方 也 媛

(吉林財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長(zhǎng)春 130117)

刑事和解在少數(shù)民族地區(qū)的地方化構(gòu)建

方 也 媛

(吉林財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長(zhǎng)春 130117)

作為一種新興的糾紛解決模式，刑事和解不但注重對(duì)社會(huì)秩序的修復(fù)，而且重視對(duì)受害人個(gè)人權(quán)益的補(bǔ)償，這和民族習(xí)慣法的理念有相似之處。因此，可以利用刑事和解制度作為橋梁把民族習(xí)慣法引入到刑事訴訟體系中來，使民族習(xí)慣法在訴訟中發(fā)揮合理作用。這可以有效地減少民族習(xí)慣法對(duì)于刑事法治在民族地區(qū)推行的阻抗，使刑事訴訟可以更有效率地在民族地區(qū)展開。針對(duì)現(xiàn)行刑事和解制度設(shè)定的不足，有必要結(jié)合民族習(xí)慣法的特點(diǎn)，適度擴(kuò)大刑事和解的適用范圍，維持司法人員主導(dǎo)地位同時(shí)增設(shè)和解主持人，建立矛盾調(diào)解中心進(jìn)行訴訟外和解。

刑事和解；民族習(xí)慣法；沖突

眾所周知，我國(guó)是一個(gè)多民族國(guó)家，除漢族以外還有55個(gè)少數(shù)民族。各個(gè)少數(shù)民族與漢民族在經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r、生產(chǎn)生活方式和宗教信仰等方面存在諸多差異，這些差異導(dǎo)致各個(gè)民族有不同的風(fēng)俗習(xí)慣、行為方式和思維特點(diǎn)。受自身民族習(xí)慣和民族文化的影響，各少數(shù)民族在漫長(zhǎng)的歷史歲月中形成了具有本民族特色的習(xí)慣法。民族習(xí)慣法經(jīng)過數(shù)千年的傳承、整合和積淀，逐漸融合在本族人民的思想意識(shí)和思維習(xí)慣之中，變成了一種特有的民族文化，在本族群內(nèi)有高度的穩(wěn)定性和延續(xù)性，并存在廣泛的認(rèn)同性。在這種情況下，刑事法治在民族地區(qū)的展開必須考慮到對(duì)民族習(xí)慣法的處置問題。民族習(xí)慣法中既存在一些具有合理性的內(nèi)容也存在與現(xiàn)代法治理念相悖的糟粕，如果過于強(qiáng)調(diào)民族習(xí)慣法的保留，將其全部吸收進(jìn)入刑事立法，肯定會(huì)影響民族法文化發(fā)展和進(jìn)步。更不能對(duì)民族習(xí)慣法置之不理，使其積極作用得不到有效發(fā)揮。按照我們的看法，在目前民族習(xí)慣法難以進(jìn)入刑事立法的情況下，采用刑事和解制度來化解民族習(xí)慣法與刑事制定法之間的沖突不失為一種新思路。

一、刑事和解對(duì)民族習(xí)慣法發(fā)揮應(yīng)有作用的意義

如果選擇刑事和解作為民族習(xí)慣法進(jìn)入刑事領(lǐng)域的方式就可以發(fā)現(xiàn)，國(guó)家司法機(jī)關(guān)代表了刑事制定法的實(shí)施，加害人、被害人及雙方家屬代表了民族習(xí)慣法的運(yùn)用。刑事和解制度正好處于刑事制定法的處理程序和習(xí)慣法處理模式之間的中間位置，并構(gòu)成了兩者之間的結(jié)合和互動(dòng)的平臺(tái)。這樣刑事和解制度實(shí)質(zhì)上構(gòu)成了國(guó)家刑事法治與少數(shù)民族民眾心理需求之間相互溝通的平臺(tái)。蘇力教授也曾指出，不要在國(guó)家法與習(xí)慣法之間做非此即彼的選擇，而應(yīng)當(dāng)讓兩者進(jìn)行妥協(xié)和合作，并且國(guó)家法在保持必要權(quán)威的基礎(chǔ)上，做出妥協(xié)更為必要[1]21。刑事和解制度恰好為國(guó)家法與習(xí)慣法的這種溝通與合作在制度上和技術(shù)上創(chuàng)設(shè)了空間。

首先，在刑事和解中，強(qiáng)調(diào)通過溝通和協(xié)商達(dá)成和解，民族習(xí)慣法也強(qiáng)調(diào)協(xié)商和調(diào)解。各民族解決糾紛的方式主要為“調(diào)解”，在民族習(xí)慣法中關(guān)于司法程序的內(nèi)容里，只有調(diào)解，不存在訴訟。調(diào)解是民族習(xí)慣法對(duì)所有糾紛的解決手段，不但在土地、債務(wù)、婚姻糾紛、財(cái)產(chǎn)繼承等方面進(jìn)行調(diào)解，在殺人、搶劫、偷盜、強(qiáng)奸等刑事糾紛中也是以調(diào)解來解決的。那么采用刑事和解來解決刑事糾紛，符合民族法文化，更易于被少數(shù)民族民眾接受。

其次，運(yùn)用刑事和解制度來處理案件，國(guó)家司法機(jī)關(guān)和加害人、被害人及其家屬雙方都實(shí)質(zhì)性地參與到犯罪處理中來，而不是像以往的刑事程序那樣，由國(guó)家司法機(jī)關(guān)處置案件，加害人、被害人及雙方家屬只能等待案件的處理結(jié)果，而沒有資格參與到處理程序中來。民族習(xí)慣法也強(qiáng)調(diào)這種加害人、被害人和雙方家屬對(duì)糾紛解決的參與。很多少數(shù)民族都認(rèn)為刑事糾紛是加害人和被害人兩個(gè)家族的糾紛，因此解決糾紛也應(yīng)當(dāng)由加害人和被害人以及雙方家族共同參與，這樣才能更好地平定糾紛。刑事和解恰好能夠給少數(shù)民族民眾這樣一個(gè)家族人員參與糾紛處理的機(jī)會(huì)。

最后，民族習(xí)慣法中的責(zé)任形式最顯著的特點(diǎn)，就是用經(jīng)濟(jì)賠償代替刑罰的執(zhí)行。例如，在有些少數(shù)民族聚居區(qū)保留著“賠命價(jià)”、“賠血價(jià)”、“賠奸價(jià)”的習(xí)俗?！百r命價(jià)”是指殺人犯或者他的親屬向受害人及其親屬償付一定財(cái)產(chǎn)，以補(bǔ)償受害人家屬的經(jīng)濟(jì)上、物質(zhì)上和精神上的損失。這是因?yàn)楹芏嗌贁?shù)民族都認(rèn)為，對(duì)個(gè)人權(quán)利的損害為“侵權(quán)”，不論是現(xiàn)今的民事侵權(quán)行為還是現(xiàn)代刑法意義上的各類侵犯公民人身權(quán)利的犯罪，都屬于“侵權(quán)行為”，需要進(jìn)行經(jīng)濟(jì)賠償。刑事和解制度正好是利用經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償來彌補(bǔ)被害人及其家屬的物質(zhì)和精神損失，以更加有效地解決糾紛，雖然這一特點(diǎn)被稱為“花錢買刑”而頗受詬病，但卻與民族習(xí)慣法的理念不謀而合，在民族地區(qū)有廣泛的群眾基礎(chǔ)，易于被民眾接受。

可見，通過刑事和解制度，一方面，使民族習(xí)慣法對(duì)刑事司法進(jìn)行一定的限制，促成實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義；另一方面，刑事制定法對(duì)于民族習(xí)慣法的適用進(jìn)行審查，對(duì)民族習(xí)慣法的使用進(jìn)行制衡。在這個(gè)過程中，既體現(xiàn)了國(guó)家制定法的權(quán)威，又使少數(shù)民族民眾的心理需求得到最大限度的實(shí)現(xiàn)，產(chǎn)生雙贏的效果。

雖然我國(guó)2012年刑事訴訟法把和解單列一章，規(guī)定了刑事和解的適用條件和范圍，但是，目前我國(guó)刑事和解僅適用于一些輕罪，刑事和解在我國(guó)方興未艾，在很多領(lǐng)域尚沒有完全展開。作為民族習(xí)慣法在刑事司法層面發(fā)揮作用的承載制度還存在諸多問題需要完善。因此，有必要探究現(xiàn)行刑事和解制度在少數(shù)民族地區(qū)施行的困境，從而尋求刑事和解在民族地區(qū)地方化的構(gòu)建思路。

二、現(xiàn)行刑事和解制度在民族地區(qū)施行的困境

刑事和解制度是民族習(xí)慣法積極發(fā)揮作用的有效渠道。但結(jié)合民族習(xí)慣法的作用現(xiàn)狀來看，現(xiàn)行刑事訴訟法中的刑事和解制度明顯存在以下不足。

(一)對(duì)被害人的關(guān)注不夠

傳統(tǒng)的刑事司法受報(bào)應(yīng)主義刑罰觀的指引，認(rèn)為犯罪是對(duì)國(guó)家秩序的損害，刑事司法的目的是恢復(fù)國(guó)家被損害的法秩序，在犯罪中的被害人只能站在國(guó)家法秩序之后等待正義的降臨，等到的也只是國(guó)家秩序被恢復(fù)的一般性正義，受害人個(gè)人具體而微觀的權(quán)益卻被忽視。隨著恢復(fù)性司法模式在世界上大面積興起，我國(guó)也建立了刑事和解制度。作為一種恢復(fù)性司法模式，刑事和解本應(yīng)更關(guān)注對(duì)被害人的保護(hù)，以被害人的情感恢復(fù)和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償為目標(biāo)。但是在我國(guó)的實(shí)踐過程中，這一制度卻演變成了社會(huì)綜合治理的手段，對(duì)于被害人的關(guān)注卻放在了其次。如我國(guó)著名的“楓橋經(jīng)驗(yàn)”，就是更多強(qiáng)調(diào)從秩序的維護(hù)入手，爭(zhēng)取把矛盾就地化解，主要以維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定為目標(biāo)。

民族習(xí)慣法由于思維理念不同，很少認(rèn)為刑事糾紛是對(duì)國(guó)家統(tǒng)治的侵犯，更多的認(rèn)為是對(duì)被害人和所在社區(qū)的侵犯。在這種思維模式指導(dǎo)下，民族習(xí)慣法在處理糾紛時(shí)更多關(guān)注個(gè)體權(quán)益的維護(hù)，通過個(gè)體權(quán)益的維護(hù)來達(dá)到族群關(guān)系正常維系和運(yùn)轉(zhuǎn)的目的。我們來看藏族地區(qū)的一個(gè)案例：

案例一：2008年，青海省共和縣藏族村民普某某，在酒后與本村藏族村民環(huán)某某發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)并毆斗，致使環(huán)某某死亡。事情發(fā)生后，普某某按照藏族習(xí)慣法，積極進(jìn)行處理。最后，在普某某與環(huán)某某所在的村委會(huì)、當(dāng)?shù)厮略旱幕罘?、雙方所在的洽日部落有威望的老人等40余人的調(diào)解下，雙方家屬達(dá)成如下協(xié)議：(1)普某某家族賠償給環(huán)某某家屬7萬元現(xiàn)金、價(jià)值5萬元的100只綿羊，共計(jì)12萬元賠償額。(2)普某某家在村里屬于特困戶，妻子體弱多病，家里有2個(gè)孩子，現(xiàn)在都在上學(xué)，只有普某某是主要?jiǎng)趧?dòng)力，請(qǐng)求司法機(jī)關(guān)給予照顧。(3)兩家已互送哈達(dá)，從此以后，無論發(fā)生什么事情都不能再以此事為借口爭(zhēng)執(zhí)，兩方要一直維持和睦[2]46。

從協(xié)議中我們可以看到，民族習(xí)慣法在解決問題的過程中，更加注重對(duì)雙方當(dāng)事人和睦關(guān)系的修復(fù)，注重從雙方當(dāng)事人的利益方面進(jìn)行考慮。對(duì)于被害人來說，促使加害人積極給予其經(jīng)濟(jì)賠償。同時(shí)也不忘考慮到加害人權(quán)益的保護(hù)，把加害人的情況予以說明，希望司法機(jī)關(guān)能夠給予一定的照顧。最后又促進(jìn)兩方家屬關(guān)系的恢復(fù)，讓雙方互贈(zèng)哈達(dá)，以后不論發(fā)生什么事情都不能再就這次糾紛發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。被害人家屬在面對(duì)國(guó)家刑法時(shí)并沒有要求嚴(yán)懲兇手，卻希望司法機(jī)關(guān)看在加害人家屬生活困頓的情況下對(duì)其予以照顧。刑事和解雖然也體現(xiàn)對(duì)被害人和加害人的關(guān)護(hù)，但這種關(guān)護(hù)是從維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定角度出發(fā)的，缺乏民族習(xí)慣法對(duì)當(dāng)事人真切的關(guān)心，更多的是一種制度化的程序。從這個(gè)角度來講，在刑事和解中吸收一些民族習(xí)慣法中的有利因素是必要的，否則，因?yàn)榍啡薄叭饲槲丁?，在民族地區(qū)難以取得預(yù)想的效果。

(二)適用不夠靈活便捷

我國(guó)刑事和解制度是按刑事訴訟程序的相關(guān)要求展開，屬于程序性立法，是刑事司法的一部分。這使刑事和解的運(yùn)用必須符合一定的程序和規(guī)則。而民族習(xí)慣法向來民刑不分，并不嚴(yán)格界定民事與刑事的具體范圍，實(shí)體法與程序法也混同，很難具體區(qū)分。這使民族習(xí)慣法中的調(diào)解適用靈活簡(jiǎn)便，雖然不符合現(xiàn)代法治理念，但當(dāng)?shù)孛癖妳s樂于接受。展開來說，刑事和解與民族習(xí)慣法在適用上主要存在如下差異：

第一，適用范圍不同。刑事和解制度在民族地區(qū)難以有效適用的一個(gè)重要的因素就是其適用范圍較窄。刑事和解的適用是有明確條件的。根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》的規(guī)定，自訴案件可以和解，公訴案件符合下述條件才可以和解：第一，因民間糾紛引起的，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的。第二，除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件，并且行為人需在5年內(nèi)沒有故意犯罪行為的，才可以考慮和解的適用。第三，加害人真誠(chéng)悔罪，并向被害人賠禮道歉，賠償損失，并獲得被害人的真誠(chéng)諒解，且雙方自愿進(jìn)行和解。第四，必須是有特定被害人的故意犯罪或者有直接被害人的過失犯罪，才可以適用和解。可見，刑事和解在刑事司法中的適用有嚴(yán)格條件，滿足相應(yīng)條件才可以適用刑事和解。但是民族地區(qū)適用習(xí)慣法解決糾紛一向沒有嚴(yán)格的限制條件，只要是侵犯私權(quán)利的犯罪均可以調(diào)解。例如，在藏族地區(qū)，故意傷害、盜竊、強(qiáng)奸等犯罪行為都可以適用民族習(xí)慣法來以調(diào)解方式解決。在其他很多少數(shù)民族中也都是如此，不按刑事法中區(qū)分重罪輕罪，一律都可以按民族習(xí)慣法調(diào)解解決。對(duì)于民眾來說，按習(xí)慣法解決就能夠得到賠償，而在刑事訴訟體系中，很多犯罪都不能用和解的方式解決，被害人得不到賠償，所以難以認(rèn)同刑事訴訟。雖然這種看法有待商榷，但是如果對(duì)這種情緒不加以疏導(dǎo)而是一味地置之不理，更容易讓少數(shù)民族民眾產(chǎn)生逆反心理，認(rèn)為國(guó)家法律沒有用，不值得信任。

第二，適用程序不同。刑事和解相對(duì)于民族習(xí)慣法來說，需要按照一套嚴(yán)格的司法程序進(jìn)行，讓群眾感覺過于遙遠(yuǎn)和冰冷，不如習(xí)慣法那么的貼近生活又簡(jiǎn)便靈活。這直接影響刑事和解在民族地區(qū)的開展。以在德宏傣族景頗族自治州發(fā)生的一起案件來比較。

案例二：2000年，滁西市西山鄉(xiāng)弄丙村景頗族村民來馬某某開著拖拉機(jī)送參加村鄰婚禮的客人回家，巴東寨王某某也順路搭乘其拖拉機(jī)回家。在下山過程中，拖拉機(jī)由于超載在轉(zhuǎn)彎時(shí)翻車，致王某某當(dāng)場(chǎng)死亡。事故發(fā)生后，王某某家屬先到滁西市人民法院咨詢，法院答復(fù)這種情況要走刑事程序，可以刑事和解，大約賠償三至六萬元錢。王某某家屬又向村里的寨老排勒臘詢問應(yīng)如何處理。排勒臘認(rèn)為法院程序太復(fù)雜，還不知道什么時(shí)候能賠償，不如雙方調(diào)解立時(shí)賠錢。最終，在排勒臘的調(diào)解下，考慮到來馬某某很貧困，多了也賠償不了，最終賠償給王某某家屬一頭牛和六千塊錢[3]301。

這起糾紛的處理很有意思，受害人家屬在案件發(fā)生后并沒有立刻決定是否走司法程序，而是先去所在地法院進(jìn)行咨詢，看走司法程序能得到多少賠償，得到答復(fù)后又去本村寨老處詢問按習(xí)慣法能得到多少賠償。在寨老答復(fù)法院程序復(fù)雜，不如調(diào)解立時(shí)給錢后，受害人家屬經(jīng)衡量決定以民族習(xí)慣法解決?？梢?，民族習(xí)慣法對(duì)族群的影響也隨著外來文化的碰撞在逐漸減弱，族群成員在面對(duì)糾紛時(shí)也會(huì)進(jìn)行抉擇，抉擇的標(biāo)準(zhǔn)既包括傳統(tǒng)道德觀念，也包括個(gè)人利益的補(bǔ)償程度。這些在習(xí)慣法糾紛解決模式與制定法司法體系的夾縫中生存的少數(shù)民族民眾，更體現(xiàn)出一種如何選擇的矛盾心態(tài)。那么到底應(yīng)依照什么標(biāo)準(zhǔn)來選擇呢？走公訴程序進(jìn)行刑事判決，雖然可以刑事和解，但需要走一系列對(duì)于受害人或其家屬來說既陌生又冰冷的程序，進(jìn)行刑事和解后如若對(duì)方不履行協(xié)議又須申請(qǐng)執(zhí)行，依然緩慢。不如直接適用習(xí)慣法，最慢幾天就調(diào)解下來，當(dāng)時(shí)賠錢，再請(qǐng)參與的群眾喝頓酒，糾紛就徹底解決了。可以看出，民眾經(jīng)過衡量發(fā)現(xiàn)，民族習(xí)慣法更符合民眾個(gè)人利益的追求，而刑事和解處于刑事司法制度之中，必然要在國(guó)家本位與個(gè)人本位之間尋求平衡。這樣就會(huì)束手束腳，不敢施展，比不上習(xí)慣法的靈活和簡(jiǎn)便。

第三，不履行的后果不同。在刑事訴訟中，如果案件的情況符合刑事和解的條件，并且雙方進(jìn)行了刑事和解，并履行了和解協(xié)議，那么檢察機(jī)關(guān)會(huì)把和解協(xié)議作為減免刑罰的情節(jié)予以考慮，如果符合法律規(guī)定的自訴案件可以決定不起訴。如果需要提起公訴，也會(huì)建議法院從寬量刑。人民法院對(duì)達(dá)成協(xié)議的，可以從輕處罰，能適用非監(jiān)禁刑的就適用非監(jiān)禁刑，能不適用刑罰的就免除處罰。如果雙方達(dá)成了和解協(xié)議，但是加害方?jīng)]有履行協(xié)議，那么就不把和解作為減輕、免除刑罰或者不起訴的情節(jié)予以考慮。綜上即知，和解協(xié)議如果達(dá)成并履行，能夠達(dá)到不起訴、免除處罰或減刑的效果，如果不履行，就不再作為一個(gè)酌定情節(jié)在定罪量刑中予以考慮了?？傮w來說，刑事和解的約束力并不是很大。

在少數(shù)民族區(qū)域，適用習(xí)慣法達(dá)成賠償協(xié)議后，盡管這種協(xié)議往往是口頭的，但是如果加害方不履行，受害方會(huì)召集親友“出兵鬧事”；如果是本家族內(nèi)部糾紛，那么族長(zhǎng)和家族其他成員會(huì)向加害人施加壓力，促使其履行；如果是家族間糾紛，那么很可能兩個(gè)家族間會(huì)械斗鬧事；在一些信教的民族地區(qū)，例如藏區(qū)，不履行會(huì)受到宗教上的懲治，例如，如果違反雙方協(xié)議則不再受到活佛庇佑。在這種強(qiáng)大攻勢(shì)下，利用習(xí)慣法達(dá)成的賠償協(xié)議罕有不履行的情況發(fā)生。

民族習(xí)慣法這種靈活便捷使刑事和解在民族地區(qū)一直難以有效展開，一些民眾發(fā)生了刑事糾紛也不愿意經(jīng)過司法機(jī)關(guān)而選擇自行使用習(xí)慣法解決。這種行為不但嚴(yán)重折損刑事法律的權(quán)威性，并且會(huì)讓民眾產(chǎn)生一種錯(cuò)覺，習(xí)慣法比國(guó)家法還有力度，所以更傾向于使用習(xí)慣法來解決問題。這種內(nèi)心想法必須轉(zhuǎn)變，但如果強(qiáng)行轉(zhuǎn)變效果必然不會(huì)太好，也難以讓民眾接受，最好就是對(duì)刑事和解制度做一定的調(diào)整，讓民眾易于接受刑事和解，再引導(dǎo)民眾逐漸接受現(xiàn)代法治理念。

(三)調(diào)解方法針對(duì)性不強(qiáng)

刑事和解的達(dá)成與否與調(diào)解主持人的方法有很大關(guān)系。實(shí)踐中一些案件已經(jīng)進(jìn)入了和解程序，但最終也沒有達(dá)成和解協(xié)議，與調(diào)解主持人沒有掌握適當(dāng)?shù)恼{(diào)解方法有很大關(guān)系。因此，刑事和解制度的設(shè)立必須注重和解主持人調(diào)解方法的培訓(xùn)。我國(guó)的刑事和解制度在施行過程中，并沒有注重對(duì)司法人員的調(diào)解手段和調(diào)解技巧的教育與培訓(xùn)，司法人員只能根據(jù)自身水平和工作經(jīng)驗(yàn)來進(jìn)行調(diào)解，有時(shí)候就難以起到促成和解達(dá)成的效果。在少數(shù)民族地區(qū)進(jìn)行調(diào)解，還需要了解一些民族習(xí)慣法的規(guī)則，才能更好地達(dá)成合意。但由于缺乏這方面的培訓(xùn)，很多司法人員既不了解民族習(xí)慣法的具體規(guī)則，也沒有什么調(diào)解技巧，在調(diào)解過程中無法認(rèn)識(shí)到糾紛實(shí)質(zhì)，也難以推進(jìn)調(diào)解達(dá)成，只能隔靴搔癢。

民族習(xí)慣法中注重以調(diào)解來解決糾紛，所以很注重調(diào)解主持人調(diào)解經(jīng)驗(yàn)和技巧的學(xué)習(xí)，也非常重視其對(duì)本民族習(xí)慣法的掌握。以苗族為例，苗族村寨中都會(huì)有一位寨老，寨老是村民推選的做事不偏不倚、有智慧和能力的人。寨老不但熟悉習(xí)慣法的規(guī)則，并且對(duì)當(dāng)?shù)氐募m紛有切實(shí)的體驗(yàn)，能夠站在村民的角度給出中肯的分析，在調(diào)解中使用的是民族語言和口語，易于交流，又不像法言法語讓村民無法理解；調(diào)解流程也符合當(dāng)?shù)厝说乃季S特點(diǎn)。這種調(diào)解方式必然讓民眾更容易接受。彝族的調(diào)解技巧更是高超。彝族的調(diào)解人稱為德古，德古從少年時(shí)期就開始了解和背誦家支譜系；向前輩學(xué)習(xí)習(xí)慣法規(guī)則和調(diào)解技巧；從流傳下的典故和參加處理的案件中總結(jié)和積累經(jīng)驗(yàn)；在婚喪嫁娶和節(jié)日中，還會(huì)參加激烈的“賽說”活動(dòng)(即辯論活動(dòng))增進(jìn)調(diào)解技巧[4]177。長(zhǎng)期的學(xué)習(xí)和實(shí)踐讓德古不但熟悉習(xí)慣法規(guī)則和判例，而且擁有極佳的糾紛調(diào)解技巧，在刑事糾紛中更容易促成雙方達(dá)成和解。少數(shù)民族族內(nèi)調(diào)解者的絕佳調(diào)解技巧和對(duì)當(dāng)?shù)厣畹那猩眢w驗(yàn)及熟悉都有助于促進(jìn)糾紛快速調(diào)解，司法工作人員在這兩點(diǎn)上顯然都處于劣勢(shì)，間接導(dǎo)致刑事和解在民族地區(qū)一直難以展開。

綜上，有必要結(jié)合民族習(xí)慣法中的優(yōu)勢(shì)因素來對(duì)刑事和解進(jìn)行地方化構(gòu)建，以使民族習(xí)慣法的有利因素能夠在刑事訴訟體系中發(fā)揮合理作用。但是必須指出，對(duì)民族習(xí)慣法有利因素的吸收并不是為了全盤保留習(xí)慣法，而是在目前情況下我們必須吸納一些在當(dāng)前來看可以接受的優(yōu)良因素，畢竟在目前情況下，民族習(xí)慣法更為契合少數(shù)民族地區(qū)民眾的思維習(xí)慣和行為特點(diǎn)，對(duì)民族習(xí)慣法的一定吸收保留有助于獲得實(shí)質(zhì)正義。隨著少數(shù)民族地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和開放化程度加深，我們還是要引導(dǎo)少數(shù)民族民眾接受現(xiàn)代自由民主、人權(quán)保障的法治理念，與主流民族共同融入國(guó)家統(tǒng)一法制規(guī)劃之下。

三、刑事和解制度的地方化構(gòu)建思路

(一)適度擴(kuò)大刑事和解的適用范圍

刑事和解在民族地區(qū)實(shí)現(xiàn)本土化，首先需要面對(duì)的問題就是適用范圍的確定。民族習(xí)慣法普遍采用調(diào)解的方式處理糾紛，而刑事和解在民族地區(qū)的適用范圍有限，如果能夠有效解決兩者在這一點(diǎn)上的矛盾，使兩者的優(yōu)勢(shì)融合，將為刑事司法有效滲透和整合民族習(xí)慣法提供基本保證。這種融合，既要代表刑事司法對(duì)國(guó)家公力救濟(jì)的維護(hù)，又要兼顧民族習(xí)慣法對(duì)民眾私人權(quán)益的有效救濟(jì)。從這個(gè)角度出發(fā)，刑事和解在民族地區(qū)的適用范圍應(yīng)作如下調(diào)整：

首先，根據(jù)犯罪行為侵害的是公法益還是私法益來確定大致范圍。對(duì)于侵害國(guó)家利益、集體利益等公共法益的犯罪不能適用刑事和解。對(duì)于侵犯私法益的犯罪，因?yàn)橹饕菍?duì)個(gè)人利益的侵犯，適用和解不會(huì)影響到他人權(quán)利，那么參照習(xí)慣法中的價(jià)值評(píng)判規(guī)則和糾紛解決機(jī)制，利用刑事和解來處理就具有積極意義。對(duì)于這類犯罪，可以不區(qū)分重罪輕罪，均適用刑事和解。

從文化的角度來分析這個(gè)問題，能夠更好地得出結(jié)論。美國(guó)犯罪學(xué)家索爾斯坦·塞林認(rèn)為，文化對(duì)人的影響已經(jīng)深入人的人格，形成一種“文化無意識(shí)”。在民族地區(qū)，對(duì)于行為的危害性程度和個(gè)人主觀惡性的認(rèn)識(shí)不同，這與不同文化所帶來的不同思維方式有關(guān)。梁治平先生也主張用文化來解釋和闡釋法律。他認(rèn)為法律是在不同的時(shí)間、地點(diǎn)和場(chǎng)合，由不同的人群根據(jù)各自不同的思維想法創(chuàng)造出來的。人在創(chuàng)造法律的時(shí)候，必然在其中摻雜了自己的想象、情感、好惡和偏見[5]54。因此，法律表達(dá)了特定的文化傾向和選擇，同時(shí)文化又從整體上限制著法律的發(fā)展方向。可見，法律的制定也表現(xiàn)了文化上的選擇和傾向。不同的民族文化產(chǎn)生不同的習(xí)慣法規(guī)則，而各自不同的文化背景又會(huì)導(dǎo)致對(duì)同樣的行為的危害性產(chǎn)生不同的認(rèn)識(shí)。既然民族習(xí)慣法與按漢族文化背景制定的刑事制定法對(duì)同樣行為的社會(huì)危害性的看法不同，那么如果根據(jù)刑法中的判斷來區(qū)分刑事和解范圍，就可能導(dǎo)致社會(huì)危害性并不大的行為人受到更嚴(yán)重的懲罰。不如按法益的類別來劃分更為科學(xué)。

其次，對(duì)于侵犯私法益的犯罪，還需根據(jù)民族習(xí)慣法規(guī)則的認(rèn)定來進(jìn)一步判斷。民族習(xí)慣法對(duì)犯罪的認(rèn)定較刑法認(rèn)定的范圍要狹窄，那么只能對(duì)侵犯私人法益，民族習(xí)慣法也認(rèn)定為犯罪且可以適用經(jīng)濟(jì)賠償?shù)姆缸镞m用刑事和解。

最后，適用范圍的確定也要注意吸收和融合民族習(xí)慣法中的合理部分。將具有合理性的民族習(xí)慣法納入刑事司法權(quán)的統(tǒng)一規(guī)制之下，使其發(fā)揮應(yīng)有作用。而對(duì)于其中落后的、違背現(xiàn)代法治理念的不合理內(nèi)容必須予以剔除。

(二)維持司法人員主導(dǎo)地位同時(shí)增設(shè)和解主持人

目前，我國(guó)刑事和解是由司法人員來作為中立方主持的，根據(jù)不同的訴訟階段，由不同的司法人員加入和解程序。既然由國(guó)家介入個(gè)人或群體之間的糾紛并利用公權(quán)力解決糾紛是有必要的，那么在和解過程中司法人員作為國(guó)家公權(quán)力的代表介入就具有必要性和正當(dāng)性，所以要維持司法人員在刑事和解中的主導(dǎo)地位。但是，考慮到民族地區(qū)的特殊情況，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)增設(shè)民族權(quán)威人士為和解主持人，以促進(jìn)糾紛徹底解決。

在少數(shù)民族地區(qū)，各民族在運(yùn)用習(xí)慣法解決糾紛時(shí)，根據(jù)本民族的特點(diǎn)，會(huì)有族內(nèi)相應(yīng)的權(quán)威人士加入以幫助解決爭(zhēng)端。這類人士熟諳民族習(xí)慣法，也了解群眾的思維模式和心理預(yù)期，容易得到民眾的心理認(rèn)同，他們的加入可以有效地促進(jìn)糾紛的解決。這一點(diǎn)在實(shí)踐中也得到相關(guān)人員認(rèn)同。例如，有學(xué)者在貴州省黔南布依族苗族自治州惠水縣調(diào)研時(shí)，該縣所轄清河村的村干部指出，在少數(shù)民族占絕對(duì)優(yōu)勢(shì)的村落，如果讓漢族或其他民族人員去調(diào)解往往適得其反，很難讓民眾滿意；但由本民族的寨老調(diào)解，往往能夠順利解決糾紛[6]57。還有學(xué)者在青海黃南藏族自治州、果洛藏族自治州調(diào)研時(shí)了解到，這些藏區(qū)在解決刑事糾紛時(shí)都要把村中德高望重的長(zhǎng)者、部落頭人后裔、宗教人士等民族權(quán)威人士吸收到調(diào)解體系中，如果沒有這些人的參與，糾紛就難以徹底解決。黃南藏族自治州中院主管審判工作的副院長(zhǎng)還曾表示，藏區(qū)的調(diào)解者一般都是部落頭人和宗教人士，這些人都是虔誠(chéng)的佛教徒，在調(diào)解中基本不會(huì)產(chǎn)生腐敗情況，且這類人士運(yùn)用習(xí)慣法解決沖突的調(diào)解術(shù)非常值得贊賞[7]7。

法人類學(xué)家波斯皮盧曾提出著名的四要素法屬性論，他認(rèn)為法律的裁定需具備“權(quán)威者”、“法律關(guān)系”、“普遍適用的意圖”和“制裁”四要素?？梢?，“權(quán)威者”是法實(shí)現(xiàn)的四要素之一。因此把民族權(quán)威人士吸收進(jìn)入刑事和解中來主持和解，有助于刑事糾紛的解決和刑事法的實(shí)現(xiàn)。那么民間權(quán)威人士主要包含哪類人士呢？

第一類是宗教人士。在一些信教的民族內(nèi)，宗教人士在族群內(nèi)擁有崇高的威望。這類人士利用宗教上的事例來勸導(dǎo)大家遵從習(xí)慣法的規(guī)則解決糾紛，一般都能使糾紛得到妥善解決。第二類是部落頭人或家族頭人。這類人士在部落或本家族中擁有權(quán)威地位，部落(家族)內(nèi)成員與他人有糾紛，這類人士會(huì)為其出面處理糾紛，同時(shí)也能代為承認(rèn)賠償額及對(duì)方應(yīng)賠付額。這類人士因?yàn)槠錂?quán)威地位，他的處理方式會(huì)得到人們的認(rèn)同，更利于徹底解決糾紛。第三類是民族內(nèi)德高望重、熟知習(xí)慣法的人士。這類人士在漫長(zhǎng)的生產(chǎn)生活中代代傳承，不但習(xí)得并積累了無數(shù)經(jīng)驗(yàn)，而且擁有較高的智慧和聲望，他們?cè)谔幚砑m紛時(shí)不但要考慮習(xí)慣法的規(guī)定，還要綜合衡量當(dāng)事人雙方的關(guān)系，家族勢(shì)力的平衡，社會(huì)輿論對(duì)當(dāng)事人的影響等多方面因素，力圖尋求雙方當(dāng)事人之間的平衡點(diǎn)，越接近平衡點(diǎn)，他提出的解決方案就越容易得到雙方的贊同。

這類權(quán)威人士應(yīng)如何參與到和解中來呢？應(yīng)根據(jù)和解模式的不同，按如下方式參與：在訴訟外和解中，主要由民族權(quán)威人士主持調(diào)解，令雙方和解成功。司法人員除非在被害人或加害人的要求下，否則不加入和解過程。僅對(duì)和解結(jié)果進(jìn)行司法審查。訴訟內(nèi)和解中，由民族權(quán)威人士和司法人員共同主持。司法人員處于中立地位主持和解，提供法律方面的幫助。民族權(quán)威人士深入到和解過程中來，利用自己的卓越調(diào)解技巧、在族群內(nèi)的權(quán)威地位和對(duì)習(xí)慣法的熟悉來調(diào)解糾紛，最終與司法人員合力促成刑事和解的達(dá)成。

此外，對(duì)司法工作人員和民間權(quán)威人士均需進(jìn)行培訓(xùn)，但是培訓(xùn)的方向應(yīng)不同。對(duì)于司法人員，應(yīng)著重培訓(xùn)調(diào)解技巧和方法。司法人員要擺脫高高在上的姿態(tài)，提升民眾對(duì)司法人員的信任，恢復(fù)兩者的良性關(guān)系，以協(xié)商的方式而不是強(qiáng)硬的姿態(tài)加入和解過程。在這方面可以借鑒美國(guó)的社區(qū)警務(wù)培訓(xùn)經(jīng)驗(yàn)。美國(guó)的社區(qū)警察需接受系統(tǒng)的調(diào)解技能訓(xùn)練，學(xué)習(xí)談判、調(diào)解等糾紛解決方法，并且編制關(guān)于糾紛如何解決的實(shí)用手冊(cè)，載明調(diào)解范圍，適用程序和調(diào)解方法等內(nèi)容，并且工作中在調(diào)解糾紛方面取得成績(jī)的警員給予獎(jiǎng)勵(lì)，以鼓勵(lì)大家更好地工作。我們也可以借鑒這些方法加強(qiáng)對(duì)司法人員培訓(xùn)。尤其是調(diào)解中心的工作人員的培訓(xùn)。而對(duì)于民族權(quán)威人士的培訓(xùn)應(yīng)側(cè)重對(duì)刑事法律知識(shí)的培訓(xùn)，使他們對(duì)我國(guó)的刑事制定法具體規(guī)定有一定的了解，從而對(duì)于習(xí)慣法不符合制定法之處也有一定了解。這樣在調(diào)解中可以結(jié)合制定法和習(xí)慣法的內(nèi)容綜合考量，從而在運(yùn)用習(xí)慣法的同時(shí)避免與制定法產(chǎn)生沖突。

(三)建立矛盾調(diào)解中心進(jìn)行訴訟外和解

訴訟外和解是對(duì)于一部分量刑較輕的案件和自訴案件，不再在刑事訴訟程序內(nèi)解決，而是允許由當(dāng)?shù)鼗鶎咏M織和族群內(nèi)認(rèn)可的糾紛調(diào)解權(quán)威人士依據(jù)少數(shù)民族習(xí)慣法來調(diào)解，司法人員僅對(duì)結(jié)果進(jìn)行審查。只要調(diào)解結(jié)果沒有損害國(guó)家集體和他人利益，就予以認(rèn)可。這種和解模式在實(shí)踐中已然存在。有學(xué)者在青海黃南藏族自治州了解到，在黃南地區(qū)，成立了縣、鄉(xiāng)、村三級(jí)矛盾調(diào)解中心。當(dāng)問及為什么建立矛盾調(diào)解中心時(shí)，當(dāng)?shù)厮痉ň诸I(lǐng)導(dǎo)表示，“在黃南地區(qū)，適用和解賠償習(xí)慣法解決刑事沖突的情況極為普遍，致使國(guó)家法律被架空了。為了貫徹執(zhí)行國(guó)家法律，必須建立調(diào)解中心將現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的刑事沖突都納入國(guó)家司法機(jī)關(guān)的控制之下?！盵7]7可見，這種矛盾調(diào)解中心對(duì)于民族地區(qū)解決糾紛和把沖突納入國(guó)家控制之下大有幫助。我們可以借鑒這種模式，在訴訟程序之外增設(shè)矛盾調(diào)解中心，來兼顧刑事法律的有效性和習(xí)慣法的有力影響。把民族習(xí)慣法糾紛解決機(jī)制納入刑事法的規(guī)制下進(jìn)行。

調(diào)解中心的設(shè)立層次可以按照行政區(qū)劃來建立，首先是村和鄉(xiāng)一級(jí)的糾紛調(diào)解中心，村級(jí)調(diào)解中心負(fù)責(zé)處理本村內(nèi)部糾紛；鄉(xiāng)級(jí)調(diào)解中心負(fù)責(zé)村落之間的相關(guān)案件調(diào)解；其次是縣級(jí)調(diào)解中心，負(fù)責(zé)處理跨鄉(xiāng)鎮(zhèn)的、以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)調(diào)解中心無法處理的案件；如果有需要，也可以建立地區(qū) (自治州)和省 (自治區(qū))級(jí)的糾紛調(diào)解中心。

在調(diào)解中心主要處理以下三類案件：

第一，自訴案件。我國(guó)刑事法律中規(guī)定的自訴案件，一般都是情節(jié)較輕、社會(huì)危害性較小的案件，這類案件可以在調(diào)解中心解決，由本民族的權(quán)威人士根據(jù)習(xí)慣法來進(jìn)行具體的調(diào)解工作，國(guó)家司法人員僅對(duì)調(diào)解結(jié)果的合法性進(jìn)行審查，審查沒有異議，即發(fā)生法律效力。

第二，根據(jù)現(xiàn)有刑事和解制度允許和解的案件。根據(jù)刑事訴訟法第五編特別程序中第二章的規(guī)定，對(duì)于涉嫌侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利犯罪和侵財(cái)犯罪可能判處3年以下刑罰的案件，以及除瀆職外可能判處7年以下刑罰的過失犯罪案件，雙方當(dāng)事人可以自愿和解。這類案件的和解可以在調(diào)解中心中進(jìn)行。僅由調(diào)解中心中的民族權(quán)威人士獨(dú)立主持和解，達(dá)成和解協(xié)議后由司法人員對(duì)和解協(xié)議的合法性和自愿性進(jìn)行審查即可。審查通過和解協(xié)議即具有法律效力。而根據(jù)筆者的論述應(yīng)擴(kuò)大刑事和解在民族地區(qū)的適用范圍，對(duì)于擴(kuò)大范圍中的案件適用和解必須進(jìn)行訴訟內(nèi)和解。

第三，民族習(xí)慣法認(rèn)為是犯罪，而刑法不認(rèn)為是犯罪的案件。這類案件雖然國(guó)家不認(rèn)為是犯罪，但是在民族地區(qū)按照習(xí)慣法認(rèn)為是犯罪，如果刑事司法概不涉及，容易使事態(tài)擴(kuò)大，造成更嚴(yán)重的刑事糾紛。調(diào)解中心對(duì)這類案件的重要作用就是在糾紛發(fā)生之初即介入調(diào)解，以阻止糾紛愈演愈烈導(dǎo)致犯罪的發(fā)生。

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[責(zé)任編輯：哲文]

TheLocalizationConstructionofCriminalReconciliationinEthnicMinorityAreas

FANG Ye-yuan

(School of Law，Jilin University of Finance and Economics，Changchun 130117,China)

As a new mode of dispute resolution，the criminal reconciliation not only pays attention to the restoration of social order，but also pays attention to the compensation of victim individual rights，which is similar to the idea of national customary law. Therefore，the criminal reconciliation system can be used as a bridge to introduce the national customary law into the criminal litigation system，so that the national customary law can play a reasonable role in the litigation. This can effectively reduce the impedance of national customary law for the implementation of the rule of law in ethnic minority areas，so that criminal proceedings can be more efficient in the ethnic areas. In order to achieve this goal，this paper studies the plight of the implementation of the criminal reconciliation system in ethnic areas，and puts forward the idea of local construction of criminal reconciliation system in ethnic areas. It needs to be pointed out that，in view of the microscopic significance on how different nationalities of different customary law play a role through the criminal reconciliation，it should be concrete expansion after the macro construction. Therefore，this paper focuses on the discussion of the localization of criminal reconciliation in ethnic minority areas in the macro sense.

Criminal Reconciliation；National Customary Law；Extracurial Compromise

10.16164/j.cnki.22-1062/c.2017.05.008

2016-12-17

吉林省社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目(2016BS27)。

方也媛(1982-)，女，內(nèi)蒙古通遼人，吉林財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師。

D924

A

1001-6201(2017)05-0051-07