(biāo)的實現(xiàn);另一個卻更加強調(diào)戰(zhàn)斗任務(wù)的有效完成。一個致力于消除暴力;另一個卻在更大的范圍內(nèi)使用暴力。一個致力于運用主權(quán)避免混亂與不穩(wěn)定,另一個則以和平之名,將主權(quán)意志(sovereign’s will)施加于敵人,在其他地方產(chǎn)生混亂與不穩(wěn)定?！雹賅illiam C.Westmoreland,George S.Prugh.Judges in Command:The Judicialized Uniform Code of Military Justice in Combat,3 Harv.J.L.&Pub.Pol’y 1(1980),pp.1-2.這便非常清晰地展現(xiàn)了在法律與軍事之間價值沖突的存在。由于軍事的特殊性,軍事法律制度與其他領(lǐng)域法律在價值追求上存在顯著差異。這種差異發(fā)揮到極致,甚至可能使我們所習(xí)見的那些一般法律價值,在軍事領(lǐng)域遭遇克減乃至廢棄。

軍事司法制度集中體現(xiàn)了這一內(nèi)在矛盾,將兩個看似矛盾的問題糅合到一起,并直接反映了軍事與法律的差異性與一致性。此處關(guān)鍵在于,軍事司法權(quán)到底源自國家司法權(quán),還是軍事統(tǒng)帥權(quán)?選擇的不同,理所當(dāng)然地產(chǎn)生了不同的價值取向與制度選擇,并產(chǎn)生截然不同的效果:(1)價值取向不同:如果軍事司法權(quán)源自國家司法權(quán),則必然以公正為首要考慮;如果軍事司法權(quán)源自軍事統(tǒng)帥權(quán),則必然以紀(jì)律維持為主要目標(biāo)。(2)制度重心不同:如果軍事司法權(quán)源自國家司法權(quán),則軍事領(lǐng)域中運行的司法制度,司法獨立、程序正義等司法公正的基本要求應(yīng)當(dāng)?shù)玫绞紫瓤紤];如果軍事司法權(quán)源自軍事統(tǒng)帥權(quán),那么軍事司法就必然體現(xiàn)為以司法為手段的軍事活動,制度設(shè)計必須首先考慮軍事目標(biāo)的有效實現(xiàn)。(3)權(quán)威基礎(chǔ)不同:如果軍事司法權(quán)源自國家司法權(quán),其權(quán)威則來源于法官;如果軍事司法權(quán)源自軍事統(tǒng)帥權(quán),其權(quán)威則來源于軍事指揮官。

一、作為紀(jì)律手段和軍事制度的傳統(tǒng)軍事司法

軍隊極端重視紀(jì)律性,上級命令的堅決貫徹執(zhí)行,是軍隊打勝仗的前提。正因如此,在第二次世界大戰(zhàn)之前,在傳統(tǒng)軍事司法理論中,有效維持軍隊的紀(jì)律,被視作軍事司法制度第一位的考慮,甚至優(yōu)先于對正義價值的追求。

(一)價值取向:維護軍隊的士氣與紀(jì)律

基于打勝仗的考慮,指揮官必須在軍事行動中享有無上權(quán)威,美國南北戰(zhàn)爭時期的著名將領(lǐng)謝爾曼將軍(General Sherman)曾在參議院中表示:“軍隊是服從于某一個人統(tǒng)一指揮的武裝集團,違背這一原則的任何法律、規(guī)則都有可能削弱軍隊,損害其價值,降低其存在的必要性?！雹貵eneral William Tecumseh Sherman,Hearings on H.R.2498 Before the Subcommittee of the House Committee on Armed Services(81 st Congress,1949)at 789[reprinted in Index of Legislative History Uni/brm Code of Military Justice(Hein,2000)].美國軍事法院上訴法官 Walter T.Cox也在1987年紀(jì)念美國憲法200周年的演講中提出,“什么樣的軍事司法體系能夠有效維持部隊的士氣和紀(jì)律?”②Walter T.Cox,The Army,the Courts,and the Constitution:The Evolution of Military Justice,118 MIL.L.REV.2(1987).我國臺灣學(xué)者對此亦有類似認(rèn)識,軍事審判設(shè)置目的,“系以貫徹軍令、維持軍紀(jì)為主要目的”,適用于“效命疆場,以服從軍令,恪遵軍紀(jì)為天職”之現(xiàn)役軍人,“以爭取戰(zhàn)爭之勝利”。③林紀(jì)東:《“中華民國”“憲法”逐條釋義》,三民書局1998年版,第132頁。這種價值取向,根本決定了軍事司法制度的特殊性。

(二)制度安排:指揮官維護紀(jì)律的工具

既然軍事審判的主要目的是為了維護軍隊內(nèi)部的紀(jì)律,那么維護軍事指揮官的權(quán)威便不可避免地成為軍事司法制度的一項重要工作。指揮官也就無可避免地成為軍事司法制度中的核心成員,并對這一制度產(chǎn)生極為重大的影響。早在1279年,英格蘭國王愛德華一世即頒布法令,規(guī)定國王享有統(tǒng)率國家軍事力量的特權(quán),同時也享有制定和實施軍事紀(jì)律的特權(quán)。根據(jù)后一項特權(quán),國王對軍人的軍事犯罪享有排他性管轄權(quán),但對軍人所犯普通犯罪則與平民法院共享司法管轄權(quán)。代表國王掌管軍事法的機構(gòu)是保安長官和最高軍務(wù)官法庭(Court of the Constable and Marshal),這是英國最早的專門性軍事審判機構(gòu)。④田友方:《外國軍事法評介》,海潮出版社2007年版,第60頁。這一規(guī)范明確了一個事實,即國王基于對軍隊的統(tǒng)帥權(quán)而產(chǎn)生對軍人進(jìn)行審判的權(quán)力。這一制度不斷發(fā)生變化,但軍事司法權(quán)基于統(tǒng)帥權(quán)而產(chǎn)生的法理邏輯,在20世紀(jì)末葉仍然根深蒂固,根據(jù)1955年《軍隊法》(Army Act 1955)之規(guī)定,指揮官有權(quán)召集法庭,并任命法庭審判員和其他人員,對軍人犯罪進(jìn)行審判。同時,按照1972年《訴訟法(軍事)》[Rules of Procedure(Army)1972]第22條的規(guī)定,召集人的職責(zé)包括下達(dá)法庭的召集令,并決定被告人應(yīng)受何種指控,等等。甚至根據(jù)1955年《軍隊法》之規(guī)定,召集人可以最終核準(zhǔn)法庭的事實認(rèn)定和判決。⑤Simon P.Rowlinson,The British System of Military Justice,52 A.F.L.Rev.19(2002).美國沿襲了英國的傳統(tǒng),將軍法系統(tǒng)直接視作紀(jì)律維持的手段,并強化了指揮官在司法制度中的作用。有美國學(xué)者明確指出,“軍法系統(tǒng)是指揮官維持紀(jì)律的基本手段之一”,①V Hansen,“Changes in Modern Military Codes and the Role of the Military Commander:What Should the United States Learn from this Revolution?”(2008)16 Tul fInt’l&Comp L 419,423.它直接來源于總統(tǒng)對軍隊的統(tǒng)帥權(quán)。此時,美國軍事法院的判決,只是一種指導(dǎo)意見,總統(tǒng)及其統(tǒng)率的指揮官們有權(quán)選擇是否采納。法律固然不能忽略,但對指揮官而言,他們可以對法律進(jìn)行解釋和適用。在這一思想影響之下,軍事法院出于維護軍隊紀(jì)律的考慮,在訴訟中采取更加嚴(yán)格的制度安排,甚至在某些情況下突破了一般法律制度所應(yīng)恪守的原則:

第一,處罰殘酷,甚至大量保留肉刑、死刑。(1)關(guān)于肉刑——對現(xiàn)代文明國家而言,肉刑早已不存于其他領(lǐng)域的處罰,僅在軍事司法領(lǐng)域長期存在。早期的美國軍隊,針對逃兵的處置,是在逃兵所在團的所有官兵面前,將其吊死或以排槍處決。除此以外,美軍此時還保留了從39到100九尾鞭的鞭刑。②See Walter T.Cox,The Army,the Courts,and the Constitution:The Evolution of Military Justice,118 Mil.L.Rev.6(1987).美國的陸軍直到1812年才廢止鞭刑,海軍則到1850年才廢止鞭刑。此外,當(dāng)時的美軍還保留了墨刑、刵刑(割耳)等肉刑。③Id.,p.8.(2)關(guān)于死刑——一些已經(jīng)在普遍意義上廢止了死刑的國家,也保留了軍事犯罪中的死刑,例如,意大利是19世紀(jì)末最早廢除非軍事犯罪死刑的3個國家之一,但在其軍事刑法典中仍保留了死刑,并且在平時和戰(zhàn)時都能適用。④《意大利軍事刑法典》,黃風(fēng)譯,中國政法大學(xué)出版社1998年版,第11、157頁。

第二,存在大量細(xì)密煩瑣的權(quán)利限制。紀(jì)律與軍事審判直接對應(yīng),違背紀(jì)律的行為可能直接帶來軍事審判的后果。對現(xiàn)代軍隊而言,紀(jì)律事無巨細(xì),因此軍事審判的內(nèi)容同樣事無巨細(xì)。在E.Coffman的著作里記載了1805年的一件趣事:巴特勒上校是參加過獨立戰(zhàn)爭的老兵,上級命令他剪去他的小辮子,但巴特勒上校拒絕了,1803年,他便受到軍事審判,責(zé)令其悔改;但他仍然堅決不剪掉頭發(fā),于是在1805年,他被判停薪停職1年。然而,判決生效之前,他就因黃熱病死掉了,至死還保留著他的小辮子。⑤Edward M.Coffman,The Old Army:A Portrait of the American Army in Peacetime,1784-1898,New York:Oxford University Press,1986 ed.,p.33.軍人的這種權(quán)利克減,在相當(dāng)長的時間內(nèi)始終存在,并未發(fā)生根本轉(zhuǎn)變。

第三,在一定程度上突破了正當(dāng)程序、罪刑法定等原則。這些原則原本是近現(xiàn)代刑事法律制度所應(yīng)恪守的基本原則,但在軍事法的地盤,這些原則的適用也出現(xiàn)了例外。特別是一些關(guān)于軍事犯罪的法律,就直接突破了罪刑法定原則的要求,在美國《統(tǒng)一軍事司法典》第十章《罰則》第77條至第134條規(guī)定了軍事犯罪的相關(guān)問題,其中,第77條至第132條是有明文規(guī)定的犯罪,而第133條、134條則規(guī)定的是無明文規(guī)定的犯罪,即“雖然軍法沒有明文規(guī)定,但是受軍法管轄的人員,所有違反或因過失而妨害武裝力量優(yōu)良秩序和紀(jì)律,或者行為粗野敗壞武裝力量聲譽,而不構(gòu)成極刑的犯罪,應(yīng)當(dāng)由高級、特別或者簡易軍事法庭審理,并且按照犯罪的性質(zhì)和程序酌情懲處”。①田友方:《外國軍事法評介》,海潮出版社2007年版,第38頁。

二、作為正義保障與司法制度的新型軍事司法

受二戰(zhàn)之后人權(quán)思想的影響,特別是在“軍人是穿著軍裝的公民”的觀念直接影響下,軍事司法制度開始發(fā)生深刻變化。新的觀念認(rèn)為,對軍事秩序的過度要求有可能損害公平正義的實現(xiàn)。從域外情況而言,軍事司法制度已逐漸從一種軍事制度轉(zhuǎn)變?yōu)閲抑贫取?/p>

(一)價值取向:實現(xiàn)軍隊的公正

司法的首要價值在于它是正義的最后一道防線,其存在的意義就在于實現(xiàn)和維護全社會的公平正義。軍事司法的司法性,要求軍事司法活動必須保持其公正性?？梢哉f,公正是司法制度確立的目的,如果實現(xiàn)不了公正,司法是毫無價值的。這種公正性有非常具體的要求,其主要內(nèi)容包括司法制度合理、司法程序正當(dāng)、裁判結(jié)論確定、法官形象端正、司法環(huán)境良好,等等。②王晨:《司法公正的內(nèi)涵及其實現(xiàn)路徑選擇》,載《中國法學(xué)》2013年第3期。公正,對司法制度提出了一些基本要求,法官應(yīng)當(dāng)具有與其職責(zé)相匹配的中立性和權(quán)威性,并且具有法律上的職業(yè)保障,以使其不受法律以外任何權(quán)威的干擾,只服從于法律。

這種觀念的產(chǎn)生,與二戰(zhàn)之后人權(quán)思想濫觴不無關(guān)系。軍隊并非法外之地,“軍人是穿著軍裝的公民”,因此必然享有公民權(quán)利。軍人權(quán)利受限,只是基于職務(wù)的要求,并不影響其基本權(quán)利。一些國家的憲法對此作出了明確規(guī)定,譬如:《以色列國基本法》第9條明確規(guī)定,“服務(wù)于以色列國國防軍隊、警察、監(jiān)獄以及其他國家安全機關(guān)的人員享有本基本法賦予的權(quán)利,不得被限制或者以其作為工作的交換條件,除非法律規(guī)定并且以不超過所服務(wù)的工作性質(zhì)的程度為限”。③孫謙、韓大元主編:《公民權(quán)利與義務(wù)——世界各國憲法的規(guī)定》,中國檢察出版社2013年版,第49頁。又如,《印度共和國憲法》第33條規(guī)定:“議會得以法律決定在何種范圍內(nèi),本編賦予的權(quán)利在其適用于以下人員時:(1)武裝部隊成員;或者(2)負(fù)責(zé)維護公共秩序之部隊的成員……應(yīng)受限制或者與該系統(tǒng)有關(guān)的人,應(yīng)受限制或者克減,以確保他們妥善履行其職責(zé)并維持他們之間的紀(jì)律?！雹賹O謙、韓大元主編:《公民權(quán)利與義務(wù)——世界各國憲法的規(guī)定》,中國檢察出版社2013年版,第61頁。顯然,在這種理念指引下,接近正義(access to justice)的權(quán)利并不應(yīng)因其軍人身份而受到限制與過分克減。

(二)制度變遷:向民事法院靠攏

對英國而言,歐洲人權(quán)法院在1997年的Findlay v United Kingdom一案中指出,歐洲人權(quán)公約第6條第1款明確規(guī)定了公民享有公正審判權(quán),公民應(yīng)得到一個獨立、不偏私的法庭審判。然而,在審判英國軍人Findlay犯罪案件的法庭中,負(fù)責(zé)起訴、審判的檢察官、法官均由一個高階軍官召集和指定。歐洲人權(quán)法院因此認(rèn)為,在軍事審判組織的組建過程中,召集人地位過于重要,而審判組織的人員在軍階上隸屬于召集人,容易受到個人偏見的影響,難以確保客觀公正。②See Findlay v.The United Kingdom,no 22107/93,25 February 1997,ECHR.這就迫使英國對其軍事司法制度進(jìn)行改革。在Findlay案的審理過程中,英國政府認(rèn)識到敗訴在所難免,因此在判決生效之前,就制定了《武裝力量法》(1996年),“對英國的軍事法系統(tǒng)進(jìn)行了顛覆性改革”。③H McCoubrey,“Due Process and British Courts Martial:A Commentary Upon the Findlay Case”(1997)2JArmed Conflict L 83,86-87.該法對《海軍紀(jì)律法》(1957年)、《陸軍紀(jì)律法》(1955年)、《空軍紀(jì)律法》(1955年)進(jìn)行了修訂,④Wing Commander Simon P.Rowlinson.“The British System of Military Justice”,in 18 the Air Force Law Review 18,p.20.按照歐洲人權(quán)法院的要求從法庭組織運行、法庭的工作程序兩個方面進(jìn)行處理,⑤Wing Commander Simon P.Rowlinson.“The British System of Military Justice”,in 18 the Air Force Law Review 18,p.32.具體包括:(1)廢除軍事指揮官認(rèn)可或撤銷判決的權(quán)力;(2)強調(diào)軍法官作為軍事法庭成員的地位,并使其法律地位與法庭聯(lián)系在一起;(3)指揮官選擇公訴人的權(quán)力轉(zhuǎn)移給“公訴當(dāng)局”(Prosecuting Authority),該當(dāng)局由一名高級軍官擔(dān)任,由其決定起訴和審理機關(guān);(4)指揮官召集合議庭成員的權(quán)力轉(zhuǎn)移給了一個“法庭行政官員”(court administration officer)。然而,這一改革并不充分。在1997年大選之后,工黨接替保守黨執(zhí)政,新的工黨政府提出制定《人權(quán)法》(1998年)的提案,并在議會得到通過。該法于2000年10月2日實施,要求把歐洲人權(quán)法納入英國國內(nèi)實施。英國的立法機關(guān)必須按照這一要求對英國軍事審判系統(tǒng)進(jìn)行全面審視,按照該法的要求,修訂了相關(guān)法律,如《武裝力量紀(jì)律法》(2000年)和《武裝力量法》(2001年)。

但歐洲人權(quán)法院認(rèn)為這項改革力度尚不足夠。2006年,歐洲人權(quán)法院在Martin v.United Kingdom一案中再次運用Findlay案的理論,認(rèn)定英國的軍事法院體系仍然缺乏獨立性,不能體現(xiàn)出充分的公正性。①See Martin v United Kingdom,no.40426/98,24 October 2006,ECHR.英國議會唯有再次修改其軍事司法體系。2006年,《武裝力量法案》(2006年)得到了女王御準(zhǔn),并于2009年10月實施。傳統(tǒng)英國軍事司法體系最終土崩瓦解。它改變了傳統(tǒng)的由特設(shè)軍事法院審理的模式,改由一個常設(shè)軍事法院管轄案件。該法院的審判機構(gòu)包括:(1)一名具有平民身份的軍法官;(2)與被告人共同隸屬于一個軍事單位的3名、5名或7名軍人組成陪審團。其中,陪審團投票決定是否有罪,軍法官決定量刑。法庭最多可以作出終身監(jiān)禁的判決。同時,這次改革還設(shè)立了一個現(xiàn)役軍人檢控主任,該職位可以由平民擔(dān)任。

美國的軍事司法制度也出現(xiàn)了類似問題,在一戰(zhàn)之后,軍事司法制度的濫用,使時任軍法署長Samuel T.Ansell準(zhǔn)將異常憤怒,并將其斥責(zé)為“非美國式的”“違憲的”“無法無天”的體制。②Ansell,Military Justice,5 Cornel1 L.Q.1(1919);Quoted from Walter T.Cox,The Army,the Courts,and the Constitution:The Evolution of Military Justice,118 MIL.L.REV.10(1987).在他們的呼吁下,1920年《戰(zhàn)爭法》(Article of War 1920)為軍法署增設(shè)了一個上訴委員會,該委員會享有有限的審查權(quán),它僅能審理涉及總統(tǒng)批準(zhǔn)的上訴案件、開除軍籍案件、被判處在聯(lián)邦監(jiān)獄服刑的案件,以及其他軍法署長認(rèn)為法律上站不住腳的案件。③See John T.Willis,The United States Court of Military Appeals:Its Origin,Operation and Future,55 MIL.L.REV.39(1972),p.52.但總體而言,這一問題并未引起太大關(guān)注,這很大程度上是因為美國只是在一戰(zhàn)快結(jié)束時才參戰(zhàn),從而摘取了勝利果實,軍隊規(guī)模并不大,且與平民社會隔絕,軍事司法不公的問題不會產(chǎn)生過于激烈的反應(yīng)。直到美軍因珍珠港事件卷入第二次世界大戰(zhàn),國家累計動員了1600多萬人參軍,而在這個過程中,召集了約兩百萬次軍事審判,平均8個人就有1個遭到軍事審判,而在陸軍,軍事法院的定罪率高達(dá)97%。最終,在二戰(zhàn)中,美軍有4萬5千名軍人遭到監(jiān)禁以上刑罰,而其他官兵總能或多或少地接觸到這些過程,當(dāng)戰(zhàn)爭結(jié)束,他們返回家鄉(xiāng)之后,人們總是能這些老兵口中聽到關(guān)于軍事審判各種版本的描述。公眾改變對軍事審判漠不關(guān)心的態(tài)度,認(rèn)為它過分苛刻不公,是“一群美國人以‘軍事必要、良好秩序和紀(jì)律’為由對另一群美國人施加的不公正對待”。④See John T.Willis,The United States Court of Military Appeals:Its Origin,Operation and Future,55 MIL.L.REV.39(1972),pp.39-40.實際上,在二戰(zhàn)期間進(jìn)行的軍事審判中,無罪之人被錯誤定罪的現(xiàn)象很少,但指揮官濫用權(quán)限干涉司法,輕罪重判的問題仍然非常突出。軍隊的指揮官經(jīng)常要求軍法官按照他們的意思對被告人定罪量刑,并以撤換軍法官、修改軍法官年資評定為要挾。甚至一些軍隊律師也遭到此類厄運。①例如,在二戰(zhàn)期間,Sidney Shapiro少尉根據(jù)上級指定,為一名涉嫌傷害和強奸未遂的士兵辯護,在辯護中,他相信公訴方的證人并不能認(rèn)出他的當(dāng)事人。因此,他采取了一種創(chuàng)造性的防守策略——他換了一個人坐在被告席上,此后,這個冒充者在軍事法庭上被定罪,Shapiro說明了實際情況,從而獲得案件的勝訴。然而,軍事指揮官很快指控Shapiro“拖延軍事法院正常秩序”。Shapiro于當(dāng)天12:40接到通知,被告知將于當(dāng)天下午2點開庭,而在下午5:30,他被定罪免職。很快,他就從少尉降職為一名士兵。Michael S.Bryant,American Military Justice from the Revolution to the UCMJ:The Hard Journey from Command Authority to Due Process,4 Creighton Int’l&Comp.L.J.1(2013).這種情況引起了民眾和國會的普遍不滿,很多人認(rèn)為軍事審判系統(tǒng)固然應(yīng)當(dāng)與平民的審判相區(qū)別,但也不應(yīng)當(dāng)過分偏離公正軌道。時任戰(zhàn)爭部長(Secretary of War)的詹姆斯·福里斯特爾(James Forrestal)在1948年8月18日給統(tǒng)一軍事司法典起草小組的一封信中提出了美國軍事司法改革的三項目標(biāo):“第一,必須讓3個部門(陸軍、海軍、海岸警衛(wèi)隊)的軍事司法得以統(tǒng)一起來,該法應(yīng)盡可能地統(tǒng)一適用于三個部門;第二,現(xiàn)有制度應(yīng)當(dāng)現(xiàn)代化,從而有效保護該法涉及人群的合法權(quán)益,從而建構(gòu)起公眾對軍事司法的信心,但也不能削弱軍隊的戰(zhàn)斗力;第三,相比《戰(zhàn)爭法》《海軍管理法》(Articles for the Government of the Navy),該法在制度安排、條文起草上都應(yīng)當(dāng)有所進(jìn)步?！雹赟ee John T.Willis,The United States Court of Military Appeals:Its Origin,Operation and Fure,55 MIL.L.REV.39(1972),p.54.Greer v Spock 424 US 828,838(1976).Parker v Levy,417 US 733,759(1974).ture,55 MIL.L.REV.39(1972),p.54.顯然,它表達(dá)了美國軍隊試圖將軍事司法現(xiàn)代化的意圖,以及在兩種價值(正義與軍隊?wèi)?zhàn)斗力)之間糾結(jié)徘徊的態(tài)度。

1950年,美國國會通過了《統(tǒng)一軍事司法典》,取代原有的軍事司法制度。其中最重要的一項改革,是增設(shè)了一個軍事上訴法院(Court of Military Appeals),這一法院由平民組成。根據(jù)這一套體系,聯(lián)邦法院系統(tǒng)有權(quán)對軍事法庭所做的判決進(jìn)行審查。然而,聯(lián)邦法院系統(tǒng)仍然對軍事活動保持了相當(dāng)程度的尊重。比方說,在1976年的Greer訴Spock案中,美國最高法院指出,美國陸海軍的首要職責(zé)是打仗或準(zhǔn)備打仗。而基于這一認(rèn)識,法院在此案中以6:2的多數(shù)判決軍事基地長官有權(quán)禁止在軍事基地禁止一切政治活動,包括散發(fā)傳單、發(fā)表政治演說等。③Greer v Spock 424 US 828,838(1976).而在此前的Parker訴Levy案中,美國最高法院則指出,Levy上尉反對越戰(zhàn),并煽動黑人拒服兵役,經(jīng)軍事法庭根據(jù)統(tǒng)一軍法典判處刑罰,統(tǒng)一軍法典并無違憲之處——軍人雖享有言論自由,但其程度應(yīng)與平民不同。①Parker v Levy,417 US 733,759(1974).然而,在1969年的O’Callahan訴Parker案中,美國聯(lián)邦最高法院指出,案件必須具有“職務(wù)上的聯(lián)系”(service connection),并基于這種職務(wù)聯(lián)系,適用統(tǒng)一軍法典對軍人進(jìn)行審判,而所謂職務(wù)標(biāo)準(zhǔn),包括犯罪行為發(fā)生地、犯罪行為與職務(wù)的關(guān)系、受害人是否具有軍籍,等等。②O’Callahan v.Parker,395 U.S.258,272-74(1969).

我國臺灣地區(qū)的軍事司法制度更是變化迅猛。國民黨政府成立初期,即于1929年、1930年分別制訂頒布了“陸海空軍刑法”和“陸?？哲妼徟蟹ā?根據(jù)“陸?？哲妼徟蟹ā敝?guī)定,軍事審判實行一審一核制,刑事案件經(jīng)一級審理作出判決后,并經(jīng)其所屬部隊軍事長官復(fù)核之后即行生效。這種無二審程序的訴訟程序,顯然體現(xiàn)了對指揮官權(quán)威的極端尊重。然而,缺乏二審程序的訴訟程序,難免陷入任意恣睢。特別是國民黨軍隊逃往臺灣之后,于1956年修訂頒布了“軍事審判法”,該法計三編七章252條。從該法實踐來看,在1987年之前,大量涉及所謂“匪諜”“叛亂”、盜賣軍油、破壞電力交通設(shè)施及“戒嚴(yán)法”有規(guī)定的案件,均由軍事法院審判。③周健、徐其萍:《臺灣軍法概況》,載《法學(xué)雜志》1992年第2期。

“解嚴(yán)”之后,臺灣地區(qū)軍事法院僅審理軍人犯罪案件,而根據(jù)此時的“軍事審判法”,軍事審判機關(guān)對軍人犯罪進(jìn)行專屬管轄。直到“江國慶案”④江國慶(1975年10月10日—1997年8月13日)高中畢業(yè)后于1995年接受兵役召集,進(jìn)入臺空軍服役,原預(yù)計于1997年2月退伍。但在1996年空軍作戰(zhàn)司令部營區(qū)內(nèi)發(fā)生謝姓5歲女童被奸殺案后,疑似被反情報隊使用非法手段取供,盡管另一個在臺中因性侵女童被捕的士兵許榮洲坦承犯下此案,江國慶仍被軍事法院判處死刑,并于8月底火速槍決。“江國慶案”發(fā)生后,臺灣地區(qū)輿論嘩然,但該案直到2011年才平反昭雪。爆發(fā),“大法官會議”才在1997年通過第436號“解釋”明確,“憲法”第9條之規(guī)定(“人民除現(xiàn)役軍人外,不受軍事審判”)并不意味著軍事審判機關(guān)對軍人犯罪享有專屬管轄權(quán),“在平時經(jīng)終審軍事審判機關(guān)宣告有期徒刑以上之案件,應(yīng)許被告直接向普通法院以判決違背法令為理由請求救濟”。這導(dǎo)致了1999年“軍事審判法”修改,明確規(guī)定“現(xiàn)役軍人犯軍法之罪,應(yīng)受軍事審判”。而在“洪仲丘案”⑤洪仲丘(1989年9月8日—2013年7月4日)系臺陸軍六軍團542旅旅部連下士班長。洪于2013年6月底退伍前夕,因攜帶具有拍照功能之移動電話和MP3隨身碟,被實施“禁閉”處分,不當(dāng)操練猝死,引起臺灣社會高度關(guān)注。此后,臺灣社會質(zhì)疑軍事法院輕縱相關(guān)責(zé)任人員,出現(xiàn)了大規(guī)模游行示威活動。后一個月,臺灣“立法院”再次修改了“軍事審判法”,規(guī)定承平時期軍人犯罪回歸一般司法機關(guān)追訴、審理,軍事審判一般只在戰(zhàn)時適用。

三、我國軍事司法的再審視:軍事制度與司法制度的統(tǒng)一

從憲法來看,我國軍事司法制度無疑是一種司法制度。但就實踐而言,軍事司法制度顯然體現(xiàn)了軍事性。

(一)軍事司法的國家司法屬性

我國的法律制度承認(rèn)軍事司法的國家屬性,有如下三點具體表現(xiàn):

第一,從憲法角度來看,軍事司法的國家屬性,體現(xiàn)在憲法第124條(“中華人民共和國設(shè)立最高人民法院、地方各級人民法院和軍事法院等專門人民法院”)和第130條(“中華人民共和國設(shè)立最高人民檢察院、地方各級人民檢察院和軍事檢察院等專門人民檢察院”)。從體系解釋而言,這些制度直接規(guī)定于憲法第三章“國家機構(gòu)”的第七節(jié)“人民法院和人民檢察院”,它本身就意味著軍事司法相關(guān)制度基于司法權(quán)產(chǎn)生,而非軍事權(quán)的產(chǎn)物。

第二,從軍事法規(guī)的角度來看,我軍軍事審判和軍事檢察工作的制定法依據(jù)體現(xiàn)為《中國人民解放軍政治工作條例》(以下簡稱《政工條例》),其中明確規(guī)定總政治部、軍區(qū)級單位政治部、省軍區(qū)政治部“指導(dǎo)”相應(yīng)級別的軍事審判工作,“領(lǐng)導(dǎo)”軍事檢察工作。之所以對審判工作和檢察工作區(qū)別對待,實際體現(xiàn)了憲法對審判權(quán)和檢察權(quán)的不同認(rèn)識。根據(jù)我國憲法第127條第2款、①“最高人民法院監(jiān)督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作,上級人民法院監(jiān)督下級人民法院的審判工作?！钡?32條第2款②“最高人民檢察院領(lǐng)導(dǎo)地方各級人民檢察院和專門人民檢察院的工作,上級人民檢察院領(lǐng)導(dǎo)下級人民檢察院的工作。”之規(guī)定,上下級法院的監(jiān)督關(guān)系、上下級檢察院的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系,顯然是《政工條例》對二者進(jìn)行不同規(guī)定的依據(jù),也體現(xiàn)了軍隊對國家司法制度的尊重。

第三,從制度運行的角度出發(fā),軍事法院也與國家法院體系相銜接。軍事法院按照高級人民法院、中級人民法院和基層人民法院進(jìn)行級別安排和設(shè)置;軍事法院的法官職稱也與地方法院相一致,并無實質(zhì)差異。如現(xiàn)任解放軍軍事法院院長劉季幸少將就是一級大法官,并由全國人大常委會任命。

(二)軍事司法的軍事制度屬性

《人民法院組織法》第29條只是作了原則性的授權(quán)性規(guī)定,即“專門人民法院的組織和職權(quán)由全國人民代表大會常務(wù)委員會另行規(guī)定”。但是,《軍事法院組織法》和《軍事檢察院組織法》曾經(jīng)列入第八屆和第十屆兩屆全國人大常委會的立法規(guī)劃,后來則杳無音信。③李佑標(biāo):《試論軍事刑事司法改革的路徑》,載《河北法學(xué)》2015年第8期。這就為軍事法院和軍事檢察院的軍事性創(chuàng)造了可能:

第一,軍事法院和軍事檢察院納入軍隊的體制編制。在此次軍改之前,“盡管軍隊還是強調(diào)軍事法院和軍事檢察院獨立行使軍事司法職能,但由于軍事司法機關(guān)在組織體制上和職能上都?xì)w屬于軍隊政治機關(guān),存在著事實上的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系和工作聯(lián)系,故在人員編制和安排、工作職責(zé)和范圍、工作方式和程序等方面均不可避免地帶有一些軍隊政治工作色彩,軍事司法活動容易受到行政權(quán)力和其他因素的影響。”①夏勇:《論軍地間的法制協(xié)調(diào)》,載《法商研究》2000年第3期。軍事法院和軍事檢察院按照部隊序列進(jìn)行設(shè)置。而在軍改之后,除位于北京的總直屬軍事法院(相當(dāng)于中級人民法院,對應(yīng)總直屬軍事檢察院)和直屬軍事法院(相當(dāng)于基層人民法院,對應(yīng)直屬軍事檢察院)之外,解放軍軍事法院、軍事檢察院系統(tǒng)也以戰(zhàn)區(qū)為基礎(chǔ)進(jìn)行建制,名稱為“南部戰(zhàn)區(qū)軍事法院”“南部戰(zhàn)區(qū)長沙軍事檢察院”等,也沒有完全脫離軍隊體制進(jìn)行區(qū)域設(shè)立。在人事任免上,僅解放軍軍事法院院長和解放軍軍事檢察院檢察長由全國人大常委會任免,其他各級軍事法官、軍事檢察官由軍隊政治機關(guān)按照干部任免權(quán)限任免。

第二,軍事法院和軍事檢察院主要涉及軍內(nèi)問題。就刑事訴訟而言,對軍人、軍隊文職人員、非現(xiàn)役公勤人員、在編職工、由軍隊管理的離退休人員,以及執(zhí)行軍事任務(wù)的預(yù)備役人員和其他人員,由軍事檢察院、軍事法院管轄。②1998年7月出臺的中央軍委《關(guān)于軍隊執(zhí)行<中華人們共和國刑事訴訟法>若干問題的暫行規(guī)定》第2條第1款規(guī)定:“軍事法院對軍內(nèi)人員犯罪的案件行使審判權(quán),法律另有規(guī)定的除外;軍隊和地方互涉的刑事案件依照有關(guān)規(guī)定辦理?！倍罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部和總政治部2009年8月1日聯(lián)合出臺的《辦理軍隊和地方互涉刑事案件規(guī)定》第4條規(guī)定:“對軍人的起訴、審判,由軍事檢察院、軍事法院管轄;軍隊文職人員、非現(xiàn)役公勤人員、在編職工、由軍隊管理的離退休人員,以及執(zhí)行軍事任務(wù)的預(yù)備役人員和其他人員,按照軍人確定管轄。對地方人員的起訴、審判,由地方人民檢察院、人民法院管轄。列入中國人民武裝警察部隊序列的公安邊防、消防、警衛(wèi)部隊人員,參照地方人員確定管轄?！倍诟郯奶貏e行政區(qū),刑事司法管轄稍有差異,駐軍人員犯罪的案件由軍事司法機關(guān)管轄;但因非執(zhí)行職務(wù)的行為,侵犯港澳居民、駐軍以外的其他人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以及其他違反特別行政區(qū)法律構(gòu)成犯罪的案件,由特別行政區(qū)法院以及有關(guān)的執(zhí)法機關(guān)管轄。就民事訴訟而言,根據(jù)2012年《最高人民法院關(guān)于軍事法院管轄民事案件若干問題的規(guī)定》,軍事法院主要管轄軍內(nèi)民事案件和涉密民事案件。

第三,我軍同樣強調(diào)法律在維護紀(jì)律方面的極端重要性。軍事司法制度在維持軍隊紀(jì)律方面的作用歷來受到重視,早在1957年全軍軍事法院、軍事檢察院院長會議上,董必武就指出,“軍隊里面需要法制,法制的作用在于鞏固軍隊紀(jì)律。軍隊中的審判機關(guān)(法院)是懲罰機關(guān),懲罰機關(guān)必須與教育機關(guān)(政治部)互相配合起來做工作。在公開審判的同時,可以配合進(jìn)行法律的宣傳教育”。①董必武:《董必武法學(xué)文集》,法律出版社2001年版,第380頁。這實際是對軍事法院紀(jì)律維持的作用進(jìn)行了明確。而在我軍軍事司法制度發(fā)展的過程中,關(guān)于紀(jì)律與法律之間的銜接問題,一直是學(xué)界關(guān)注的重點。

(三)實現(xiàn)軍事制度與國家制度的協(xié)調(diào)統(tǒng)一

應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到,對西方國家而言,軍事制度與國家制度之間存在差異,這種差異性的前提,在于分權(quán)理論。英國的統(tǒng)帥權(quán)、司法權(quán)名義上都屬于君主享有,但在實際操作時又有劃分;美國的統(tǒng)帥權(quán)則屬于總統(tǒng)、國會,司法權(quán)屬于法院。這種權(quán)力分立的結(jié)構(gòu),是軍事制度與國家制度相區(qū)別的重要基礎(chǔ)。對我國而言,黨同時領(lǐng)導(dǎo)軍隊和國家,軍事制度與國家制度并無明顯差異,這也是二者得以協(xié)調(diào)統(tǒng)一的關(guān)鍵所在。然而,軍事制度的具體要求與司法制度的具體要求存在些微區(qū)別,需要在制度的具體設(shè)計中予以充分考慮:

第一,尊重司法活動的權(quán)威性。沒有權(quán)威的司法,必然形同虛設(shè)。對軍事而言,亦應(yīng)尊重司法活動的權(quán)威性,這具體包括如下幾點要求:(1)尊重司法人員的專業(yè)性,司法是一項專業(yè)的工作,法官需要精通整套訴訟程序和全部實體法律,方能對具體個案作出公正、合法的判斷。這種專業(yè)性與軍事專業(yè)性一樣,需要長時間的訓(xùn)練和實踐方能達(dá)致。(2)保障司法機關(guān)的中立性,司法機關(guān)的中立性意味著,在審理案件的過程中,司法機關(guān)是獨立的第三方,不受外界力量不當(dāng)干涉,獨立自主地認(rèn)定事實、裁斷糾紛、適用法律。(3)保證司法判決的終局性,司法判決的終局性意味著,司法機關(guān)對納入司法程序的糾紛享有最終裁判權(quán),司法判決一旦生效,糾紛就終局性地解決了。

第二,尊重軍事活動的專業(yè)性。軍事司法制度的建設(shè),不可避免地造成軍事法院對軍事指揮官權(quán)限的干涉。從軍事活動的特點出發(fā),法官應(yīng)當(dāng)對軍事指揮權(quán)保持相當(dāng)程度的尊重,這主要出于兩方面原因:(1)軍事活動的專業(yè)性?，F(xiàn)代軍事科學(xué)高度發(fā)達(dá),相比軍事法官,一線指揮官在軍隊管理方面更具有專業(yè)性,法院對軍事指揮官權(quán)力應(yīng)當(dāng)予以相當(dāng)程度的尊重。(2)軍事活動的實踐性。相比軍事法官,一線指揮官在軍隊管理中處于更有利的位置,他們在相關(guān)糾紛中更加靠前,對相關(guān)情況更加了解,更容易理解其所采取的某些措施在部隊管理運行過程中所可能產(chǎn)生的復(fù)雜效果,法官則可能難以了解這些問題。需要注意的是,這種尊重,并不改變軍事司法本身應(yīng)有的司法性,而是司法謙抑(judicial deference)在軍事司法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。